Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2009 г. N 17АП-7272/09

г. Пермь

11 сентября 2009 г.

Дело N А60-17360/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Осиповой С.П.,

Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области: не явились,

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Шерстякова А.Г. (удостоверение N 5389, доверенность от 07.09.2009 г..),

от третьего лица Закрытого акционерного общества "Предприятие МС": не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 июля 2009 года по делу N А60-17360/2009,

принятое судьей С.А. Цветковой

по заявлению Территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица:

Закрытое акционерное общество "Предприятие МС",

о признании незаконным решения,

установил:

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Свердловской области (далее - фонд, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) решения от 17.03.2009 г.. N 17-А, согласно которому заявитель признан нарушившим ч.2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении открытого аукциона на поставку легковых автомобилей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество "Предприятие МС" (далее - ЗАО "Предприятие МС").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.07.2009 г.. (резолютивная часть решения объявлена 02.07.2009 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы фонд указывает на неправомерность оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку факт нарушения фондом требований ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции материалами дела не подтвержден, судом первой инстанции не установлен. По мнению заявителя, ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность ограничения доступа к участию в торгах в случае, если это предусмотрено нормами действующего законодательства. При этом, поскольку ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) обязывает заказчика указывать в документации об аукционе размеры закупаемого товара, а так же иные характеристики и показатель, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, в рассматриваемом случае непредусмотренного законом ограничения доступа к участию в аукционе фондом, по его мнению, не допущено, что не было учтено судом первой инстанции при вынесении решения. Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольный орган в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал, что фондом действительно была ограничена конкуренция среди поставщиков закупаемого товара, поскольку фактически любое заинтересованное лицо могло осуществить поставку требуемого товара.

Антимонопольный орган и третье лицо письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы возражает, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на доказанность факта нарушения антимонопольного законодательства при размещении заказа на поставку товара.

Заявитель и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя управления, участвующего в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела 11.11.2008 г.. заказчиком (заявителем) утверждена и размещена на официальном сайте аукционная документация на проведение открытого аукциона на поставку легковых автомобилей.

13.11.2008 г.. в документацию внесены изменения, касающиеся технических и функциональных характеристик поставляемых легковых автомобилей (л.д.33-45): в документацию об аукционе в состав требований к техническим и функциональным характеристикам товара (автомобилей) включены следующие требования: автомобили должны быть новые, не находившиеся ранее в эксплуатации; цвет: серебристый - 3 шт., черный - 1 шт.; габаритные размеры (мм) - 4645/1760/1480; снаряженная масса (кг)-1280/1350; количество мест - 5; двигатель 1.8 бензиновый VVT-I; тип 4 - цилиндровый, рядный, 16 - клапанный DONC; максимальная выходная мощность 95 кВт (129 л.с.) при 6000 об/мин; коробка передач 5 МКП; максимальная скорость (км/ч) 200; разгон 0-100 км/ч (сек) 10,3; расход топлива (л/100 км): городской цикл - 9,4; загородный цикл - 5,8; смешанный цикл - 7,2; ёмкость топливного бака (л) - 60. Комплектация каждой машины: боковые зеркала в цвет кузова с электроприводом; антиблокировочная тормозная система (ABS); электронная система распределения тормозных усилий (EBD); усилитель экстренного торможения (ВА); антипробуксовочная система (ТRС); система курсовой устойчивости (УSС); брызговики передних и задних колес; дисковые тормоза передних и задних колёс (на передних колёсах - вентилируемые), складывающиеся задние сиденья (60:40); подушки безопасности: фронтальные, боковые, коленная (для водителя), шторки безопасности, кондиционер, центральный замок с дистанционным управлением, иммобилайзер, регулируемая рулевая колонка по углу наклона и вылету, CD - магнитола с клавишами управления на руле 8 динамиков, наружные зеркала с электроприводом, дверные ручки в цвет кузова, 4 автоматических электростеклоподъемника, подсветка приборной панели Optitron, колёсные диски оригинальные, шины 205/55R16, подогрев передних сидений, полноразмерное запасное колесо, механические регулировки передних сидений, подсветка личинки замка зажигания, дверные поручни с кожаной отделкой, хромированные внутренние дверные ручки, выдвижной подстаканник в панели приборов, лючок бензобака и замок багажника с электроприводом, обогрев заднего стекла, подсветка багажника.

ЗАО "Предприятие МС", полагая, что при проведении аукциона заказчиком нарушены антимонопольные требования к торгам, обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой (л.д.52-54). По результатам рассмотрения указанной жалобы управлением принято решение от 17.03.2009 г.. N 17-А (л.д.12-16), согласно которому заявитель признан нарушившим ч.2 ст. 17 Закона защите конкуренции и указано на выдачу предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Посчитав указанное решение антимонопольного органа незаконным, фонд обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта в связи с доказанностью факта нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По смыслу ст. 198 АПК РФ для признания оспариваемого акта незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции, с пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г.. N 331 федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, в том числе в сфере конкуренции на товарных рынках; выявлению нарушений антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

Согласно частям 1, 3 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, обязательные для исполнения предписания, в том числе, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Системный анализ указанных норм свидетельствует о том, что Закон о защите конкуренции не ограничивает право антимонопольного органа на принятие решения. Напротив, антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела, возбужденного по факту нарушения антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом о размещении заказов.

Данным законом установлен единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Между тем в рамках проверки решения антимонопольного органа подлежат установлению обстоятельства связанные с нарушением требований антимонопольного законодательства, а именно ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции, запрещающей заказчикам торгов совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Вступившим в законную силу судебным актом, имеющим в силу ст.69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего спора (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 г.. по делу N А60-40456/2008) подтверждена правомерность решения антимонопольного органа, которым фонд признан нарушившим ч.3.1 ст.34, ч.3 ст.34, ч.4 ст.60, ч.1 ст.17.1 Закона о размещении заказов в связи с включением в аукционную документацию требований к техническим и функциональным характеристикам товара, которые в их совокупности соответствуют характеристикам только одного автомобиля - Toyota Avensis.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целью этого Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 указанного Закона регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Положениями ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Положениями приведенной статьи установлен перечень подобных действий, в отношении которых законодателем установлен запрет на их совершение, и данный перечень не является исчерпывающим.

Антимонопольные требования, обязательные для соблюдения при проведении торгов сформулированы законодателем в ст. 17 названного Федерального закона, часть 1 которой предусматривает, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Поскольку заявитель по настоящему делу является государственным внебюджетным фондом, на него распространяются требования ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что указанные в документации об аукционе технические и функциональные характеристики в своей совокупности могут соответствовать характеристикам только одного товара - автомобиля Toyota Avensis, что, по мнению антимонопольного органа, с которым согласился суд первой инстанции, свидетельствует об ограничении права хозяйствующих субъектов на участие в торгах.

В силу ч. 1-4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности по вышеуказанным правилам, апелляционный суд согласен с соответствующим выводом суда первой инстанции и полагает, что факт нарушения заказчиком ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции полностью подтвержден материалами дела.

Как указано выше, предметом аукциона мог быть автомобиль только одной марки, что само по себе ограничивает доступ к участию в аукционе потенциальных участников. В рассматриваемом случае претендовать на участие в аукционе могли лишь поставщики легковых автомобилей определенной марки, что не могло не ограничить доступ к участию в аукционе неограниченного количества лиц.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что предусмотренная законодательством необходимость установления характеристик товара, не должна приводить к тому, что эти характеристики могут соответствовать только одному товару конкретной марки, что действующим законодательством запрещено.

Указание апеллятора на то обстоятельство, что исполнение ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов в любом случае повлечет ограничение доступа к участию в торгах и не может рассматриваться как нарушение ч.2 ст.17 Закона о защите конкуренции подлежит отклонению на основании следующего.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом, как правомерно указано в оспариваемом решении антимонопольного органа и указано его представителем в судебном заседании суда апелляционной инстанции, указанную норму следует применять с учетом ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов согласно которой документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из материалов дела усматривается, что с целью установления факта наличия или отсутствия ограничения доступа к участию в торгах субъектам, действующим на рынке продажи легковых автомобилей Свердловской области, были направлены соответствующие запросы (л.д. 66-67). Из представленных ответов (л.д. 68-74) усматривается, что указанным характеристикам соответствует лишь один автомобиль Toyota Avensis, иные марки автомобилей указанными характеристиками не обладают, что исключает их из числа потенциальных участников аукциона.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, а также обстоятельств установленных в рамках дела N А60-40456/08-С9 факт ограничения фондом доступа к участию в аукционе неограниченного количества лиц материалами дела подтвержден, обоснованность оспариваемого решения антимонопольным органом в порядке ч.5 ст. 200 АПК РФ доказана.

Исходя из вышеизложенного следует, что фондом допущено ограничение на доступ к участию в торгах на поставку легковых автомобилей субъектам, реализующим легковые автомобили иных марок, в частности заявителя по антимонопольному делу - ЗАО "Предприятие МС".

При этом, исходя из анализа ст.17 Закона о защите конкуренции законодатель не связывает наступление ответственности в зависимости от количества лиц, нарушение прав которых является основанием для вменения заявителю совершения необоснованного ограничения доступа к участию в торгах.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения требованиям действующего законодательства (в частности, Закона о размещении заказов, Закона о защите конкуренции) является правильным.

Иного суду апелляционной инстанции заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

Суд апелляционной инстанции также считает недоказанным факт нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Соответствующих пояснений заявление и апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа являются обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет на основании вышеизложенного.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2009 года по делу N А60-17360/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий

Т.И. Мещерякова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина