Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 09АП-24044/11

г. Москва

Дело N А40-118288/10-62-1059

12 октября 2011 г.

N 09АП-24044/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Новые Черёмушки"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2011 г..

по делу N А40-118288/10-62-1059, принятое судьей Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

по иску ЗАО "Новые Черёмушки"

к Правительству города Москвы

третьи лица: 1) Департамент экономической политики и развития г. Москвы; 2) Префектура ЮАО г. Москвы; 3) Комитет по архитектуре и градостроительству г. Москвы о взыскании 11 348 312 руб. 64 коп.

при участии:

от истца: Пугачев Е. П. по дов. от 02.02.2011 N 05/2083, Трофимов В.Г. по дов. от 02.02.2011 N 05/2083

от ответчика: Говорова Л.Е. по дов. от 30.12.2010 г.. N 4-14-24967/0

от третьих лиц:

1) Департамент экономической политики и развития г. Москвы: Пашкова М.Э. по дов. от 20.08.2011 г.. N 7-юр

2) Префектура ЮАО г. Москвы: Говорова Л.Е. по дов. от 01.08.2011 г.. N 01-53-1453/1

3) Комитет по архитектуре и градостроительству г. Москвы: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск с учетом его уточнения заявлен о взыскании с ответчика убытков в виде реального ущерба в размере 11.306.312,64 руб.

Исковые требования мотивированы совершением ответчиком действий, которые привели к возникновению убытков, истец ссылается на положения инвестиционного контракта (п.п. 5.2.9,. 5.2.11, 5.2.12, 5.2.13), п.1 постановления Правительства Москвы от 12.10.1999 N 934 "О проекте планировки квартала 16-73 "ВОЛХОНКА-ЗИЛ" района Нагорный Южного административного округа", п.6 Приложения к постановлению N 934, п.1 приложения 4 к постановлению Правительства Москвы от 11.09.2001 N 821-ПП "О комплексной реконструкции пятиэтажной застройки и развитии территории Южного административного округа под жилищно-гражданское строительство".

Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не правильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции при разрешении спора применил нормы Градостроительного кодекса РФ (Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ), в то время как истец исполнял свои обязательства по контракту до вступления в силу действующего ГрК РФ.

Также заявитель указывает, что Дополнительное соглашение N 1 к Инвестиционному контракту заключалось на основании п.п. 2.1. и 2.2. Инвестиционного контракта, в соответствии с которыми перечень объектов, подлежащих строительству в рамках реализации инвестиционного проекта, уточняются и оформляются дополнительными соглашениями.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что истец предоставил в материалы дела достаточные доказательства, подтверждающие понесенные убытки.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда Комитет по архитектуре и градостроительству г. Москвы (третье лицо) не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направило.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2011 г.. по делу N А40-118288/10-62-1059 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению, в связи со следующим..

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец не имел права разрабатывать градостроительную и исходно-разрешительную документацию до оформления земельных отношений, истец осуществил затраты, связанные с риском предпринимательской деятельности, что не соответствует положениям действующего закона. В обоснование такой позиции суд первой инстанции сослался на п. 16 ст.1, ст.ст.48,51 ГрК РФ, в соответствии с которым проектирование и строительство может осуществлять только лицо, оформившее права на земельный участок.

Арбитражный апелляционный суд признает данные вывод суда первой инстации ошибочными, необоснованным, исходя из следующего.

Действующий ГрК РФ был принят 29.12.2004, и в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" вступил в силу со дня его официального опубликования, а именно 10.01.2005 г..

При этом, действующий ГрК РФ, а так же Федеральный закон от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации" не предусматривают, что нормы действующего ГрК РФ имеют обратную силу и распространяют свое действие на отношения, возникшие до вступления его в силу.

Истец осуществлял финансирование работ по разработке градостроительной документации, оформлению исходно-разрешительной документации, сбору документов для разработки проектной документации, до вступления в силу действующего ГрК РФ.

Положения Градостроительного кодекса Российской Федерации (Федеральный закон от 07.05.1998 N 73-ФЗ) не ставили права субъекта инвестиционной деятельности на разработку проектной документации и оформление исходно-разрешительной документации в зависимость от наличия у него прав на земельный участок.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что условиями Инвестиционного контракта не предусмотрено выполнение каких-либо работ до оформления земельных отношений, апелляционный суд признает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Из положений Инвестиционного контракта, регламентирующих порядок реализации истцом первого этапа инвестиционного проекта, не следует, что разработка, как исходно-разрешительной, так и проектной документации должна выполняться после заключения договора краткосрочной аренды на земельный участок, предназначенный для строительства.

Так, пунктом 4.1. Инвестиционного контракта утверждены состав, сроки и содержание работ первого этапа реализации инвестиционного проекта.

В соответствии с подпунктами 4.1.1., 4.1.3 Инвестиционного контракта в рамках первого этапа реализации инвестиционного проекта за истцом, в частности, предусмотрено:

- оформление исходно-разрешительной документации (ИРД) (пункт 4.1.1.),

- разработка, согласование и утверждение в установленном порядке проекта застройки и рабочего проекта на "стартовый" дом (пункт 4.1.З.).

Начало этапа - дата подписания Инвестиционного контракта (12.11.2001).

Таким образом, из приведенных положений Инвестиционного контракта видно, что в обязательства истца входила разработка исходно-разрешительной и градостроительной документации после заключения контракта и до оформления земельных отношений, поскольку разработка именно этих документов была необходима Истцу для получения акта разрешенного использования земельного участка (АРИ) для последующего принятия уполномоченным органом исполнительной власти города Москвы решения о предоставлении ему земельного участка в аренду под строительство.

Также, принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что Инвестиционный контракт не предусматривал строительство дополнительных объектов, а именно корпуса 10А общей проектной площадью квартир 13,0 тыс. кв. м с подземным гаражом на 100м/мест со сроком ввода в эксплуатацию в 2004 году.

Исходя из этого, суд первой инстанции посчитал Дополнительное соглашение N 1 от 17.03.2003 к Инвестиционному контракту, в котором стороны предусмотрели строительство корпуса 10А, ничтожной сделкой, поскольку оно было заключено с нарушением положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Суд первой инстанции исходил из того, что строительство корпуса 10А могло осуществляться только на Основании государственного контракта, заключенного по итогам проведения процедуры государственного заказа в соответствии с Законом N 94-ФЗ. Дополнительное соглашение N 1 от 17.03.2003 к Инвестиционному контракту противоречит положения Закона N 94-ФЗ и направлено на обход конкурентных способов размещения государственного заказа, в связи с чем, является ничтожной сделкой.

Арбитражный апелляционный суд находит данные выводы необоснованными, на основании следующего.

Согласно пункту 2.1. Инвестиционного контракта, на начальном этапе, в рамках комплексной реконструкции квартала 16-73 "Волхонка-ЗИЛ" района Нагорный, предусматривалось строительство трех жилых корпусов общей площадью 38 тыс.кв.м. Перечень иных объектов, подлежащих строительству и вводу в эксплуатацию в рамках реализации указанного инвестиционного проекта, подлежал уточнению и оформлению дополнительным соглашением к Инвестиционному контракту (пункт 2.1.).

В соответствии с пунктом 2.2. Инвестиционного контракта в рамках реализации инвестиционного проекта ЗАО "Новые Черемушки" обязалось осуществить новое строительство жилых корпусов со встроенными нежилыми помещениями в квартале 16-73 "Волхонка-ЗИЛ" общей площадью 100-120 тыс. кв.м, а также строительство объектов социальной сферы, в том числе физкультурно-оздоровительного комплекса и детского сада на основании дополнительных соглашений.

Дополнительное соглашение N 1 было заключено Сторонами на основании п.п. 2.1., 2.2. Инвестиционного контракта, что прямо указано в его преамбуле, и его условия уточняли перечень объектов подлежащих строительству в рамках реализации инвестиционного проекта в пределах 100-120 тыс. кв. метров.

Кроме того, суд первой инстанции применил закон, не подлежащий применению, а именно положения ст. 1 Закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд и применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Согласно статье 3 Закона N 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации потребности Российской Федерации, потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации.

Финансирование комплексной реконструкции квартала 16-73 "Волхонка-ЗИЛ" района Нагорный Южного административного округа, в соответствии с условиями Инвестиционного контракта, осуществлялось полностью за счет средств истца. Финансирование указанного инвестиционного проекта из бюджета города Москвы не предусматривалось.

Согласно пункту 5.2.1. Инвестиционного контракта истец обязан за счет собственных или привлеченных средств обеспечить финансирование и реализацию инвестиционного проекта в полном объеме в соответствии со своими обязательствами по Инвестиционному контракту. В соответствии с пунктом 5.2.5. Инвестиционного контракта истец был обязан за счет собственных или привлеченных средств обеспечить строительство и ввод объектов в эксплуатацию в установленные сроки.

Исходя из этого, нормы Закона N 94-ФЗ не подлежат применению.

Также суд первой инстанции, принимая решение, ссылается на нормы ст. 10 ГК РФ.

По мнению суда первой инстанции, истец, являясь стороной по Инвестиционному контракту от 12.11.2001 N ДМЖ.01.ЮАО.00300. не мог не знать о требованиях законодательства о размещении государственного заказа на торгах.

Суд первой инстанции расценил действия истца по заключению Дополнительного соглашения N 1 к Инвестиционному контракту от 12.11.2001 г.. N ДМЖ.01. ЮАО.00300, который получил право на строительство дополнительных объектов корпус 10А, в нарушение действующего законодательства как злоупотребление, поскольку данные действия направлены на обход конкурентных способов размещения государственного заказа.

Арбитражный апелляционный признает данный вывод суда первой инстанции необоснованным и незаконным, исходя из следующего.

Инвестиционный контракт, заключенный Истцом по итогам конкурса, обязательность проведения которого была установлена распоряжением Мэра Москвы от 18.08.2000 N 894-РМ "О порядке реализации строительных жилищных программ в г. Москве", прямо предусматривает строительство объектов на основании дополнительных соглашений к нему за счет средств Инвестора.

Кроме того, апелляционный арбитражный суд учитывает, что на момент заключения Дополнительного соглашения N 1 к Инвестиционному контракту Закон N 94-ФЗ не был принят.

Также арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела имеются достаточные доказательств, понесенных истцом убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Размер убытков (понесенных расходов) должен быть подтвержден первичными документами бухгалтерского учета - договорами, платежными поручениями и т.д., подтверждающими факт несения расходов на определенные цели и их размер.

В качестве доказательств, обосновывающих размер заявленных требований, истец представил в материалы дела Расчет убытков, а также копии первичных документов бухгалтерского учета (договоров, актов приема-передачи, счетов и платежных поручений) по каждой позиции Расчета убытков (Т 1 л.д. 67-149, Т 2 л.д. 1-90).

Все представленные истцом в материалы дела первичные документы бухгалтерского учета содержат указание, что оплаченные работы и услуги выполнялись и оказывались по объекту: корпус 10А квартала 16-73 "Волхонка-ЗИЛ", района Нагорный. Адресные реквизиты объекта, содержащиеся в представленных истцом первичных документах бухгалтерского учета, в полной мере соответствуют адресным реквизитам корпуса 10А, содержащимся в Дополнительном соглашении N 1 от 17.03.2003 к Инвестиционному контракту.

Таким образом, представленные истцом в материалы дела документы свидетельствуют о том, что понесенные расходы были осуществлены в целях разработки документации, необходимой для строительства именно корпуса 10А квартала 16-73 "Волхонка-ЗИЛ" района Нагорный, и надлежащим образом подтверждают размер заявленных убытков.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является не полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении иска, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего неправильно применил нормы материального права, в связи с чем решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2011 г.. по делу N А40-118288/10-62-1059 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110,176,266,268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2011 г.., по делу N А40-118288/10-62-1059 отменить.

Исковые требования ЗАО "Новые Черемушки" удовлетворить.

Взыскать с Правительства Москвы в пользу ЗАО "Новые Черемушки" 11 348 312 руб. 64 коп. убытков, а также 79 625 руб. 92 коп. расходов по госпошлине по иску и 2 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк