Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 г. N 11АП-10724/11

14 октября 2011 г.

Дело N А72-5088/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алтаевой Я.В.,

с участием:

от ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" - представитель Каленков В.А. (доверенность от 19 апреля 2010 года N 67),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска - представитель Макаров Д.П. (доверенность от 11 января 2011 года N 16-05-07/00024),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области - представители Макарова О.В. (доверенность от 04 апреля 2011 года N 16-03-19/01585), Сафронова Ю.В. (доверенность от 29 декабря 2010 года N 16-03-19/07478),

от ООО "Экосам-8" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, общества с ограниченной ответственностью "Экосам-8"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 июля 2011 года по делу N А72-5088/2010 (судья Каргина Е.Е.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" (ИНН 7326019930, ОГРН 1037301152657), Ульяновская область, г. Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска, Ульяновская область, г. Ульяновск,

об оспаривании решения от 31.03.2010 N 16-15-39/29,

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, Ульяновская область, г. Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС", Ульяновская область, г. Ульяновск,

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска, Ульяновская область, г. Ульяновск,

о взыскании 35 848 643,37 руб.,

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС", Ульяновская область, г. Ульяновск,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, Ульяновская область, г. Ульяновск,

о признании недействительными требований налогового органа от 28.03.2011 N 696, 697, 698, 699,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" (далее - ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС", общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска (далее - ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска, налоговый орган) от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления налога на прибыль за 2006 в сумме 1 337 280 руб., налога на прибыль за 2007 год в сумме 248 101 руб., налога на прибыль за 2008 год в сумме 8 572 908 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 3 752 114,49 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2008 год в сумме 627 720 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) за 2006 год в сумме 7 718 345 руб., ЕСН за 2007 год в сумме 8 981 003 руб., ЕСН за 2008 год в сумме 6 745 753 руб., пеней по ЕСН в сумме 6 592 880,93 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль за 2007 год, 2008 год в виде штрафа в размере 1 764 201,80 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН за 2007 год, 2008 год в виде штрафа в размере 7 147 600 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.10.2010, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011, признано недействительным решение ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления налога на прибыль за 2006 год в сумме 1 337 280 руб., за 2007 год в сумме 248 101 руб., за 2008 год в сумме 8 572 908 руб., соответствующих сумм пеней, налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2007, 2008 годы в сумме 1 764 201,80 руб., начисления НДС за 2008 год в сумме 627 720 руб., в части начисления ЕСН в ФСС за 2006 год в сумме 19 484 руб., ЕСН в ФСС за 2007 год в сумме 33 742 руб., неуменьшения ЕСН в ФСС за 2008 год на сумму 1 149 005 руб., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 13 496,80 руб. В остальной части требование общества оставлено без удовлетворения.

11.03.2011 г.. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области (далее - МИФНС России по КНП по Ульяновской области) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом уточненных требований, о взыскании с общества недоимки, выявленной ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска по результатам выездной налоговой проверки за 2006-2008 годы по ЕСН в федеральный бюджет в сумме 14 374 727 руб., в фонд социального страхования в сумме 441 200 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 2 635 367 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 4 791 576 руб., задолженности по пеням по указанному налогу в федеральный бюджет в сумме 5 126 006,23 руб., в фонд социального страхования в сумме 832 101,35 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 982 835,93 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1 786 974,62 руб., налоговые санкции по указанному налогу в федеральный бюджет в размере 4 176 980 руб., в фонд социального страхования в размере 799 016,80 руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 765 779,60 руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1 392 326,80 руб.

Заявление принято к производству арбитражного суда, делу присвоен номер А72-1445/2011. Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2011 по делу А72-1445/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция ФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска

Производство по делу N А72-1445/2011 приостанавливалось до разрешения по существу дела N А72-5088/2010.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 12.05.2011 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26.10.2010 и постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу N А72-5088/2010 отменены в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2010 N16-15-39/29 в части начисления пеней по ЕСН в ФСС, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

Определением от 25.05.2011 Арбитражный суд Ульяновской области объединил дела N А72-5088/2010, N А72-1445/2011 в одно производство, объединенному делу присвоен номер N А72-5088/2010.

ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлениями о признании недействительными требований МИФНС России по КНП по Ульяновской области от 28.03.2011 N N 696, 697, 698, 699, выставленных обществу на уплату пеней, начисленных на недоимку по единому социальному налогу, выявленную ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска по результатам выездной налоговой проверки.

Заявления приняты к производству, возбуждены производства по делам N N А72-4293/2011, А72-4290/2011, А72-4289/2011. А72-4292/2011.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 29.06.2011 суд объединил дела N N А72-4289/2011, А72-4290/2011, А72-4292/2011, А72-4293/2011 в одно производство для совместного рассмотрения с делом NА72-5088/2010, присвоил объединенному делу номер А72-5088/2010.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.07.2011 ООО "Экосам-8" отказано в удовлетворении ходатайства о вступлении в настоящее дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 29.07.2011 признано недействительным решение ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления к уплате пеней по ЕСН в фонд социального страхования в сумме 511 513,52 руб. В удовлетворении требования общества о признании недействительным решения ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления пеней по ЕСН в ФСС в сумме 797 208,73 руб. отказано. Заявления общества о признании недействительными требований МИФНС России по КНП по Ульяновской области от 28.03.2011 NN 696, 697, 698, 699 оставлены без удовлетворения. Заявление МИФНС России по КНП по Ульяновской области удовлетворено частично. С общества в пользу МИФНС России по КНП по Ульяновской области для зачисления в соответствующие бюджеты взысканы начисленные к уплате решением ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 ЕСН в сумме 22 242 870 руб., пени по указанному налогу в сумме 8 727 918,13 руб., налоговые санкции в размере 3 567 051,6 руб. Во взыскании остальной суммы налоговых санкций отказано.

ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 29.07.2011 в части удовлетворения требований МИФНС России по КНП по Ульяновской области и отказа в удовлетворении требований ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС", принять по делу новый судебный акт. Общество, ссылаясь на отсутствие фактической обязанности по уплате ЕСН за 2006-2008 гг., указывает на наличие оснований для удовлетворения заявленных им требований о признании недействительными решения ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления к уплате пеней по ЕСН в фонд социального страхования и требований МИФНС России по КНП по Ульяновской области от 28.03.2011 NN 696, 697, 698, 699, а также указывает на отсутствие оснований для взыскания с него ЕСН в сумме 22 242 870 руб., пени по указанному налогу в сумме 8 727 918,13 руб., налоговых санкции в размере 3 567 051,6 руб.

МИФНС России по КНП по Ульяновской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 29.07.2011 в части отказа в удовлетворении требований МИФНС России по КНП по Ульяновской области, принять по делу новый судебный акт, взыскать с ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" штраф в полном объеме. Налоговый орган выражает несогласие с выводами суда о наличии оснований для снижения размера налоговых санкций.

ООО "Экосам-8" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, выражая несогласие с выводами суда о формальном характере заключенных с ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" договоров аутсорсинга и указывая, что обжалуемым решением затрагиваются его права, просит отменить решение суда от 29.07.2011, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, допустив к участию в деле ООО "Экосам-8" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне истца.

В судебном заседании представитель ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований. Апелляционную жалобу МИФНС России по России по КНП по Ульяновской области просил оставить без удовлетворения по основаниям, приведенным в отзыве на жалобу, апелляционную жалобу ООО "Экосам-8" поддержал.

В судебном заседании представитель МИФНС России по КНП по Ульяновской области поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Инспекцией требований в полном объеме. Апелляционную жалобу ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" просил оставить без удовлетворения по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска в судебном заседании поддержал доводы и требования жалобы МИФНС России по КНП по Ульяновской области. Апелляционную жалобу ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" просил оставить без удовлетворения по основаниям, приведенным в отзыве.

Представители МИФНС России по КНП по Ульяновской области и Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г. Ульяновска в судебном заседании просили оставить без удовлетворения апелляционную жалобу ООО "Экосам-8". МИФНС России по КНП по Ульяновской области представлен отзыв на апелляционную жалобу ООО "Экосам-8".

В судебное заседание представитель ООО "Экосам-8" не явился, Общество надлежаще извещено, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска провела выездную налоговую проверку ООО "Дворцовый ряд -МС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. На основании акта проверки от 04.03.2010 N 16-15-39/21/11 ИФНС по Засвияжскому району г. Ульяновска вынесла решение N 16-15-39/29 от 31.03.2010 о привлечении общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, в частности, за неполную уплату (неуплату) налога на прибыль в ФБ -477 804, 60 руб., налога на прибыль в бюджеты субъектов РФ - 1286397, 20 руб.; по п.З ст. 122 НК РФ за неполную уплату (неуплату) ЕСН в ФБ - 4176980 руб., ЕСН в ФСС - 812513, 60 руб., ЕСН в ФФОМС - 765779. 60 руб.. ЕСН в ТФОМС - 1392326, 80 руб.; по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату (неуплату) НДС -27042 руб., налога на прибыль в ФБ - 831,40 руб., налога на прибыль в бюджеты субъектов РФ - 2238,40 руб. Кроме того, налогоплательщику начислены пени по состоянию на 31.03.2010 по налогу на прибыль в ФБ в сумме 963379, 47 руб.. по налогу на прибыль в бюджеты субъектов РФ в сумме 2579745,04 руб.. по авансовым платежам по налогу на прибыль в ФБ в сумме 53876,72 руб.. по авансовым платежам по налогу на прибыль в бюджеты субъектов РФ в сумме 155113,26 руб., по ЕСН в ФБ - 3404033, 76 руб., по ЕСН в ФСС - 1308722, 25 руб., по ЕСН в ФФОМС - 667140,96 руб., по ЕСН в ТФОМС - 1212983.96 руб.. предложено уплатить налог на прибыль за 2006 год в ФБ - 362180 руб., налог на прибыль за 2006 год в бюджеты субъектов РФ - 975100 руб., налог на прибыль за 2007 год в ФБ - 67194 руб., налог на прибыль за 2007 год в бюджеты субъектов РФ - 180907 руб., налог на прибыль за 2008 год в ФБ - 2321829 руб., налог на прибыль за 2008 год в бюджеты субъектов РФ - 6251079 руб., НДС - 627720 руб., ЕСН за 2006 год в ФБ - 3932277 руб., ЕСН за 2007 год в ФБ - 4582232 руб., ЕСН за 2008 год в ФБ - 5860218 руб., ЕСН в ФСС за 2006 год - 1754391 руб., ЕСН в ФСС за 2007 год - 2031284 руб., ЕСН в ФСС за 2008 год в сумме - 2142244 руб..

ЕСН в ФФОМС за 2006 год - 720918 руб., ЕСН в ФФОМС за 2007 год - 840076 руб., ЕСН в ФФОМС за 2008 год - 1074373 руб., ЕСН в ТФОМС за 2006 год -1310759 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007 год - 1527411 руб., ЕСН в ТФОМС за 2008 год - 1953406 руб.

Налогоплательщик обжаловал решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области N 16-15-1 1/06959 от 03.06.2010 апелляционная жалоба ООО "Дворцовый ряд - МС" оставлена без удовлетворения, решение ИФНС по Засвияжскому району г.Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 - без изменения.

Не согласившись в части с решением ИФНСпо Засвияжскому району г.Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.10.2010, оставленным в силе постановлением Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011, заявленные ООО "Дворцовый ряд - МС" требования удовлетворены частично.

ООО "Дворцовый ряд - МС", не согласившись с принятыми судебными актами в части, в которой отказано в удовлетворении требований, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просило указанные судебные акты отменить в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления ЕСН в сумме 22242870 руб., соответствующих сумм пеней и санкций, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судами предыдущих инстанций норм материального права и на несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, обстоятельствам дела.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.05.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции частично отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суду при новом рассмотрении указано дать оценку правильности начисления налоговым органом пеней по ЕСН в ФСС по акту от 04.03.2010 N 16-15-39/21/11, а также исследовать и дать оценку контррасчету пеней по указанному акту, сделанному обществом, при необходимости поручить сторонам провести сверку расчетов по данному вопросу.

При этом суд кассационной инстанции подтвердил обоснованность доначисления ООО "Дворцовый ряд - МС" единого социального налога за 2006-2008 годы.

По делу установлены следующие фактические обстоятельства.

Из материалов дела следует, что ООО "Дворцовый ряд - МС" заключило договоры об оказании услуг по предоставлению персонала для осуществления им своей производственной деятельности с контрагентами - аутсорсерами.

Контрагенты не имели собственного имущества и не арендовали его, сотрудники работали в помещениях и на оборудовании, которое принадлежало заявителю. Среднесписочная численность сотрудников организации не превышала 100 человек, что позволяло применять упрощенную систему налогообложения в порядке главы 26.2 НК РФ.

Стоимость оказываемых организациями услуг определялась протоколами согласования договорной цены, являющимися приложениями к договорам об оказании услуг по предоставлению персонала.

Поступление денежных средств в качестве оплаты за услуги и перечисление заработной платы осуществлялось в одно и то же время, из анализа отчетности контрагентов, представленной в налоговую инспекцию, следовало, что доходы, полученные этими организациями от оказания услуг по предоставлению персонала ООО "Дворцовый ряд - МС", покрывали лишь сумму затрат по заработной плате и страховым взносам.

Организации - аутсорсеры создавались в 2003 - 2008 годах по мере открытия магазинов "Пятерочка", оказывали услуги по предоставлению персонала только ООО "Дворцовый ряд - МС", что подтверждается книгами доходов и расходов контрагентов.

Установлена взаимозависимость учредителей обществ "Экосам-1" -"Экосам-14", "Дэкосам-1" - "Дэкосам-4", ООО "Барыш-Экосам", ООО "Экосам-Кузоватово" и ООО "Дворцовый ряд - МС".

Единственным учредителем организаций - аутсорсеров являлась Тараканова Ирина Викторовна, приходящаяся матерью Урясовой Наталье Львовне, которая, в свою очередь, являлась соучредителем и руководителем организаций -участников общества "Дворцовый ряд - МС" (ООО "Дворцовый ряд - продукт" ИНН 7326016009. ООО "Табачная компания "Дворцовый ряд" ИНН 7326015990).

Согласно сообщениям Областного государственного учреждения "Центр занятости населения г. Ульяновска" от ООО "Дворцовый ряд - МС" (компания "Пятерочка") поступали заявки на вакантные должности: грузчик, продавец продовольственных товаров, фасовщик, кассир торгового зала, продавец-консультант, администратор зала (для магазинов Компании "Пятерочка"), которых нет в штатном расписании ООО "Дворцовый ряд - МС", также о наличии вакантных мест давались объявления в газету "Мозаика".

Решение ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска N 16-15-39/29 от 31.03.2010 признано законным в части доначисления ЕСН частично вступившим в силу решением суда от 26.10.2010 по делу N А72-5088/2010 исходя из доказанности материалами дела факта и размера занижения обществом налоговой базы по ЕСН в результате формального применения аутсорсинга, создания условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН.

Наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций аутсорсеров и ООО "Дворцовый ряд - МС", наличия одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций, нахождения организаций по одному адресу, формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактического исполнения работниками организаций трудовых обязанностей в ООО "Дворцовый ряд МС", ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима, отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций подтверждают данный вывод.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате единого социального налога.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По данному делу установлено, что деятельность ООО "Дворцовый ряд-МС", связанная с заключением с организациями, созданными им же и применяющими упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, направлена на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

При этом также учтено, что решением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.03.2008 по делу N А72-8549/2007 по выездной проверке ООО "Дворцовый ряд-МС" за предыдущий период (акт от 19.10.2007 N 16-14-25/192/75, решение от 26.12.2007 N 16-14-25/225) судом была подтверждена, выявленная налоговым органом аналогичная схема ухода от налогообложения ЕСН в 2005 году. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08 доводы налоговой инспекции о необоснованном получении ООО "Дворцовый ряд - МС" налоговой выгоды признаны правомерными, указано, что применение аутсорсинга в рассматриваемом случае носило формальный характер. В связи с наличием полностью аналогичных обстоятельств дела (субъекты правоотношений - фирмы-аутсорсеры одинаковы, обстоятельства ведения экономической деятельности аналогичные), применение различных условий налогообложения недопустимо.

При таких обстоятельствах отклонены при рассмотрении настоящего дела приведенные налогоплательщиком доводы об экономической целесообразности заключенных договоров, со ссылкой в том числе на экспертное заключение от 14.07.2009 ООО "Лидер-Аудит", которому дана оценка судами при рассмотрении дела N А72-8549/2007 и указано, что добытые налоговым органом в ходе проверки доказательства опровергают выводы экспертов о намерении общества получить экономический эффект при заключении договоров найма персонала в результате реальной предпринимательской деятельности.

В силу пункта 2 статьи 243 НК РФ сумма налога в Фонд социального страхования Российской Федерации подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования. предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговый орган с целью учета положений пункта 2 статьи 243 НК РФ затребовал в порядке статьи 93.1 НК РФ у фирм-аутсорсеров необходимые документы.

Однако требования налогового органа не были исполнены в полном объеме.

Налог проверяющими исчислен исходя из показателей ведомостей 4-ФСС, что обусловлено неправомерными действиями (бездействием) как самого налогоплательщика, так и взаимозависимых с ним фирм-аутсорсеров.

Налоговым органом в ходе производства по делу при первом его рассмотрении произведен перерасчет ЕСН в ФСС с учетом сведений о расходах, произведенных ООО "Барыш-Экосам", ООО "Экосам-Кузоватово", ООО "Декосам-1", ООО "Декосам-2", ООО "Декосам-3", ООО "Декосам-4" на социальное страхование.

По итогам проверки ЕСН в ФСС за 2006 год составил к уплате 1754391 руб., согласно перерасчету - 1734907 руб. (разница 19484 руб.), за 2007 - 2031284 руб. согласно перерасчету - 1997542 руб. (разница 33742 руб.), за 2008 к уменьшению 2142244 руб., согласно перерасчету - 3291249 руб. к уменьшению (разница - 1 149 005 руб.).

Поскольку уточненный расчет налоговым органом был представлен в суде первой инстанции в последнем судебном заседании, общество свой контррасчет пени представило при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В контррасчете пеней по акту от 04.03.2010 N 16-15-39/21/11 за период с 16.04.2007 по 31.03.2010 обществом выделена сумма, начисленная на недоимку по ЕСН за 2005 год по предыдущей выездной проверке, и указано на то, что в протоколе расчета пеней по акту от 04.03.2010 N 16-15-39/21/11 с 15.04.2009 сумма недоимки по ЕСН в ФСС не уменьшена на отрицательную величину, отраженную налоговым органом в расчете ЕСН.

Поскольку контррасчет пени заявителя не получил надлежащей проверки, суд кассационной инстанции возвратил дело на новое рассмотрение, указал суду первой инстанции проверить правильность расчета налоговым органом пеней по ЕСН в ФСС по акту от 04.03.2010 N 16-15-39/21/11.

После возвращения дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции налоговым органом произведен перерасчет пеней по ЕСН в ФСС за период с 16.04.2007 по 31.03.2010 с учетом замечаний налогоплательщика.

Пени в итоге составили 797208,73 руб.

ООО "Дворцовый ряд - МС" не согласилось с суммой пени - 797208,73 руб., мотивируя тем, что при составлении расчета инспекция исходила только из изменения процентной ставки ЦБ РФ. базы доначисленного ЕСН (2007 г. - 1734907 руб., 2008 г. -3732449 руб.. 2009 г. - 441200 руб.) и не учла суммы ежемесячных переплат по налогу.

Заявитель указывает, что в первоначальном расчете пеней по ЕСН в ФСС к решению ИФНС N16-15-39/29 от 31.03.2010 о привлечении ООО "Дворцовый ряд - МС" к налоговой ответственности суммы ежемесячных переплат по налогу инспекцией были отражены и учитывались.

Данный довод правомерно отклонен судом.

Как следует из постановления о возбуждении исполнительного производства от 06.05.2010 (л.д. 63, т.32) на начало и на конец периода начисления пеней у налогоплательщика имелась недоимка по единому социальному налогу в фонд социального страхования, выявленная выездной налоговой проверкой ООО "Дворцовый ряд-МС" за предыдущий период (акт от 19.10.2007 N 16-14-25/192/75, решение от 26.12.2007 N 16-14-25/225) в сумме 1416500 руб., а также задолженность по пеням по этому налогу в сумме 697317,36 руб. и санкциям в размере 566600 руб., подлежащие взысканию по решению арбитражного суда от 29.12.2009, принятому по делу N А72-4084/08-16/246. При таких обстоятельствах переплата, на которую ссылается заявитель, не влияет на начисление пеней.

Учитывая изложенное, требования ООО "Дворцовый ряд-МС" о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29 в части начисления к уплате пеней по единому социальному налогу в фонд социального страхования обоснованно удовлетворены судом в части начисления к уплате пеней по единому социальному налогу в фонд социального страхования в сумме 511513,52 руб. (1308722,25 руб., начисленных по акту BHII от 04.03.2010 N 16-15-39/21/11, за минусом 797208,73 руб., исчисленных налоговым органом после возвращения дела на новое рассмотрение с учетом контррасчета налогоплательщика).

При рассмотрении спора по требованию Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области о взыскании с ООО "Дворцовый ряд-МС" недоимки по единому социальному налогу за 2006-2008 годы в сумме 22242870 руб., пеней по этому налогу в сумме 8727918.13 руб., налоговых санкций в размере 3567051,6 руб. суд первой инстанции правомерно исходил из доказанности оснований для привлечения ООО "Дворцовый ряд-МС" к налоговой ответственности за уклонение от уплаты единого социального налога за 2006-2008 годы и наличия оснований для взыскания сумм недоимки, пени и штрафов.

Вместе с тем, учитывая установленные фактические обстоятельства дела, в частности отсутствие иной, за исключением спорной, налоговой задолженности, активное участие общества в реализации социальных программ, проводимых на территории Ульяновской области, благотворительную деятельность общества, суд, руководствуясь требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права, в соответствии со статьей 114 НК РФ обоснованно уменьшил размер штрафа, примененного согласно статье 122 НК РФ, в два раза.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела о взыскании налога, пени, налоговых санкций обстоятельств, арбитражный апелляционный суд не находит. Выводы суда первой инстанции в данной части согласуются с разъяснениями, изложенными в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 41/9 от 11.06.1999 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и соответствуют установленным по делу обстоятельствам. Наличие указанных судом смягчающих обстоятельств не оспорено Инспекцией. Форма вины совершенного правонарушения не влияет на возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств при взыскании налоговой санкции.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Дворцовый ряд-МС" сводятся к указанию на отсутствие обязанности по уплате спорных сумм ЕСН, пени, штрафов и на нарушение судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения от 29.07.2011 г.. правил о доказательствах и доказывании.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, с учетом выводов, сделанных в решении суда от 26.10.2010 по делу N А72-5088/2010, поддержанных судами апелляционной и кассационной инстанций, суд первой инстанции обоснованно исходил из доказанности материалами дела факта и размера занижения обществом налоговой базы по ЕСН в результате формального применения аутсорсинга, создания условий для целенаправленного уклонения от уплаты ЕСН. Нарушений норм процессуального права, судом первой инстанции не допущено.

При рассмотрении в рамках настоящего дела заявлений Общества с ограниченной ответственностью "Дворцовый ряд - МС" об оспаривании требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области от 28.03.2011 N N 696, 697, 698, 699, выставленных обществу на уплату пеней, начисленных на спорную недоимку по единому социальному налогу, выявленную Инспекцией ФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска по результатам выездной налоговой проверки, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Кодекса требование должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимание налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

13 июля 2010 года ООО "Дворцовый ряд-МС" поставлено на учет в Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области в качестве крупнейшего налогоплательщика.

В периоде нахождения на налоговом учете в ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска по результатам проведенной выездной налоговой проверки за 2006-2008 гг. налогоплательщику было выставлено требование N 1962 от 17.06.2010, которым предложено уплатить доначисленные решением от 31.03.2010 N16-15-39/29 налоги, штрафы и пени по состоянию на 31.03.2010, в том числе: 1643431 руб. - ЕСН в ФСС РФ, 14374727 руб. - ЕСН в федеральный бюджет, 2635367 руб. - ЕСН в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 4791576 руб. - ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования.

Общество с ограниченной ответственностью "Дворцовый ряд - МС" полагает, что спорные требования незаконны, мотивирует это тем, что в требованиях не отражена информация о периоде начисления пеней и размерах недоимки, указана всего лишь одна ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 8 % годовых, при этом ставка рефинансирования изменялась, не указаны основания взимания пеней.

Налоговый орган, возражая на данные доводы, указал, что оспариваемые требования содержат всю необходимую информацию, позволяющую идентифицировать обязанность заявителя по уплате пеней по ЕСН. В связи с выставлением требований только об уплате пеней, размер недоимки указан справочно, соответствует решению ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска от 31.03.2010 N 16-15-39/29.

В требованиях указана ставка рефинансирования на момент направления требований налогоплательщику.

При этом информация об установленных ЦБ РФ процентных ставках рефинансирования является открытой и доступной, учетная ставка с 31.03.2010 по 28.03.2011 изменялась несколько раз и составляла 8,25%. 8%, 7,75%, 8%.

Пени налоговым органом начислены с 01.04.2010 по 28.03.2011 исходя из соответствующих ставок рефинансирования. действовавших в периоде начисления пеней, расчеты пеней представлены, недоимка для расчета соответствует недоимке, установленной решением суда первой инстанции от 26.10.2010 по настоящему делу.

Поскольку в рассматриваемом случае судом установлено наличие действительной обязанности налогоплательщика по уплате спорных сумм, оспариваемые требования не нарушают прав и законных интересов заявителя, в удовлетворении требований ООО "Дворцовый ряд-МС" в данной части правомерно отказано.

В Одиннадцатый арбитражный суд поступила также апелляционная жалоба ООО "Экосам-8" - лица, не участвовавшего в деле. ООО "Экосам-8", выражая несогласие с выводами суда о формальном характере заключенных с ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС" договоров аутсорсинга и указывая, что обжалуемым решением затрагиваются его права, просит отменить решение суда от 29.07.2011, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, допустив к участию в деле ООО "Экосам-8" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне истца.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2011 г.. жалоба принята к производству.

При рассмотрении доводов апелляционной жалобы ООО "Экосам-8" суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из содержания частей 1 и 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора (при условии, что судебный акт может повлиять на их права или обязанности), могут вступить в дело на стороне истца или ответчика или могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда; о вступлении в дело третьего лица либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Как следует из решения суда от 26.10.2010 и постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011, принятых по делу N А72-5088/2010, в той части, в какой они вступили в законную силу, а также из постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.05.2011, в рамках дела N А72-5088/2010 судами трех инстанций установлено, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога, материалами дела доказана формальность трудовых отношений, взаимозависимость ООО "Дворцовый ряд-МС" и ООО "Экосам-8".

При этом судами также было учтено, что решением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.03.2008 по делу N А72-8549/07 по выездной проверке ООО "Дворцовый ряд-МС" за предыдущий период (акт от 19.10.2007 N 16-14- 25/192/75, решение от 26.12.2007 N 16-14-25/225) подтверждена выявленная налоговым органом аналогичная схема ухода ООО "Дворцовый ряд-МС" от налогообложения в 2005 году, постановлением Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12418/08 доводы инспекции о необоснованном получении ООО "Дворцовый ряд- МС" налоговой выгоды признаны правомерными, указано, что применение аутсорсинга в рассматриваемом случае носило формальный характер.

Учитывая установленные обстоятельства и нормы статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для вывода о необходимости применения указанных норм, суд апелляционной инстанции не находит.

Кроме того, определением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.07.2011, вступившим в законную силу, ООО "Экосам-8" отказано в удовлетворении ходатайства о вступлении в настоящее дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ. После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле. Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Принимая во внимание изложенное, оснований для вывода о том, что обжалуемым ООО "Экосам-8" решением суда от 29.07.2011 непосредственно затрагиваются права или обязанности ООО "Экосам-8", не имеется, производство по апелляционной жалобе ООО "Экосам-8" подлежит прекращению. ООО "Экосам-8" надлежит возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению от 26.08.2011 N 747.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Экосам-8".

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 июля 2011 года по делу N А72-5088/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДВОРЦОВЫЙ РЯД-МС", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Экосам-8" (ИНН 7326021425, ОГРН 1047301151336), Ульяновская область, г. Ульяновск, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению от 26.08.2011 N 747.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

Е.И.Захарова Е.Г.Филиппова