Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 18АП-8787/11

г. Челябинск

13 октября 2011 г.

N 18АП-8787/2011 Дело N А47-8675/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рачкова В.В.,

судей Вяткина О.Б., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравчук А.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2011 по делу N А47-8675/2010 (судья Лапшина Н.Ю.)

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" - Виткалов Н.Н. (доверенность от 21.01.2011), Колоколов Е.И. (доверенность от 30.12.2010);

товарищества собственников жилья "Гамма" - Кукушкин В.А. (доверенность N 01/03-122 от 22.03.2011), Залавская О.М. (доверенность N01/03-123 от 22.03.2011)

Открытое акционерное общество "Оренбургская теплогенерирующая компания" (далее - ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к товариществу собственников жилья "Гамма" (далее - ТСЖ "Гамма", ответчик) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010, а именно по преамбуле, пунктам 1.2, 2.1.1, 2.1.9, 2.1.10, 2.2.2, 2.2.5, 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.12, 3.1.13, 3.1.17, 3.1.18, 3.1.20, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.6, 5.8, 5.9, 5.10, 6.2., 6.9, 6.10, 9.1, 9.10, 10.1, 10.3, 10.4, 10.4, 10.5.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.06.2011 производство по делу в отношении требований по пунктам 5.2 и 5.3 договора N 732107 от 30.06.2010 прекращено.

Преамбула договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принята в редакции открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" (продавец), именуемое в дальнейшем "энергоснабжающая организация", в лице заместителя исполнительного директора по маркетингу и сбыту - директора Оренбургские тепловые сети Голобокова Артема Валерьевича, действующего на основании доверенности N 005 от 29.012010, с одной стороны, и товарищество собственников жилья "ГАММА", именуемое в дальнейшем "абонент" (исполнитель), в лице управляющего Кукушкина Виталия Алексеевича, действующего на основании устава и доверенности N 01/03-470 от 01.06.2009, с другой стороны, заключили настоящий договор по адресу: 460000 г.Оренбург, ул. Энергетиков, 12".

Пункт 1.2 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания" "энергоснабжающая организация и абонент обязуются руководствоваться настоящим договором энергоснабжения, а также действующими: Гражданским Кодексом РФ; Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" с учетом требований Жилищного кодекса РФ, Законов РФ; Указов Президента РФ; постановлений Правительства РФ; решений Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов; "Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ", "Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок", "Правил техники безопасности при эксплуатации теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей", "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя"; ГОСТов; СНиПов, инструкций и других действующих нормативно-правовых актов РФ".

Пункт 2.1.1 договора энергоснабжения N 732107 о т 30.06.2010 принят в редакции открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания": "Подавать Абоненту тепловую энергию в горячей воде с расчетной максимально-часовой тепловой и объемной нагрузкой: 21,262807 Гкал/час; (354,38 т / час), в том числе: на отопление 11,204393 Гкал/час; на вентиляцию 0 Гкал/час; на горячее водоснабжение 10,058414 Гкал/час; на горячее водоснабжение 199,043 м3/час, (в случае если горячее водоснабжение осуществляется централизованно от тепловых сетей энергоснабжающей организации), а так же расчетной среднечасовой тепловой и объемной нагрузкой на горячее водоснабжение: среднечасовая тепловая нагрузка на горячее водоснабжение 2,8738 Гкал/час; среднечасовая объемная нагрузка на горячее водоснабжение 56,869 м3/час; по тепловым сетям, указанным в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности трубопроводов, а так же осуществлять подпитку сетевой водой (теплоносителем) тепловой сети и систем теплопотребления абонента в объеме нормативной величины, согласно "Правилам технической эксплуатации тепловых энергоустановок", п .8. статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", в соответствии с договорными величинами (месяц, квартал, год), приведенными в приложении N2 к настоящему договору".

Пункт 2.1.9 из договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 исключен.

Пункт 2.1.10 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ответчика: "Предоставлять абоненту, ежемесячно до 27 числа текущего месяца, данные по потребленной энергии в отоплении и горячей воде субабонентом попадающем под общедомовой учет".

Пункт 2.2.2 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания": "Беспрепятственного доступа в любое время суток к системам теплопотребления (в присутствии представителя абонента), узлам учета тепловой энергии и теплоносителя и необходимой технической, оперативной и иной документации абонента, независимо от его ведомственной подчиненности, для:

контроля по узлам учета тепловой энергии и теплоносителя за соблюдением установленных режимов теплопотребления;

составления акта проверки режима, систем теплопотребления и тепловых сетей абонента присоединенных к тепловым сетям энергоснабжающей организации;

обслуживания тепловых сетей и оборудования, находящихся на балансе и (или) в зоне эксплуатационной ответственности энергоснабжающей организации".

Пункт 2.2.5 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции суда: "Вводить ограничение подачи тепловой энергии и теплоносителя на условиях и в порядке, предусмотренном разделом Х "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307".

Пункт 3.1.1 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ТСЖ "Гамма": "Соблюдать установленные настоящим договором нормы утечки теплоносителя (0,25% в час)".

Пункт 3.1.2 из договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 исключён.

Пункт 3.1.3 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принять в редакции ТСЖ "Гамма": "Оплачивать энергоснабжающей организации тепловую энергию, горячую воду и сверхнормативную величину потерь теплоносителя по тарифам, установленным решениями Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов, уполномоченным органом регулирования муниципального образования".

Пункт 3.1.8 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принять в редакции ТСЖ "Гамма":

"Ежемесячно представлять энергоснабжающей организации отчет о фактической величине потребления тепловой энергии, горячей воды и теплоносителя за текущий месяц, с 27 по 30 число текущего месяца, нарочным в письменном виде, либо иным способом согласованным энергоснабжающей организацией. При не предоставлении сведений определение фактической величины потребления тепловой энергии и теплоносителя производится согласно п. 4.5. настоящего договора. При выявлении факторов передачи недостоверной информации о показаниях расчетных узлов учета тепловой энергии и теплоносителя абонента, энергоснабжающая организация извещает абонента письмом, факсограммой или телефонограммой о проведении соответствующей проверки. По результатам проверки составляется акт. Данный акт должен быть подписан уполномоченными лицами энергоснабжающей организации и абонента (руководителем предприятия или его заместителем, главным инженером или главным энергетиком). В случае, если представитель абонента не прибудет для проведения проверки или откажется от подписания акта, данный акт должен быть доведен до сведения одного из уполномоченных лиц абонента (в акте должны быть сделаны соответствующие отметки о доведении до сведения результате проверки представителю абонента и об отказе представителя абонента подписать данный акт). Один экземпляр акта официально передается абоненту, и с этого момента акт проверки показаний расчетных узлов учета тепловой энергии и теплоносителя абонента является основанием для осуществления расчетов за фактическую величину потребления тепловой энергии и теплоносителя".

Пункт 3.1.9 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ТСЖ "Гамма": ежемесячно, не позднее пятого числа месяца следующего за отчетным, оформлять с представителем энергоснабжающей организации двухсторонний акт, о фактической величине потребления тепловой энергии, горячей воды и теплоносителя.

Пункт 3.1.12 исключён.

Пункт 3.1.13 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ответчика: "Соблюдать расчетный расход теплоносителя не более 0,25% в час от объема воды в тепловой сети присоединенных к ней системах теплопотребления абонента".

Пункт 3.1.14 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ответчика: "Возвращать в тепловую сеть энергоснабжающей организации обратную сетевую воду (теплоноситель) после систем теплопотребления абонента с температурой не более чем, на 5% выше значения, установленного температурным графиком работы тепловых сетей".

Пункт 3.1.17 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции истца: "В процессе эксплуатации все тепловые сети и системы теплопотребления должны с определенной "Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок" периодичностью подвергаться испытаниям на прочность и плотность, энергоснабжающая организация участвует в процедуре приемки после монтажа и ремонта тепловых сетей, тепловых пунктов и теплопотребляющих установок, принадлежащих абоненту. Результаты испытаний трубопроводов и систем теплопотребления абонента на прочность и плотность оформляются актом".

Пункт 3.1.18 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции: "Проверка готовности к отопительному периоду систем теплопотребления ТСЖ "Гамма" осуществляется в целях определения их соответствия требованиям, установленным правилам оценки готовности к отопительному периоду, в том числе готовности упомянутых систем теплопотребления к работе, а также в целях определения их готовности к обеспечению указанного в договоре теплоснабжения режима потребления, отсутствию задолженности за поставленные тепловую энергию, теплоноситель, организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя".

Пункт 3.1.19 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ТСЖ "Гамма": "Ежемесячно, в срок до 30 числа (28 для февраля) текущего месяца, предоставлять в письменном виде достоверные данные о количестве проживающих (зарегистрированных) граждан, данные об общей площади жилого дома (в случае отсутствия или выхода из строя общедомового прибора учета тепловой энергии в отоплении или горячей воде)".

Пункт 3.1.20 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принять в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" "При продлении срока действия договора переоформлять с энергоснабжающей организацией договорные величины потребления тепловой энергии и горячей воды на следующий срок действия договора, указанные в приложении N 2 к настоящему договору, в срок до первого декабря текущего года путем оформления дополнительного соглашения к настоящему договору.

Абонентом, в срок не позднее 15 ноября текущего года, в адрес энергоснабжающей организации направляется заявка с предполагаемыми величинами потребления ресурсов".

Пункт 4.2 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания": "В случае не предоставления абонентом указанного расчета, энергоснабжающая организация самостоятельно определяет тепловые потери исходя из фактических условий установки узлов учета и удаленности их от границ раздела".

Пункт 4.3 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в согласованной истцом и ответчиком редакции: "В случае выхода из строя узла учета тепловой энергии, горячей воды и теплоносителя абонент обязан зафиксировать факт поломки и показания приборов на момент выхода из строя в журнале учета, уведомить и прибыть для составления протокола не более чем, в течение суток в энергоснабжающую организацию".

Пункт 4.5 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции товарищества собственников жилья "Гамма": "При выходе из строя приборов учета абонента на период более 15 суток в течение года с момента допуска, а также временном отсутствии приборов учета в период до их установки, фактическая величина потребления тепловой энергии и теплоносителя для отопления определяется энергоснабжающей организацией в соответствии с нормативами потребления, утвержденными органами местного самоуправления. Для горячего водоснабжения - на основании данных абонента о количестве граждан пользующихся услугой горячего водоснабжения согласно установленных нормативов потребления; утвержденных в соответствии с действующим законодательством, с учетом показаний квартирных приборов учета. В случае непредставления данных о количестве горячей воды, потребленной в жилом помещении оборудованном квартирными приборами учета горячей воды, энергоснабжающая организация производит расчет ее количества в соответствии с действующими нормативами потребления коммунальных ресурсов согласно "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 307".

Пункт 4.6 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ТСЖ "Гамма": "При обнаружении, в результате проверки представителем энергоснабжающей организации превышения абонентом (перегрев) температуры обратной сетевой воды (теплоносителя возвращаемого абонентом в тепловую сеть энергоснабжающей организации) более чем, на 5 % установленной температурным графиком работы тепловых сетей, составляется двусторонний акт о перегреве. Перегрев устраняется абонентом незамедлительно в присутствии представителя энергоснабжающей организации, о чем делается отметка в акте о перегреве".

Пункт 4.7 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принять в редакции ТСЖ "Гамма": "При превышении абонентом нормы утечки теплоносителя (сверхнормативная утечка) энергоснабжающая организация производит расчет количества утраченного абонентом теплоносителя по отчетам абонента, представленным, в соответствии с п. 3.1.8. настоящего договора, а в случае их отсутствия, указанное нарушение фиксируется в акте в присутствии представителя абонента. Данный акт должен быть подписан уполномоченными лицами энергоснабжающей организации и абонента".

Пункт 4.8 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания": "В случае прохождения через места общего пользования жилых домов транзитных трубопроводов горячего водоснабжения, находящихся на балансе энергоснабжающей организации, расчет количества отпущенной горячей воды на нужды горячего водоснабжения производится за вычетом потерь из этих трубопроводов. Расчет потерь выполняется энергоснабжающей организацией. Данные условия применяются только в случае наличия показаний общедомовых узлов учета горячего водоснабжения".

Пункт 5.1 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания": "Годовой отпуск тепловой энергии, горячей воды и теплоносителя абоненту определяется ориентировочно в объеме договорных величин потребления тепловой энергии 28093,236 Гкал и горячей воды 536497,44 мi согласно приложению N 2 к настоящему договору".

Пункт 5.5 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции: "Расчеты за фактическую величину потребленной тепловой энергии и горячей воды производится абонентом на основании показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя, действующих тарифов, условий настоящего договора и нормативов потребления при отсутствии приборов учета".

Пункт 5.6 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции товарищества собственников жилья "Гамма": "Расчеты за сверхнормативную величину потерь (утечку) теплоносителя производятся абонентом на основании показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя, акта указывающего место и объем утечки и калькуляции энергоснабжающей организации".

Пункт 5.8 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания": "Оплата фактически потребленной тепловой энергии, горячей воды и сверхнормативно использованного теплоносителя (окончательный расчет) производится на основании счета-фактуры энергоснабжающей организации. По вопросам оплаты потребленной энергии, горячей воды и теплоносителя, не урегулированных настоящим договором, стороны руководствуются главой 46 Гражданского Кодекса РФ".

Пункт 5.9 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ТСЖ "Гамма": "Оплата за тепловую энергию, горячую воду, полученную в расчетном месяце, а так же сверхнормативную утечку теплоносителя, производится абонентом до 26 числа месяца, следующего за расчетным. Моментом исполнения обязательств по оплате считается фактическое поступление денежных средств на счет энергоснабжающей организации. За расчетный период устанавливается один календарный месяц (период с 26 числа текущего месяца по 26 число последующего). Для абонента как для жилищной организации сумма платежа устанавливается не менее - значения среднемесячной суммы сбора по данной услуге гражданам, проживающих в данном жилом фонде за текущий месяц".

Пункт 5.10 из договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 исключён.

Пункт 6.2 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции суда: "Энергоснабжающая организация не несет материальной ответственности перед абонентом за снижение параметров теплоносителя и недоотпуск энергоресурсов, вызванные:

форс-мажорными обстоятельствами (в соответствии с разделом 7 настоящего договора);

неправильными действиями персонала абонента или посторонних лиц;

неудовлетворительным состоянием внутренних систем теплоснабжения абонента;

условиями ограничения, прекращения подачи энергоресурсов в соответствии с п. 2.2.5 настоящего договора".

Пункт 6.9 из договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 исключить.

Пункт 6.10 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принять в редакции суда: "Снятие ограничения подачи энергоресурсов производится в порядке, установленном пунктом 82 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006".

Пункт 9.1 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в согласованной редакции истца и ответчика: "Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и заключается на срок с 01.01.2010 по 31.12.2010.

По производимым абонентом расчетам срок окончания действия настоящего договора устанавливается до полного их завершения. Договор считается ежегодно продленным на следующий год при условии:

если за тридцать дней до окончания срока его действия ни одна из сторон письменно не заявит другой стороне о его прекращении, изменении или заключении договора на иных условиях;

обязательного оформления между сторонами дополнительного соглашения к настоящему договору о продлении его срока действия на следующий период".

Пункт 9.10 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" "Подключение новых и реконструируемых теплопотребляющих установок абонента к тепловым сетям энергоснабжающей организации производится только в соответствии с техническими условиями, выданными энергоснабжающей организацией".

Пункт 9.11 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания": "Снятие ограничения подачи энергоресурсов производится в порядке, установленном пунктом 82 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006".

Пункт 10.1 договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 принят в редакции ТСЖ "Гамма" Приложение N 1. "Перечень объектов абонента".

Пункт 10.3 в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" "Приложение N 2 "Договорные величины потребления тепловой энергии и горя чей воды (с разбивкой месяц, квартал, год) на 2010 г.".

Пункты 10.4, 10.5 из договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 исключены.

В апелляционной жалобе ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" просило решение суда изменить в части пунктов 3.1.1, 3.1.12, 3.1.13, 4.5, 4.6, 5.6, 5.9, 6.9, 10.4.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал, что:

- п. 2.2.5 находится в разделе права и обязанности истца, тогда как раздел Х Правил N 307 предусматривает право исполнителя. В данном случае исполнителем является ответчик, а не истец. Считает, что данный пункт необходимо принять в редакции истца, поскольку она соответствует Федеральному закону "О теплоснабжении" и не противоречит Правилам.

- п. 3.1.1 в редакции абонента предусматривает обязанность абонента соблюдать только установленные договором нормы утечки теплоносителя.

- п. 3.1.12 неправомерно исключен судом из текста договора так как в ходе судебного заедания стороны согласовали содержание данного пункта и договорились принять его в изменённой редакции.

- п. 3.1.13 в редакции ответчика, принятой судом содержит опечатку. По мнению подателя жалобы, расчётный расход теплоносителя не может определяться в процентном соотношении от объёма воды в тепловой сети, а должен быть выражен в виде чётко определённого количества теплоносителя на отопление и горячую воду.

- п. 4.5 договора должен быть принят в редакции истца, поскольку она соответствует Правилам учёта тепловой энергии теплоносителя, утверждённой Минтопэнерго от 12.09.1995 и Вк - 4936 и не нарушает прав ответчика. Ссылается на судебную практику по делу N А47-8824/2010.

- п. 4.6 в редакции ответчика не основан на нормах права. Считает, что необходимо чётко определить порядок составления акта о нарушении абонентом режима теплопотребления и последствия отказа от его составления.

- п. 4.7 считает подлежит согласованию в его редакции.

- п. 5.6 считает, что принципиальное значение в редакции энергоснабжающей организации имеет включение в текст условия об осуществлении расчётов за заполнение химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период.

- п. 5.9 в редакции ответчика, принятой судом, не основан на требованиях законодательства и ущемляет имущественные интересы энергоснабжающей организации. По его мнению, редакция истца, предусматривающая условие об осуществлении расчётов в соответствии с графиком учитывает интересы абонента как исполнителя услуг

- п. 6.9 считает необоснованно исключён судом из договора, так как содержание пункта полностью соответствует действующему законодательству (ст. 22 Федерального закона О теплоснабжении. Ссылается на дело А47-8824/2010.

- п. 10.4 в редакции абонента не отражает характера потребления объектов абонента (жилых домов). По мнению ответчика, если не будет разбивки тепловых нагрузок пообъектно, то абонент и энергоснабжающая организация будут лишены возможности корректировать нагрузки, так как они нигде не закреплены, а показания приборов учёта абонент предоставляет пообъектно.

До начала судебного заседания ТСЖ "Гамма" представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу.

При этом ответчик в отзыве пояснил, что

- п. 2.2.5 договора в редакции истца содержит ссылку на иные основания, которые отсутствуют в Правилах N 307. Ссылается на пп. д п. 50 Правил N 307, согласно которым исполнитель имеет право приостанавливать или ограничивать подачу потребителю горячей воды, электрической энергии и газа в порядке, установленном разделом Х (п. 79 - 86) Правил, которым должен соответствовать оспариваемый пункт.

- по пункту 3.1.1 считает, что утверждение подателя жалобы о необходимости включения в договор требований о соблюдении расчётных максимально - часовых тепловых нагрузок, величин потребления тепловой энергии, горячей воды неоснователен, так как сделан без учёта положений ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 8, 9 Правил N 307, предоставляющих гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объёмах без ограничений.По его мнению, ссылка относительно того, что стороной договора является организация, а не граждане, не может быть принята во внимание, так как им приобретается коммунальный ресурс не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам потребителям коммунальных услуг.

- п. 3.1.12 не согласован сторонами, что подтверждается возражениями ответчика.

- по п. 3.1.13 договора, довод истца о необходимости включения в договор требований о согласовании и соблюдении расчётных максимально-часовых тепловых нагрузок, величин потребления тепловой энергии, горячей воды неоснователен, так сделан без учёта положений ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.п. 8,9 Правил N 307, предоставляющих право гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объёмах без ограничений. Ссылается на нарушение истцом п.п. 6, 7, 47, 48 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520.

- п. 4.5 договора в редакции истца противоречит п. 32 Правил N 307.

- п. 4.6 договора в его редакции соответствует проекту, изначально предложенному истцом и обычно сложившейся практике взаимоотношения сторон. Утверждает, что обоснований новой редакции истцом не представлено.

- по п. 4.7 договора считает несостоятельными доводы истца, по изложенным возражениям доводы апелляционной жалобы по п. 3.1.3 договора.

- по п. 5.6 договора полагает, что позиция истца, согласно которой он отказывается от составления акта, фиксирующего величину потерь (утечку) теплоносителя, а предлагает величину потерь определять расчётами за заполнение химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период не может быть поддержан судами и не основывается на законе. Утверждает, что утечка и самовольный разбор устанавливается и оплачивается на основании соответствующего акта, а закрытая система теплоснабжения основывается на полном возврате теплоносителя и не предусматривает ежегодное плановое заполнение внутридомовых сетей. Ссылается на то, что данный довод был предметом рассмотрения по делу N А47-10508\2009 с участием сторон спора.

- пункт 5.9 договора в редакции истца свидетельствует о неправильной квалификации отношений между компанией и товариществом. С учётом требований п. 3 и 49 Правил предоставления коммунальных услуг товарищество является исполнителем коммунальных услуг, а не расчётно-кассовым центом между гражданами и ресурсоснабжающей организацией.

- по п. 6.9 договора считает, что выводы суда соответствуют позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 22.12.2009 N ВАС-16625/2009 по делу N А23-4548/08Г-15-242).

- по п. 10.4 договора утверждение подателя жалобы, что наличие этого приложения позволит не вносить изменений в содержание договора является ошибочным, поскольку приложение признается его неотъемлемой частью, изменение приложения подчиняется общим правилам об изменении договора. Ссылается, что не может возложить на потребителей обязательства по ограничению потребления тепловой энергии и горячей воде, как настаивает истец.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Представитель истца дополнительно пояснил, что спорные пункты договора в редакции ответчика противоречат действующему законодательству.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой истцом части.

Как следует из материалов дела, ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания" письмом N 16-3424 от 04.06.2010 направило ТСЖ "Гамма" проект договора N 732107 от 04.06.2010 на энергоснабжение жилого фонда, управление которым осуществляет ТСЖ "Гамма".

Письмом N 01/03 -269 от 08.07. 2010 ответчиком направлена встречная оферта на новых условиях.

Предложенный ответчиком проект договора истцом был подписан с протоколом разногласий, направленным письмом N 16-4815 от 06.08.2010 в адрес ТСЖ "Гамма".

Ссылаясь на возникновение между сторонами преддоговорного спора, истец обратился в суд. В качестве нормативного правового обоснования исковых требований указал ст.ст. 432, 435, 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд указал, что п. 1.2 принимается в редакции истца, поскольку обе редакции (редакция проекта договора и редакция протокола разногласий) не имеют принципиальных различий, а также с учетом того, что вопрос о том, стоит ли переносить в договор названия, номера, даты всех федеральных законов, а также положений подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих договорные отношения по энергоснабжению между истцом и ответчиком (ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг) не носит юридического характера.

Требование ответчика об исключении пункта 2.1.1 не может быть предметом рассмотрения суда в рамках настоящего дела, так как по смыслу статьи 446 Гражданского кодекса РФ судом рассматриваются те условия договора, которые стороны не урегулировали в досудебном порядке.

Пункт 2.1.9 принимается в редакции истца, то есть исключается, так как предметом спорного договора является теплоснабжение, тогда как условия, содержащиеся в пункте 2.1.9, регулируют отношения агента (стороны, исполняющей поручение принципала) и принципала (стороны, дающей агентское поручение), такие правоотношения не входят в предмет спорного договора.

Пункт 2.1.10 принимается в редакции ответчика, так как норма п. 3 ст. 168 Налогового кодекса РФ не регулирует правоотношения сторон.

Пункт 2.2.2 принимается в редакции истца, так как спорная часть в редакции истца соответствует п. 7 ст. 22 ФЗ от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении". Кроме того, в формулировке ответчика есть логическое противоречие, так как доступ "по согласованию" нельзя одновременно охарактеризовать как беспрепятственный".

Пункт 2.2.5 принимается в редакции суда, так как изложенная истцом редакция пункта 2.2.5 договора не предусматривает всех оснований для приостановления или ограничения подачи тепловой энергии, горячей воды, а также содержит ссылку на иные основания, которые отсутствуют в Правилах N 307. Суд учитывает, что условия договора должны соответствовать действующему законодательству.

Пункт 3.1.1 принимается в редакции ответчика, поскольку пункт 3.1.1 договора, содержащий в редакции истца требования о соблюдении абонентом расчетных максимально-часовых тепловых нагрузок, величины потребления тепловой энергии, горячей воды, противоречит п. 3 ст. 541 ГК РФ, п.п.9,51 Правил N 307.

Пункт 3.1.2 договора подлежит исключению по тем же основаниям, что и пункт 2.1.9 договора.

Пункт 3.1.3 договора принят в редакции истца, поскольку отсутствует необходимость перечислять все случаи, в результате которых может произойти утечка, обязанность абонента не устраняется, если тот или иной случай не включен в условие договора.

Пункт 3.1.8. принимается в редакции ответчика по следующим основаниям. Отчеты о фактической величине потребления тепловой энергии и горячей воды предоставляется абонентом для расчетов с энергоснабжающей организацией. В соответствии с п.14 Правил N 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу. В соответствии с п. 49, п/п "е" Правил N 307 ответчик (как исполнитель коммунальных услуг) обязан при наличии коллективных (общедомовых) приборов учета ежемесячно, течение последней недели месяца, снимать их показания и заносить в журнал учета показаний коллективных (общедомовых) приборов учета. Таким образом, редакция истца противоречит приведенным нормам Правил N 307.

Пункт 3.1.9. принимается в редакции ответчика поскольку предоставление абоненту данных, предусмотренных пунктом 2.1.10, безусловно должно предшествовать оформлению акта о фактической величине потребления тепловой энергии.

Пункт 3.1.12 исключается по тем же основаниям, что указаны в отношении пункта 3.1.1 договора, принятого судом в редакции ответчика.

Пункт 3.1.13 договора принимается в редакции ответчика, поскольку редакция истца направлена на ограничение потребления тепловой энергии абонентом, имеющим особый статус, не учитывает нормы пункта 3 статьи 541 Гражданского кодекса РФ, пункта 9 Правил N 307.

Пункт 3.1.14 договора принимается в редакции ответчика поскольку, заявляя требования о принятии данного спорного пункта своей (иной) редакции, истец не привел нормативного обоснования своей позиции, не указал, каким образом условия спорного пункта 3.1.14, в редакции ответчика, нарушают его права и законные интересы.

Пункт 3.1.17 договора принимается в редакции истца с целью исключения разночтений.

Учитывая, что как редакция истца, так и редакция ответчика спорного пункта 3.1.18 содержат условия, которые сторонами нормативно не подтверждены, данный пункт принимается в редакции суда: как соответствующий пункту 6 статьи 20 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

По пункту 3.1.19 договора истцом не приведена ссылка на нормативно-правовой акт, обязывающий абонента, имеющего статус исполнителя коммунальных услуг, предоставлять вышеуказанные данные и при наличии общедомового прибора учета тепловой энергии.

Пункт 3.1.20 договора принимается в редакции истца.

Пункт 4.2 суд принимает в редакции истца, поскольку ответчик не указал каким образом редакция энергоснабжающей организации нарушает его права, а ссылка ответчика на Постановление Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 г.. N 491 "Об утверждении правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность" не имеет отношения к рассматриваемому спору.

Суд принимает пункт 4.3 договора в следующей редакции: " В случае выхода из строя узла учета тепловой энергии, горячей воды и теплоносителя Абонент обязан зафиксировать факт поломки и показания приборов на момент выхода из строя в журнале учета, уведо мить и прибыть для составления протокола не более чем, в течение суток в Энергоснабжающую организацию".

Суд принимает пункт 4.5 договора в редакции ТСЖ "Гамма", поскольку согласно положениям статьи 157 Жилищного кодекса РФ, Правил N 307 в отсутствие приборов учета количество поставляемой тепловой энергии подлежит определению в соответствии с нормативом потребления коммунальных услуг населением.

Суд считает необходимым принять пункт 4.6 договора в редакции абонента, поскольку энергоснабжающая организация в обоснование своей редакции данного пункта не привела ссылку на закон и методику расчета количества фактически потребленной тепловой энергии в соответствии температурным графиком работы тепловых сетей и расхода теплоносителя. Кроме этого, раздел 4 договора, в который входит указанный пункт, регулирует учет количества тепловой энергии и теплоносителя, тогда как редакция истца содержит условия об оплате теплоносителя.

Суд принимает пункт 4.7 договора в редакции ответчика.

Пункт 4.8 принимается судом в редакции истца, так как ответчик не привел мотивов, по которым условия данного пункта, предложенные истцом, нарушают его права и законные интересы.

Пункт 5.1 суд принимает в редакции энергоснабжающей организации, поскольку к обязанностям истца относится подавать Абоненту тепловую энергию в горячей воде в соответствии с расчетной максимально-часовой тепловой и объемной нагрузкой, определенной в пункте 2.1.1 спорного договора. В расчетах потребленного объема (количества) тепловой энергии абонент не участвует, поэтому его права данным пунктом в редакции истца не нарушаются.

В отношении исковых требований по пунктам 5.2, 5.3 договора производство по делу прекращено в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с отказом истца от исковых требований в данной части.

Пункт 5.5 договора принимается в редакции суда: "Расчеты за фактическую величину потребленной тепловой энергии и горячей воды производится абонентом на основании показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя, действующих тарифов, условий настоящего договора и нормативов потребления при отсутствии приборов учета".

Суд принимает пункт 5.6 в редакции ТСЖ "Гамма", так как необходимость составления акта, указывающего место и объем утечки, а также калькуляции не ущемляет права энергоснабжающей организации.

Суд принимает пункт 5.8 договора в редакции ОАО "Оренбургская теплогенерирующая компания", поскольку условия данного пункта согласуются с пунктом 5.1, принятым в редакции истца, в котором отсутствуют условия о составлении корректировочного расчета.

Суд принимает пункт 5.9 договора в редакции абонента, поскольку закон не предусматривает методику расчета с учетом графика, утвержденного энергоснабжающей организации.

Рассмотрев доводы истца и ответчика, суд приходит к выводу об исключении пункта 5.10 из договора, исходя из тех же оснований, по которым судом исключен из условий договора пункт 2.1.9.

Пункт 6.2 принимается в редакции суда: "Энергоснабжающая организация не несет материальной ответственности перед Абонентом за снижение параметров теплоносителя и недоотпуск энергоресурсов, вызванные:

форс-мажорными обстоятельствами (в соответствии с разделом 7 настоящего договора);

неправильными действиями персонала абонента или посторонних лиц;

неудовлетворительным состоянием внутренних систем теплоснабжения Абонента;

условиями ограничения, прекращения подачи энергоресурсов в соответствии с п. 2.2.5 настоящего договора".

Пункт 6.9 в проекте договора энергоснабжения отсутствует. Суд приходит к выводу об исключении данного пункта из текста договора, поскольку редакция, предложенная энергоснабжающей организацией, противоречит пункту 3 статьи 541 Гражданского кодекса РФ и пунктам 8, 9 Правил N 307, предоставляющим право гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объемах без ограничений.

Коммунальный ресурс (тепловая энергия) в данном случае приобретается у ресурсоснабжающей организации товариществом собственников жилья "Гамма" как исполнителем коммунальных услуг не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам-потребителям коммунальной услуги, потребления коммунального ресурса.

Пункт 6.10 суд принимает в следующей редакции: "Снятие ограничения подачи энергоресурсов производится в порядке, установленном пунктом 82 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации N 307 от 23.05.2006 г..".

Пункт 9.1 принимается судом в следующей редакции: "Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и заключается на срок с 01.01.2010 г.. по 31.12.2010 г.. По производимым Абонентом расчетам, срок окончания действия настоящего договора устанавливается до полного их завершения. Договор считается ежегодно продленным на следующий год при условии:

если за тридцать дней до окончания срока его действия ни одна из сторон письменно не заявит другой стороне о его прекращении, изменении или заключении договора на иных условиях;

обязательного оформления между сторонами дополнительного соглашения к настоящему договору о продлении его срока действия на следующий период".

Пункт 9.10 в проекте договора энергоснабжения отсутствует. Суд принимает редакцию пункта 9.10 договора, предложенную истцом.

Суд принимает пункт 9.11 в редакции энергоснабжающей организации, поскольку в силу пункта 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении условия договора теплоснабжения должны соответствовать техническим условиям, договор теплоснабжения должен определять объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией и приобретению потребителем.

Суд принимает пункт 10.1 в редакции ТСЖ "Гамма", поскольку в данном случае вопрос о названии приложения к договору юридического значения не имеет. Изменяя редакцию ответчика, истцом в силу п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено нормативного обоснования своей редакции спорного пункта договора.

Суд принимает редакцию пункта 10.3, предложенную истцом, поскольку пункт 2.1.1 спорного договора, предусматривающий количество поставляемой тепловой энергии (договорные величины), принят судом в редакции истца.

Пункт 10.4 в проекте договора энергоснабжения отсутствует. Суд приходит к выводу об исключении данного пункта из условий договора, поскольку положения данного пункта повторяют установленные пунктом 2.1.1 расчетные максимально-часовые, среднечасовые тепловые и объемные нагрузки, а применяемые тарифы установлены в пункте 5.2 проекта договора энергоснабжения, производство по иску в отношении которого судом прекращено в порядке п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Пункт 10.5 в проекте договора отсутствует. Суд исключает пункт 10.5 из условий договора, поскольку истец не раскрыл, какие имеются разночтения с ответчиком по терминам и определениям, не обосновал, какое юридическое значение имеет невключение данного положения в договор.

Данные выводы суда первой инстанции являются правильными, основаны на материалах дела и требованиях закона.

В соответствии с п. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В соответствии с п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

На основании п. 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

На основании изложенного, условия договора энергоснабжения N 732107 от 30.06.2010 не должны противоречить названным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, в связи с чем судом первой инстанции правомерно определены условия п. 2.2.5 в редакции суда: "Вводить ограничение подачи тепловой энергии и теплоносителя на условиях и в порядке, предусмотренном разделом Х "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307".

Учитывая, что п. 2.2.5 договора в редакции истца содержит ссылку на иные основания, которые отсутствуют в Правилах N 307, довод подателя жалобы о том, что п. 2.2.5 необходимо принять в редакции истца, подлежит отклонению.

Пункт 3.1.1 договора правомерно принят в редакции ответчика, поскольку пункт 3.1.1 договора, содержащий в редакции истца требования о соблюдении абонентом расчетных максимально-часовых тепловых нагрузок, величины потребления тепловой энергии, горячей воды, противоречит п. 3 ст. 541 ГК РФ, п.п. 9, 51 Правил N 307.

Ссылка подателя жалобы на необходимость включения в договор требований о соблюдении расчётных максимально - часовых тепловых нагрузок, величин потребления тепловой энергии, горячей воды, сделана без учёта положений ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 8, 9 Правил N 307, предоставляющих гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объёмах без ограничений.

Подпунктом "а" пункта 51 Правил N 307 установлено, что потребитель имеет право: получать в необходимых объемах коммунальные услуги надлежащего качества, безопасные для его жизни, здоровья и не причиняющие вреда его имуществу.

Пунктом 9 Правил N 307 определены требования к предоставлению коммунальных услуг, согласно которому при предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены: бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю; бесперебойное отведение из жилого помещения бытовых стоков; бесперебойное отопление жилого помещения в течение отопительного периода в зависимости от температуры наружного воздуха.

Пунктом 3 ст. 541 ГК РФ, установлено, что в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что стороной договора является организация, а не граждане, не может быть принята во внимание, так как товарищество собственников жилья приобретают указанные энергию для предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в данном многоквартирном доме.

Утверждение ответчика о том, что п. 3.1.2 договора неправомерно исключен судом из текста договора, так как в ходе судебного заседания стороны согласовали содержание пункта 3.1.2 договора и договорились принять его в изменённой редакции, подлежит отклонению, поскольку указанное опровергается возражениями ответчика.

Пункт 3.1.13 договора правомерно принят судом первой инстанции в редакции ответчика, поскольку редакция истца направлена на ограничение потребления тепловой энергии абонентом, имеющим особый статус, не учитывает нормы пункта 3 статьи 541 Гражданского кодекса РФ, пункта 9 Правил N 307.

Довод истца о необходимости включения в договор требований о согласовании и соблюдении расчётных максимально-часовых тепловых нагрузок, величин потребления тепловой энергии, горячей воды неоснователен, так сделан без учёта положений ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.п. 8,9 Правил N 307, предоставляющих право гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объёмах без ограничений и противоречит п.п. 6, 7, 47, 48 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520.

Учитывая требования ст. 157 Жилищного кодекса РФ, Правил N 307, соответствии с которыми в отсутствие приборов учета количество поставляемой тепловой энергии подлежит определению в соответствии с нормативом потребления коммунальных услуг населением, судом первой инстанции правомерно принят пункт 4.5 договора в редакции ТСЖ "Гамма".

Утверждение подателя жалобы о том, что п. 4.5 договора должен быть принят в редакции истца, поскольку она соответствует Правилам учёта тепловой энергии теплоносителя, утверждённой Минтопэнерго от 12.09.1995 и Вк - 4936 и не нарушает прав ответчика, противоречит п. 32 Правил N 307, а в соответствии с п. 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Пункт 4.6 договора, принятый в редакции ответчика, предусматривает порядок составления акта о нарушении абонентом режима теплопотребления, в связи с чем ссылка подателя жалобы на необходимость определения порядка составления акта о нарушении абонентом режима теплопотребления и последствия отказа от его составления, является несостоятельной. Кроме того, настаивая на принятии п. 4.6 договора в своей редакции, истец ссылки на законы и методику также не привел.

Пункт 4.7 договора правомерно принят судом первой инстанции в редакции ТСЖ "Гамма", поскольку редакция истца составлена без учёта того, что закрытая система теплоснабжения основывается на полном возврате теплоносителя и не предусматривает ежегодное плановое заполнение внутридомовых систем.

Пункт 5.6 договора, принятый судом первой инстанции в редакции ответчика, предусматривает условия об осуществлении расчётов за заполнение химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период, в связи с чем довод подателя жалобы о необходимости включения в текст договора условия об осуществлении расчётов за заполнение химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период, является несостоятельным. Позиция истца, согласно которой он отказывается от составления акта, фиксирующего величину потерь (утечку) теплоносителя, а предлагает величину потерь определять расчётами за заполнение химически очищенной водой внутренних систем в случае слива теплоносителя в межотопительный период, может нарушить права потребителей в случае утечки или слива теплоносителя в месте, не относящемся к их эксплуатационной ответственности.

Довод истца о том, что судом необоснованно принят пункт 5.9 договора в редакции ответчика, предусматривающей условие об осуществлении расчётов в соответствии с графиком, поскольку оно не основано на требованиях законодательства и ущемляет имущественные интересы энергоснабжающей организации, подлежит отклонению, поскольку при согласовании указанного пункта следует учитывать, что в соответствии с п. 3 и 49 Правил предоставления коммунальных услуг товарищество является исполнителем коммунальных услуг.

Учитывая, что пункт 6.9 договора в проекте договора энергоснабжения отсутствует, а предложенная истцом редакция противоречит пункту 3 статьи 541 Гражданского кодекса РФ и пунктам 8, 9 Правил N 307, предоставляющим право гражданам получать коммунальный ресурс в необходимых объемах без ограничений, судом первой инстанции правомерно исключен п. 6.9 договора.

Довод подателя жалобы о том, что п. 6.9 необоснованно исключён судом из договора, так как содержание пункта полностью соответствует действующему законодательству (ст. 22 Федерального закона О теплоснабжении), подлежит отклонению, поскольку сделан без учёта 3 статьи 541 Гражданского кодекса РФ и пунктам 8, 9 Правил N 307, подлежащих применению к отношениям сторон.

Ссылка подателя жалобы на то, что п. 10.4 в редакции абонента не отражает характера потребления объектов абонента (жилых домов), не имеет значения для дела, поскольку п. 10.4 в редакции ответчика не принимался, а был исключён судом из договора.

Довод подателя жалобы о том, что если не будет разбивки тепловых нагрузок пообъектно, то абонент и энергоснабжающая организация будут лишены возможности корректировать нагрузки, так как они нигде не закреплены, а показания приборов учёта абонент предоставляет пообъектно, подлежит отклонению, поскольку также не соответствует положениям ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 8, 9 Правил N 307, предоставляющих гражданам право получать коммунальный ресурс в необходимых объёмах без ограничений.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2011 по делу N А47-8675/2010 оставить без изменения, открытого акционерного общества "Оренбургская теплогенерирующая компания - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Рачков

Судьи

О.Б. Вяткин Н.В. Махрова