Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 01АП-5166/11

г. Владимир

"12" октября 2011 г.

Дело N А79-2511/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.10.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Богуновой Е.А., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Содружество-1" (ИНН 2124004026, ОГРН 1022100970737), г.Чебоксары, и Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чебоксары, на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 13.07.2011 по делу N А79-2511/2011, принятое судьей Лазаревой Т.Ю.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Содружество-1" (ИНН 2124004026, ОГРН 1022100970737), г.Чебоксары, о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чебоксары, от 24.02.2011 N 16-10/34.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Содружество-1" - Иванова Е.В. по доверенности от 03.10.2011 сроком действия три года;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чебоксары - Гончаренко Е.В. по доверенности от 30.12.2010 N 05-22/700 сроком действия до 31.12.2011, Фадеева Н.А. по доверенности от 30.12.2010 N 05-22/716 сроком действия до 31.12.2011, Варфоломеева С.В. по доверенности от 03.10.2011 N 240.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары (далее по тексту - Инспекция) провела выездную налоговую проверку общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Содружество-1" (далее по тексту - Общество) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт N 16-10/278дсп от 07 декабря 2010 года и 24.02.2011 принято решение N16-10/34, согласно которому Обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 3 995 873 рублей, соответствующие пени в сумме 441 601 рубля, налог на добавленную стоимость в сумме 6 868 717 рублей и соответствующие пени в сумме 273 203 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 128 рублей, а также Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 348 255 рублей за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в сумме 468 219 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Чувашской Республике от 09.03.2011 решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о признании его недействительным.

Решением от 13.07.2011 решение Инспекции признано недействительным в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 6 855 412 рублей, соответствующие пени в сумме 273 203 рублей, а также привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 468 219 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество не согласно с решением суда первой инстанции в части выводов по налогу на прибыль.

По мнению Общества, налоговым органом в нарушение принципов определения рыночной цены, установленных статьёй 40 Налогового кодекса РФ, для определения цены услуг, оказанных обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти", использованы цены, установленные иными субъектами предпринимательской деятельности. Кроме того, Общество указывает, что Инспекцией не учтены особенности оказанных услуг.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В свою очередь Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение подпунктов 22, 23 пункта 2 статьи 149, 170, 171, 172, 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, отзывах на апелляционные жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не нашёл оснований для их удовлетворения.

Из решения Инспекции усматривается, что основанием для доначисления Обществу налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 340 440 рублей и за 2009 год в сумме 1 655 433 рублей послужил вывод налогового органа о завышении Обществом в 2008-2009 годах расходов на сумму 18 028 996 рублей по хозяйственным операциям с обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" ввиду взаимозависимости.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), если иное не предусмотрена настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В пункте 2 статьи 40 Кодекса предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Факт взаимозависимости Обществом не отрицается.

Как следует из материалов дела, Обществом были заключены с обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" агентские договоры N 2 от 04.12.2006, N 7 от 09.10.2007 и дополнительные соглашения к ним от 28.12.2007 и N 2 от 01.12.2007 на совершение действий по поиску покупателей на нежилые и жилые помещения (квартиры) Общества.

В ходе проверки Инспекция провела анализ цен на услуги по поиску покупателей на нежилые и жилые помещения (квартиры) и установила, что стоимость услуг, оказываемых обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" для Общества, значительно выше рыночной.

Согласно пункту 3 статьи 40 Кодекса налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам отклоняются более чем на 20 процентов от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

Рыночная цена определяется в соответствии с положениями, предусмотренными в пунктах 4-11 статьи 40 Кодекса.

Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 10 статьи 40 Кодекса установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

Названные методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется в случае невозможности применения предыдущего.

Пунктом 11 статьи 40 Кодекса установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Вместе с тем в Кодексе не содержится понятия официального источника информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 442-0 указал, что нормы статьи 40 Кодекса сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, поскольку, во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в пунктах 4-11, может быть использовано арбитражным судом, а во-вторых, поскольку суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4 - 11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.

Следовательно, применительно к пункту 12 статьи 40 Кодекса при определении рыночной цены могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в пунктах 4 -11 статьи 40 Кодекса.

В рассматриваемом случае Инспекция в целях определения рыночной цены на услуги по поиску покупателей на нежилые и жилые помещения (квартиры), оказываемые обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти", исследовала рынок идентичных (однородных) услуг на территории г.Чебоксары.

В связи с тем, что органы государственной статистики и Торгово-промышленная палата Чувашской Республики не располагают информацией о стоимости услуг по реализации жилых и нежилых помещений, налоговый орган провел анализ агентских договоров, заключенных в 2008-2009 годах, организациями, работающими на территории Чувашской Республики (ОАО "Ипотечная корпорация Чувашской Республики", ООО "Единство", ОАО "Ипотечная Брокерская Компания", ООО "Юнона-2", ООО "Волжская ипотечная корпорация недвижимости", ООО "Жилье", Агентство недвижимости "Особняк", ООО СБК "Холдинг", ООО "Зодчий", ООО "Ориентир", ООО "Новоселье", Агентство недвижимости "Азбука комфорта", ОАО Инвестиционно-строительная компания "Честер-Групп").

В совокупность предоставляемых указанными лицами услуг входит: поиск потенциальных покупателей, заключение договоров купли-продажи, сопровождение сделки в Управлении Федеральной регистрационной службе по Чувашской Республике. Затраты агента составляют заработная плата риэлтора, отчисления на фонд оплаты труда, расходы на рекламу, аренду помещения, транспортные расходы, расходы на канцелярские товары, связь и т.п.

В соответствии с агентскими договорами N 2 от 04.12.2006, N 7 от 09.10.2007 (с учетом дополнительных соглашений от 28.12.2007 и N 2 от 01.12.2007) заключенными Обществом (принципал) с обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" (агент), принципал поручает, а агент берет на себя обязательство совершать от имени и за счет принципала действия по поиску покупателей на квартиры Общества, заключать договоры купли-продажи на вышеуказанные квартиры от имени принципала, представительствовать при их продаже в Управлении Федеральной регистрационной службе по Чувашской Республике.

Таким образом, договоры, по которым работали названные выше организации, содержат аналогичные условия с теми условиями, на которых Общество приобретало услуги у общества с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти".

Приобретаемая Обществом у общества с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" услуга идентична услугам, оказываемым ОАО "Ипотечная корпорация Чувашской Республики", ООО "Единство", ОАО "Ипотечная Брокерская Компания", ООО "Юнона-2", ООО "Волжская ипотечная корпорация недвижимости", ООО "Жилье", Агентство недвижимости "Особняк", ООО СБК "Холдинг", ООО "Зодчий", ООО "Ориентир", ООО "Новоселье", Агентство недвижимости "Азбука комфорта", ОАО Инвестиционно-строительная компания "Честер-Групп"; рынком, на котором реализуется услуга, является территория г.Чебоксары; условия сравниваемых сделок сопоставимы.

При сравнении цен по агентским договорам, заключенным Обществом с обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти", с ценами сравниваемых организаций, судом первой инстанции установлено, что отклонение между минимальной ценой, примененной сравниваемыми предприятиями, и ценой Общества составляет более 20 процентов в сторону увеличения. При этом при сопоставимости условий сделок налоговый орган в качестве рыночной принял максимальную цену сравниваемых организаций.

Так, согласно агентским договорам N 2 от 04.12.2006 и N 7 от 09.10.2007 (с учетом дополнительных соглашений от 28.12.2007 и N 2 от 01.12.2008) вознаграждение агента составляет 9 % от продажной стоимости объектов недвижимости (жилых и нежилых помещений).

Согласно предоставленным ОАО "Ипотечная корпорация Чувашской Республики" агентским договорам, заключенным с: ОАО "Трест N 5", ООО "Техстроймонтаж", ООО "Отделфинстрой-Инвест", ООО "Чувашстрой", ООО "Жилищно-строительная компания Стандарт", ООО "Стройтрест N7", ООО "Волгастрой-Риэлти", ООО "Флавий", ЗАО "Чебоксарыречстрой", МЖСК "Азамат", ООО Предприятие "Гранит ветеранов", ООО "Азимут", ООО "СМП-500", ООО "СтройРесурс", ООО "Приорстрой", ООО "Юнона-2", ООО ТПК "Железобетон", ООО Фирма "Конкорд", ОАО "Новочебоксарский завод строительных материалов", ООО "Стеклотех-2", ООО "СоюзСпецодежда", ООО "Честр-Инвест", вознаграждение агента составляет 1,5%, 1,25%, 1 % от стоимости реализованного объекта недвижимости.

Согласно сведениям, предоставленным ООО "Единство", ОАО "Ипотечная Брокерская Компания", ООО "Юнона-2", ООО "Волжская ипотечная корпорация недвижимости", ООО "Жилье", Агентство недвижимости "Особняк", ООО СБК "Холдинг", ООО "Зодчий", ООО "Ориентир", ООО "Новоселье", Агентство недвижимости "Азбука комфорта" вознаграждение агента составляет 1,5%, 1 %, 0,5% от стоимости реализованного объекта недвижимости.

Согласно сведениям, предоставленным ОАО Инвестиционно-строительная компания "Честр-Групп", агентское вознаграждение составляло не более 3% от стоимости продаваемой недвижимости, но не менее 2000 рублей.

Из вышеизложенного следует, что цены предприятий, представивших информацию налоговому органу, на оказание услуг по реализации жилых и нежилых помещений различаются между собой. Однако цены всех предприятий независимо от объемов оказанных услуг более чем на 20 процентов превышают цены Общества.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что действия Инспекции по определению рыночной цены оказываемой обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" услуги и доначисление соответствующих сумм налога на прибыль являются правомерными. Принятие в качестве рыночных цен для цели исчисления налогов, предъявляемых Обществу по результатам проведенной выездной налоговой проверки, максимальных цен, установленных налоговым органом в сравниваемых с Обществом предприятиях, Инспекция произвела в интересах налогоплательщика, что не нарушает его прав.

При этом судом учтено, что поскольку согласно пункту 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, последующей реализации полученной услуги в данном случае нет, а цена, определённая затратным способом, значительно меньше той суммы, которую налоговый орган учёл при определении цены сделки, что также в интересах налогоплательщика.

Также обоснованно суд первой инстанции отклонил доводы Общества относительно незначительных различий в договорах Общества и договорах, проанализированных налоговым органом, поскольку эти различия не могут существенно повлиять на цену исследуемой услуги.

Судом апелляционной инстанции не принят довод Общества о проведении обществом с ограниченной ответственностью "Дорисс-Риэлти" послепродажной работы с покупателями, поскольку из содержания агентских договоров не усматривается такая обязанность агента.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Из решения Инспекции усматривается, что поводом к доначислению налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в размере 6855412 рублей, послужил вывод налогового органа о применении Обществом вычетов в указанной сумме в нарушение подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Кодекса.

В пункте 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика налога на добавленную стоимость уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

В пункте 2 статьи 170 Кодекса указано, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в случаях приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

В силу подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Как следует из материалов дела, Обществом зарегистрировано право собственности на не завершенный строительством объект (т.5 л.д. 17), построенный в результате реализации Обществом подготовительного этапа строительства.

Данный объект частично в сумме 77 131 875 рублей 86 копеек списан в бухгалтерском учете Общества на счет "41" "Товары", а сумма налога на добавленную стоимость в размере 13 428 463 рублей 99 копеек предъявлена к вычету за 4 квартал 2009 года.

В ходе налоговой проверки установлено, что Обществом по адресу: г.Чебоксары, ул.Пирогова (поз.10,4 мкр. Центральной части города), осуществлялось строительство многоквартирного жилого дома со встроенными помещениями обслуживания и подземной автопарковкой, а не завершённый строительством объект представляет собой фундамент указанного дома. Определив, что площадь жилых помещений в планируемом к постройке доме составит 67 процентов, Инспекция сочла, что вычеты в сумме 6 855 412 рублей заявлены в связи с приобретением услуг для операций, не подлежащих налогообложению.

Между тем из буквального толкования подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Кодекса не следует, что реализация не завершённого строительством объекта освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость. При этом не имеет значения, какой именно объект планировалось возвести.

Факт консервации объекта, как и намерения Общества реализовать не завершённый строительством объект, налоговым органом не отрицается.

При таких обстоятельствах у Инспекции не имелось оснований для доначисления налога на добавленную стоимость по данному эпизоду.

Таким образом, Арбитражный суд Чувашской Республики полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 13.07.2011 по делу N А79-2511/2011 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Содружество-1", г.Чебоксары, и Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чебоксары оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Содружество-1", г.Чебоксары, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей, уплаченную платёжным поручением N 315 от 03.08.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Москвичева

Судьи

Е.А. Богунова А.М. Гущина