Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 05АП-5639/11

г. Владивосток

Дело

13 октября 2011 г.

N А51-20876/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 10 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Кузьмина В.И. (по доверенности от 11.12.2010), Белянцев Р.С. (адвокат по доверенности N 1 от 16.09.2009), Слободенюк И.А. (по доверенности от 01.10.2011);

от ответчика: Нечаева Е.В. (по доверенности N 25 АА 0374063 от 26.04.2011);

судебный эксперт: Какатунов А.В. - до перерыва;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринг Консалтинг Компани"

апелляционное производство N 05АП-5639/2011

на решение от 20.07.2011 по делу N А51-20876/2009 арбитражного суда Приморского края судьи А.А. Хижинского

по иску общества с ограниченной ответственностью "Инжиниринг Консалтинг Компани" (ИНН 2536057179, ОГРН 1022501306816, Приморский край, г.Владивосток, ул.Дальзаводская, 1)

к открытому акционерному обществу "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, г.Санкт-Петербург, ул.Достоевского, 15)

о взыскании 7 074 811 руб. 61 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инжиниринг Консалтинг Компании" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Дальневосточная компания электросвязи" о взыскании 7 074 811 руб. 61 коп., в том числе 5 889 884 руб. 57 коп. задолженности по договору подряда N С/07/05 от 16.04.2007, 184 927 руб. 04 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учётом уточнений исковых требований).

В ходе рассмотрения спора судом в порядке статьи 48 АПК РФ произведена замена ответчика по делу с ОАО "Дальневосточная компания электросвязи" на ОАО "Ростелеком".

Решением от 20.07.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "Инжиниринг Консалтинг Компании" обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что неработоспособность радиорелейных станций, явившаяся согласно переписке причиной отказа в приемке работ, не может являться основанием для отказа в приемке работ, так как договор подряда заключен на выполнение только строительно-монтажных работ (возведение башен, на которые крепится радиооборудование), а поставка оборудования, пусконаладочные работы осуществляются заказчиком. До обращения истца в суд с настоящим иском ответчик на отклонения от технического задания и на претензии к качеству не ссылался. Отклонения от технической документации являются несущественными, эксперт в своём заключении не дал оценки существенности выявленных недостатков. Помимо экспертного заключения, суд первой инстанции не принял во внимание иные имеющиеся в материалах дела доказательства, а также необоснованно отклонил заявленное ответчиком ходатайство о вызове эксперта.

От ОАО "Ростелеком" в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Ответчик указал, что строительство РРС N 1 (с.Адо-Тымово), РРС N 2 (с.Арги-Паги), РРС N 3 (с.Чир-Унвд), РРС N 11 (с.Горячие Ключи Курильского района) выполнено истцом с ненадлежащим качеством. Акт готовности строительно-монтажных работ от 10.10.2007 не является уведомлением о готовности к сдаче законченных строительством работ, и не снимает с подрядчика обязательств произвести сдачу объектов в соответствии с требованиями договора подряда. Ссылку истца на пункт 2 статьи 754 ГК РФ, касающийся несущественности отклонений от технического задания, считает необоснованной. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

Определением от 06.09.2011 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на основании статьи 158 АПК РФ, указанным определением в следующее судебное заседание вызван эксперт ООО "Консалтинговая Компания "Арктур Эксперт" Какатунов Антон Владимирович, составлявший экспертное заключение N 108-С/2010 от 20.05.2011, для дачи пояснений по поводу проведенной им экспертизы.

В судебное заседание 04.10.2011 явились представители истца, ответчика, а также судебный эксперт Какатунов А.В., рассмотрение жалобы начинается сначала в связи со сменой состава суда на основании статьи 18 АПК РФ.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям отзыва на апелляционную жалобу.

Эксперт на вопросы представителя истца о том производилась ли им строительная экспертиза четырех объектов на территории Сахалинской области, построенных ООО "Инжиниринг Консалтинг Компании" для ОАО "Ростелеком", пояснил, что им производилась данная экспертиза. О том, какова погрешность расположения объектов, указанного в градусах, минутах и секундах относительно системы глобального позиционирования GPS, пояснить не смог. Подтвердил, что наличие щебеночного основания фундаментов объектов, расположенных на о. Сахалин, и их толщина проверялась методом изучения грунта, вышедшего на поверхность при бурении буром диам. 300 мм. на глубину 2,7 м. Уточнил, что погрешность данного метода низкая. На вопрос о том производился ли экспертом инженерный расчет для определения надежности и прочности узла соединения второй и третьей секции башен, пояснил, что подобный расчет не производился, так же экспертом не отмечалось наличие/отсутствие смещения соосности узлов, однако было отмечено отсутствие совпадения соосности отверстий болтовых соединений, которое составило примерно 1-2 см.

На вопрос суда о последствиях несовпадения соосности отверстий болтовых соединений, пояснил, что наличие подобных несовпадений влечет невозможность соединения конструкций необходимым количеством болтов, что в свою очередь приведет к необходимости соединения конструкций посредством сварного соединения. Уменьшение количества болтов приводит к уменьшению надежности конструкции.

На вопрос представителя истца о прямом назначении построенных ООО "Инжиниринг Консалтинг Компании" башен и мачт, пояснил, что указанные объекты предназначены для размещения на них оборудования радиосвязи. На вопрос о причинной связи между тем, что оборудование заказчика, расположенное на о.Сахалин, не работает и теми строительными работами, которые произведены подрядчиком, пояснил, что связь отсутствует, так как высота построенных объектов полностью соответствует высоте, указанной в техническом задании. На вопрос о наличии специального образования и познаний в области радиосвязи, пояснил, что указанных познаний не имеет. Относительно объекта, расположенного в пос.Горячие ключи, уточнил, что более массивные фундаменты под оттяжки мачт дефектом не являются, о том, улучшают ли они характеристики конструкции сооружения пояснить не смог. Относительно смонтированной в п.Горячие ключи типовой мачты пояснил, что инженерные расчеты не производились, экспертом проводилось только сравнение построенного объекта техническому заданию. На вопрос о существенности имеющихся на данном объекте отклонений от технического задания для прямого назначения конструкции пояснил, что ряд отклонений (например, в виде ржавчины) не существенны, ряд отклонений, таких как наличие оттяжек и скручивающих устройств имеют существенное значение для размещения на нем оборудования.

На вопрос суда о последствиях наличия/отсутствия щебеночного основания фундамента объекта, расположенного в пос.Горячие ключи, пояснил, что если грунты, лежащие под основанием конструкции, способны нести конструкцию, то наличие щебеночного основания излишне, тип грунтов и его характеристики экспертом не исследовался. Уточнил, что минимальный срок службы подобных конструкций не менее 50 лет при надлежащей сборке и установке, а также при надлежащей эксплуатации оборудования.

На вопрос представителя истца о способе определения отсутствия прямой видимости между объектами пояснил, что ее отсутствие обнаружено визуальным способом за счет наличия естественных препятствий.

На вопрос представителя ответчика об устранимости/неустранимости дефектов мачт, указанных в экспертном заключении, пояснил, что технически указанные дефекты устранить возможно, однако устранение ряда дефектов возможно только при полной замене мачт, что со стоимостной точки зрения нецелесообразно. Относительно соответствия построенной мачты техническому заданию, пояснил, что данная мачта соответствует техническому заданию, однако при этом имеются некоторые отклонения.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы в связи с отсутствием специальных знаний у допрошенного эксперта. На вопрос суда пояснил, что подрядчиком не проводились расчеты наличия прямой видимости между возведенными башнями.

Представитель ответчика возразил об удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы.

Суд, руководствуясь статьями 158, 159, 184, 185 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его отклонить в связи с необоснованностью.

Представитель ответчика на вопрос суда пояснил, что расположение башен указано в строительно-техническом задании, погрешность в установке башен существенна, наличие прямой видимости между башнями определялись представителями истца визуально, в проекте была предусмотрена высота башен.

Представитель истца пояснил, что высота башен предусмотрена техническим заданием заказчика и разрешительными документам. Уточнил, что отклонения не нарушают санитарных правил, допустимая погрешность согласно техническому заданию составляет 20 м.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 10.10.2011до 15 часов 10 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

От ОАО "Ростелеком" в адрес суда поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором ответчик указал, что истцом нарушено предусмотренное проектом местоположение РРС N 1 (с.Адо-Тымово) и РРС N 3 (Чир-Унвд). Мачта в пос.Горячие Ключи находится в низинной местности при общем высоком уровне рельефа, что исключает прямую видимость между АМС и возможность функционирования РРЛ, работоспособность которого не допускает нахождение на интервале любых препятствий, в том числе, лесонасаждений. В процессе экспертизы не проводилась проверка работоспособности оборудования.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе с участием тех же представителей сторон.

Представитель истца дополнил доводы, приведенные ранее.

Представитель ответчика на вопрос суда пояснил, что количество, место расположения башен определяли заказчиком. Уточнил, что ответчиком были предоставлены только исходные данные. На вопрос представителя истца пояснил, что высота подвеса антенн соответствует техническому заданию.

Представитель истца на вопрос суда пояснил, что при составлении проектной документации специалистами ООО "Инжиниринг Консалтинг Компании" производились выезды на места возведения объектов.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, эксперта, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ОАО "Дальсвязь" (заказчик) и ООО "Инжиниринг Консалтинг Компани" (подрядчик) был заключен договор подряда N С/07/05 от 16.04.2007 на строительно-монтажные работы по объекту: строительство радиорелейных линий связи ОАО "Дальсвязь" в населенных пунктах Сахалинской области в рамках национального проекта "Образование". Всего по договору подлежали выполнению работы по тринадцати объектам - РРС N N 1 - 13.

Срок выполнения работ определен в пункте 4.1 договора, согласно которому начало работ: с момента получения аванса, ориентировочно 20.04.2007, окончание работ: 25.08.2007.

Стоимость работ по договору - 11 143 634 руб. (пункт 2.1 договора).

10.10.2007 стороны подписали акт готовности строительно-монтажных работ, в котором указано, что тринадцать предусмотренных договором объектов строительства выполнены, однако смонтированное оборудование находится в нерабочем состоянии.

Ссылаясь на неработоспособность оборудования, ОАО "Дальсвязь" отказалось от приемки и от оплаты работ по объектам РРС N 1 в с.Адо-Тымово, РРС N 2 в с.Арги-Паги, РРС N 3 в с.Чир-Унвд, РРС N 11 в с.Горячие ключи.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Возражая против исковых требований, ответчик сослался на ненадлежащее качество работ, исключающее возможность использования результата работ по назначению.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Обязанность подрядчика уведомить заказчика о завершении работ и готовности их к сдаче также предусмотрена пунктом 6.4 договора.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства совершения истцом предусмотренных законом и договором действий по уведомлению ответчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ.

Подписание сторонами акта от 10.10.2007 готовности строительно-монтажных работ и направление на подписание актов КС-2, справок КС-3 сообщением о готовности к сдаче результата выполненных работ по смыслу пункта 1 статьи 753 ГК РФ не является.

При изложенных обстоятельствах, при отсутствии уведомления подрядчиком заказчика о готовности работ к приемке, у последнего не возникла предусмотренная пунктом 1 статьи 753 и пунктом 6.4 договора обязанность по приёмке результата работ, а, следовательно, и обязанность по оплате работ.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что работы выполнены истцом с ненадлежащим качеством.

Так, экспертное заключение N 070-С/2010 от 30.10.2010, составленное обществом с ограниченной ответственностью "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" в связи с назначением судом первой инстанции экспертизы по делу, содержит следующие выводы.

Радиорелейные станции N N 1 - 3 не соответствуют проектно-сметной документации (включая техническое задание) и качеству выполненных строительно-монтажных работ в части пунктов, подробно предусмотренных в исследовательской части по данному вопросу.

Объём и стоимость выполненных подрядчиком работ по возведению РРС N N 1 - 3, отражённые в Локальных сметных расчётах, не соответствуют фактическим затратам. Такое несоответствие обусловлено тем, что фактически не выполнялись работы по устройству щебеночного основания под фундаменты, в то время как в представленных сметах эти работы отражены в полном объёме. Объём и стоимость работ по объекту РРС N11, отраженные в Локальных сметных расчетах, соответствуют фактическим затратам.

Возведенные РРС N N 1 - 3 не пригодны для использования. Кроме того, в процессе исследования объектов выявлены отклонения от проектной документации при возведении объектов.

Установлено наличие недостатков, которые являются результатом выполненных подрядчиком работ, при этом часть таких недостатков является устранимыми, а часть неустранимыми.

Эксперт в своём заключении указал, что определить стоимость исправления устранимых недостатков на момент исследований не представляется возможным, так как отсутствует Проектная документация на выполнение различных вариантов работ по исправлению устранимых недостатков.

Согласно выводам эксперта Какатунова А.В. ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт", объем и стоимость работ по возведению РРС N 11, отраженный в Локальных сметных расчетах, соответствует фактическим затратам. Указанная радиорелейная станция не пригодна для использования, кроме того, в процессе исследования выявлены отклонения от проектной документации при возведении объектов. имеются недостатки выполненных по указанному объекту работ, часть из которых являются устранимыми, а часть - неустранимыми. Определить стоимость исправления устранимых недостатков на момент исследований не представляется возможным, так как отсутствует Проектная документация на выполнение различных вариантов работ по исправлению устранимых недостатков.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, а также данные в суде апелляционной инстанции пояснения эксперта, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что имеющиеся в работах недостатки являются существенными.

При этом ссылка истца на пункт 2 статьи 754 ГК РФ, позволяющий подрядчику без согласия заказчика допускать мелкие отступления от технической документации, судом не принимается, так как ООО "Инжиниринг Консалтинг Компании" не доказало, что такие отступления не повлияли на качество объекта строительства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Таким образом, какие-либо недостатки проекта или технической документации, которые могут негативно повлиять на качество конечного результата работ, не освобождают подрядчика от ответственности за результат работ, выполненных с нарушением действующих в сфере строительства норм и правил.

Кроме того, пунктом 1 статьи 716 ГК РФ и пунктом 7.12 договора предусмотрена обязанность подрядчика сообщить заказчику о непригодности технической документации и о неблагоприятных последствиях при таком способе выполнения работ, однако, данная обязанность истцом не была выполнена.

Вопрос о надлежащей работе радиооборудования к предмету рассмотрения настоящего спора не относится, так как договор подряда N С/07/05 от 16.04.2007 заключен на выполнение только строительно-монтажных работ, но не на поставку оборудования, выполнения пусконаладочных работ.

Учитывая изложенное, при отсутствии уведомления подрядчиком заказчика о готовности результата работ к приемке и при отсутствии возникновения на стороне ответчика обязанности принять работы, а также при наличии доказательств недостатков выполненных истцом работ, которые носят существенный и неустранимый характер, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований является правомерным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 20.07.2011 по делу N А51-20876/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков