Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 06АП-3315/11

г. Хабаровск

20 октября 2011 г.

N 06АП-3315/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О., Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Вастьянова Анатолия Ивановича: представитель не явился;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: Смородинова Кристина Константиновна, представитель по доверенности от 25.01.2011 N 05-05/986;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Вастьянова Анатолия Ивановича

на решение от 15.06.2011

по делу N А37-1587/2010

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Липиным В.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Вастьянова Анатолия Ивановича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

о признании недействительным решения от 12.01.2010 N 13-1-17/1288 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению при участии представителей

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Вастьянов Анатолий Иванович (далее ИП Вастьянов А.И., предприниматель, заявитель) обратился в арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 1 по Магаданской области, инспекция) о признании недействительным решения от 12.01.2010 N 13-1-17/1288 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению. Указанным решением Межрайонная ИФНС России N 1 по Магаданской области отказала индивидуальному предпринимателю Вастьянову А. И. в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2 квартал 2006 года в сумме 213 016 руб.

Суд первой инстанции, отклонив довод налогового органа о нарушении предпринимателем срока, установленного ч.4 ст.198 АПК РФ, рассмотрел требования ИП Вастьянова А.И. по существу.

Решением суда первой инстанции от 15.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, предприниматель обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В заседание суда апелляционной инстанции, назначенное на 30.08.2011, поступило ходатайство предпринимателя об отложении судебного заседания, в связи с болезнью.

Определением суда апелляционной инстанции от 30.08.2011 заседание суда апелляционной инстанции было отложено на 13.09.2011.

13.09.2011 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство предпринимателя об объявлении перерыва в судебном заседании, поскольку предприниматель продолжал болеть.

Судом апелляционной инстанции объявлен перерыв в заседании суда до 20.09.2011.

19.09.2011 от предпринимателя Вастьянова А.И. вновь поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку ИП Вастьянову А.И. был продлен больничный лист.

Определением суда апелляционной инстанции от 20.09.2011 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 13.10.2011.

10.10.2011 от ИП Вастьянова А.И. вновь поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с нахождением на больничном.

Названное ходатайство от 10.10.2011 судом апелляционной инстанции отклонено, апелляционная жалоба рассмотрена по существу.

Межрайонная ИФНС России N 1 по Магаданской области в представленном отзыве, ее представитель в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя инспекции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Вастьянов Анатолий Иванович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г.Магадана 13.02.1995, ОГРН ИП 304491036500117.

20.07.2009 ИП Вастьяновым А. И. в Межрайонную ИФНС России N 1 по Магаданской области была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2006 года, регистрационный номер 8074975, в которой сумма налога, исчисленная к возмещению, составила 213 016 руб.

Судом установлено, что основанием для принятия решения от 12.01.2010 N 13-1-17/1288 явились результаты рассмотрения материалов камеральной проверки, проведенной налоговым органом по представленной ИП Вастьяновым А. И. уточненной налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2006 года. Выводы по данной камеральной проверке отражены в Акте N 13-1 -К-18570-1109 от 30.10.2009.

Из оспариваемого решения усматривается, что основанием к отказу в возмещении НДС за 2 квартал 2006 года явились: непредставление документов, подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), и непредставление документов, подтверждающих раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 НК РФ, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению, (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ.

Пунктом 8 статьи 88 НК РФ установлено, что при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом. Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

В силу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 266-О, при применении положений статьи 88, подпунктов 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 и подпунктов 1 - 3 статьи 176 НК РФ, следует исходить из того, что данные нормы не обязывают налогоплательщика одновременно с подачей налоговой декларации (и/или заявления о возврате из бюджета сумм налога на добавленную стоимость в случае превышения сумм налоговых вычетов общей суммы налога) представлять документы, подтверждающие правильность применения налогового вычета (в частности, счета-фактуры). Однако эта обязанность возникает у налогоплательщика с момента получения требования налогового органа о представлении указанных документов.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В силу пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно положениям статьи 154 НК РФ, налоговая база при исчислении налога на добавленную стоимость исчисляется исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг).

Таким образом, нормы статьи 172 НК РФ подлежат применению только во взаимосвязи с положениями статей 154, 166, 170, 171, 173 НК РФ, определяющими порядок исчисления налогооблагаемой базы, а также суммы налога, подлежащего уплате или возмещению.

Следовательно, учитывая правовую природу права на применение налогового вычета, означающего уменьшение налоговых обязательств налогоплательщика, наличие самого права, а также обоснованность применения конкретной суммы налогового вычета посредством подтверждения первичными учетными документами лежит на налогоплательщике (покупателе).

Право налогоплательщика на налоговые вычеты и возмещение НДС в случае документального подтверждения их обоснованности может быть реализовано в пределах трехлетнего срока со дня истечения соответствующего налогового периода (пункт 2 статьи 173 НК РФ).

В целях проверки правильности и полноты исчисления налога, правомерности и обоснованности уменьшения налогоплательщиком - ИП Вастьяновым А. И. налоговых обязательств посредством применения налогового вычета требованием N 13-1-25/25012 от 11.09.2009 инспекцией затребованы первичные учетные документы, послужившие основанием для принятия налогового вычета.

Указанное требование, полученное заявителем 09.10.2009, было оспорено в Арбитражный суд Магаданской области, который своим решением от 15.03.2010 по делу N А37-3432/2009 в удовлетворении заявленных требований отказал.

25.11.2010 Шестой арбитражный апелляционный суд постановлением N 06АП-4994/2010 решение Арбитражного суда Магаданской области от 15.03.2010 по делу N А37-3432/2009 изменил и признал недействительными п.п. 8, 9, 10, 14, 15, 16, 18 требования Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области от 11.09.2009 N 13-1-25/25012. Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.03.2011 N ФОЗ-574/2011 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 N 06АП-4994/2010 оставлено без изменения, кассационная жалоба налогового органа без удовлетворения.

Шестой арбитражный апелляционный суд в постановлении N 06АП-4994/2010 пришел к выводу, что налоговый орган неправомерно истребовал у заявителя по делу приходные кассовые ордера; квитанции к приходным кассовым ордерам; копии книг кассира-операциониста; первичные документы, на основании которых оприходован товар, документы подтверждающих доставку товара от поставщиков до места хранения (реализации) товара; расходно-кассовые ордера; акты сверки взаиморасчётов, поскольку они не являются документами, которые налоговый орган в соответствии со статьями 88 и 172 НК РФ вправе истребовать для проведения камеральной проверки. Данные документы не подтверждают принятие товаров (работ, услуг) к учету, следовательно, не обязательны для представления в подтверждение обоснованности применения налоговых вычетов и возмещения НДС.

При этом судебными инстанциями признано правомерным истребование у заявителя: книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, платежных поручений, счетов-фактур, документов, подтверждающие принятие на учет (товарных накладных), документов, подтверждающих раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемых для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих (освобожденных) налогообложению операций за период с 01.04.2009-30.06.2009, признав правомерным истребование документов, поименованных в пунктах 1, 2 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 17 требования от 11.09.2010 N 13-1-25/25012, что корреспондировалось с обязанностью заявителя представить данные документы, поскольку они имеют значение для установления правильности отражения в представленной ИП Вастьяновым А. И. налоговой декларации показателей налогооблагаемой базы и суммы налоговых вычетов, обоснованности их применения и получения налоговой выгоды, связанной с заявлением вычетов по НДС.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной проверки, налоговым органом 30.10.2009 составлен акт камеральной проверки N 13-1-К-18570-1109. Данным актом установлены обстоятельства, свидетельствующие о неправомерно заявленном к возмещению НДС в размере 213 016 руб., который в совокупности и оценке с другими материалами камеральной проверки, позволили сделать вывод о наличии оснований для отказа в возмещении НДС.

Вместе с тем, в силу пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой (в ред. ФЗ от 22.07.2005 N 119-ФЗ). При этом счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 3 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составлять счета-фактуры, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи: при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со ст. 149 настоящего Кодекса; в иных случаях, определенных в установленном порядке.

Во исполнение пункта 8 статьи 169 НК РФ, Постановлением Правительства РФ N 914 от 02.12.2000 (с изменениями и дополнениями), утвердившим Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, определен порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж. Причем ведение журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж является безусловной обязанностью плательщиков НДС.

Само по себе непредставление первичных учетных документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов в период проведения налоговым органом камеральной проверки в налоговый орган и принятия оспариваемого решения, не исключает право заявителя (налогоплательщика) представить полный перечень документов в суд, которые суд обязан исследовать (Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-0).

Порядок применения налоговых вычетов налогоплательщиками определен статьей 172 НК РФ. Одним из обязательных условий, поименованных в статье 172 НК РФ правомерности применения налогового вычета является наличие документов первичного учета, подтверждающих принятии на учет товаров (работ, услуг).

Проанализировав приведенные нормы и представленные в материалы дела доказательства суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу, о том, что представленные по требованию N 13-1-25/25012 от 11.09.2009 предпринимателем документы, а именно, представленные в копиях: книга учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя за период 01.04.2009-30.06.2009; книга продаж за период 01.04.2009-30.06.2009; журнал учёта выставленных счетов-фактур за период 01.04.2009-30.06.2009; книга покупок за период 01.04.2009-30.06.2009; журнал учёта полученных счетов-фактур за период 01.04.2009-30.06.2009; полученные счета-фактуры, на основании которых сделаны записи в книгу покупок за период 01.04.2009-30.06.2009, являются первичными учетными документами подтверждающими принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

Налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, и что представленные предпринимателем документы имеют юридические пороки, являющиеся в силу пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ безусловным основанием для отказа в возмещении НДС.

Вместе с тем, судом установлено, что ИП Вастьянов А. И., осуществляет, помимо оптовой, розничную торговлю, уплачивая в отношении розничной торговли ЕНВД, т.е. осуществляет как облагаемые НДС, так и освобождаемые от налогообложения НДС операции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиком и в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ предусматривает право налогоплательщика не применять положения по раздельному учету непосредственно к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Материалами дела и представленными доказательствами факт наличия во 2 квартале 2006 года расходов на производство ИП Вастьяновым А. И. не установлен. Из предоставленных первичных учетных документов явно следует, что предприниматель в спорном периоде лишь приобретал (закупал) товар (работы, услуги) и не являлся производителем какой-либо продукции.

Следовательно, по обоснованному выводу суда, в силу пункта 4 статьи 170 НК РФ, пункта 7 статьи 346.26 НК РФ, ИП Вастьянов А. И. обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретённым товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождённых от налогообложения) операций.

При этом раздельно следует учитывать не только суммы НДС, но и имущество, обязательства и хозяйственные операции по каждому виду деятельности.

Налоговый кодекс РФ, устанавливая общие требования к раздельному учёту, предоставляет налогоплательщику, применительно к особенностям его хозяйственной деятельности, самостоятельно определить порядок ведения раздельного учёта.

Однако это не исключает обязанность налогоплательщика вести и оформлять раздельный учёт таким образом, чтобы его данные были достоверны, не содержали противоречий в части отнесения тех или иных операций к облагаемым либо необлагаемым НДС.

Документы должны обеспечивать возможность с достаточной определённостью установить и конкретизировать суммы налога, имущество, обязательства и хозяйственные операции по отношению к каждому из видов деятельности и одновременно исключить противоречия в их оценке налогоплательщиком и налоговым органом.

Судом установлено, что сумма налоговых вычетов, заявленных в налоговой декларации меньше, чем сумма НДС, предъявленного индивидуальному предпринимателю Вастьянову А.И. продавцам, что может означать отнесение части НДС на розничную торговлю.

Судом первой инстанции исследованы копии книги покупок, копии книги доходов и расходов и установлено, что невозможно выделить суммы НДС, которые не включены налогоплательщиком в сумму заявленных во втором квартале 2006 года налоговых вычетов, а также установить, какой именно товар (наименование, количество, стоимость, цена в рознице) подлежит передаче для розничной торговли, равно как и соотнести те или иные хозяйственные операции, отраженные в книге доходов и расходов исключительно с деятельностью по оптовой торговле.

Судом также установлено, что книга доходов и расходов, представленная предпринимателем, не содержит всех обязательных реквизитов, необходимых для подтверждения соответствующих хозяйственных операций, в том числе количественных и стоимостных характеристик приобретенных и реализованных товаров.

Из объяснений налогоплательщика в судебном заседании судом установлено, что раздельный учет им ведется по мере реализации товаров, в данном случае во втором квартале 2006 года не производилось реализации поступивших в этом же квартале ТМЦ.

Следовательно, предприниматель реализовывал ранее приобретенные товары.

При таком порядке учета, по обоснованному выводу суда, документы должны содержать сведения, позволяющие установить принимался ли уплаченный в составе цены таких товаров НДС к вычету в предыдущих налоговых периодах и в какой сумме, в целях соблюдения требований пункта 3 статьи 170 НК РФ (восстановления сумм налога, ранее принятые на законных основаниях к вычету). В данном случае налоговая декларация за спорный налоговый период не содержит указания на восстановление НДС.

Судом исследован представленный в подтверждение ведения раздельного учета приказ от 01.01.2006 N 1 (л.д.59-60 т.3).

Из содержания названного приказа усматривается, что им определен только порядок ведения раздельного учета. Пунктами 5 и 6 приказа установлено: принимать и оприходовать товары (работы, услуги) в размере 100% от их количественного поступления в соответствии с общим режимом налогообложения, передавать в розничную торговлю товары, принятые и оприходованные в соответствии с общим режимом налогообложения, не более 5% от их количественного поступления.

Других доказательств (документов первичного учета), с достоверностью подтверждающих факт использования товаров, в том числе по наименованию, количеству, сумме в деятельности, облагаемой ЕНВД, налогоплательщиком не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка предпринимателя на определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.01.2010 N ВАС-17803/09, поскольку в приведенной в данном судебном акте правовой ситуации имели место иные фактические обстоятельства и, соответственно, доказательства.

Таким образом, решение налогового органа об отказе в возмещении суммы НДС суд первой инстанции обоснованно признал правомерным.

Отклоняя доводы заявителя о нарушении налоговым органом положений о процедуре рассмотрения материалов камеральной проверки суд первой инстанции исходил из следующего.

Уведомлением от 22.09.2009 N 13-1-25/25821 налоговый орган пригласил заявителя для подписания и вручения акта камеральной налоговой проверки по уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2006 года (номер корректировки 1) на 30.10.2009 в 16 час. 00 мин. Данное уведомление не было получено заявителем и возвращено в налоговый орган по причине "истечения срока хранения" (т. 2 л.д. 80).

30.10.2009 по результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен акт N 13-1-К-18570-1109. Акт камеральной налоговой проверки направлен по адресам индивидуального предпринимателя Вастьянова А. И. 06.11.2009 и получен им 04.12.2009.

В указанном акте налоговым органом отражен факт направления требования о представлении документов, а также приведен перечень документов, которые предлагалось представить для подтверждения заявленных в уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2006 года (номер корректировки 1) налоговых вычетов. Также в акте отражены выявленные в ходе камеральной налоговой проверки нарушения, которые, по мнению налогового органа, свидетельствовали об отсутствии права на возмещение НДС в заявленном размере. Кроме того, в акте указаны порядок и сроки представления налогоплательщиком своих возражений на акт.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель был осведомлен как о проведении камеральной налоговой проверки, так и о выявленных налоговым органом нарушениях норм НК РФ, которые послужили основанием для изложенных в акте выводов налогового органа о завышении предъявленного к возмещению НДС, т.е. акт камеральной налоговой проверки содержал все необходимые сведения, которые позволяли налогоплательщику реализовать свое право на возмещение НДС путем представления в налоговый орган возражений на акт, а также документов, подтверждающих налоговые вычеты.

Однако, с возражениями на акт камеральной налоговой проверки заявитель не обращался, документов, подтверждающих налоговые вычеты, заявленные в уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2006 года, в установленный п. 6 ст. 100 НК РФ срок, не представил.

Вместе с тем, не использование налогоплательщиком своего права на представление в налоговый орган возражений по акту проверки не лишает его права представлять свои пояснения в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, при обжаловании решений в вышестоящий налоговый орган, а также в случае обращения в суд.

Обязанность налогового органа известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки установлена пунктом 2 статьи 101 НК РФ.

Уведомлением от 08.12.2009 N 13-1-25/33363, направленным по адресу заявителя, указанному в ЕГРИП, а также по номеру абонентского ящика, налоговый орган пригласил индивидуального предпринимателя Вастьянова А. И. для участия в процессе рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки на 12.01.2010 в 10 час. 00 мин.

Кроме того, уведомлением от 25.12.2009 N 13-1-25/35030, направленным по тем же адресам, налоговый орган повторно пригласил индивидуального предпринимателя Вастьянова А. И. для участия в процессе рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки 12.01.2010 в 10 час. 00 мин.

Указанные уведомления налогоплательщиком не были получены и возвращены по причине "истечения срока хранения" в налоговый орган соответственно 09.01.2010 и 30.01.2010.

В соответствии с пунктом 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221 (далее Правила оказания услуг почтовой связи), почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в ячейки абонентских почтовых шкафов, почтовые абонентские ящики, ячейки абонементных почтовых шкафов, в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Согласно пункту 35 Правил оказания услуг почтовой связи, почтовые отправления при невозможности их вручения адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. При неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Пунктом 36 Правил оказания услуг почтовой связи, установлено, почтовое отправление возвращается по обратному адресу: по заявлению отправителя; при отказе адресата (его законного представителя) от его получения; при отсутствии адресата по указанному адресу; при невозможности прочтения адреса адресата; при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи.

Судом первой инстанции установлено, что извещение о поступлении в адрес заявителя заказной корреспонденции почтовым отделением доставлялось 09.12.2009, 18.12.2009 и 30.12.2009.

Кроме того судом так же установлено, что извещение о поступлении в адрес заявителя заказной корреспонденции почтовым отделением доставлялось также трижды - 29.12.2009, 18.01.2010 и 25.01.2010 (копии конверта, уведомление от 25.12.2009 N 13-1-25/35030), с отметкой "возвращается за истечением срока хранения 30.01.2010".

Ссылка заявителя, о том, что в период с 04.12.2009 по 22.12.2009 и с 12.01.2010 по 19.01.2010 он отсутствовал в г. Магадане по причине нахождения в командировках и не мог получить поступившую в его адрес корреспонденцию в периоды с 05.12.2009 по 22.12.2009 и с 12.01.2010 по 16.01.2010 обоснованно признана судом несостоятельной, так как доказательств этому ИП Вастьянов А.И. не представил.

Кроме этого, как обоснованно признал суд, уведомления от 08.12.2009 и 25.12.2009 возвращены отправителю 09.01.2010 и 30.01.2010, то есть до указанного времени находились в отделении почтовой связи и ИП Вастьянов А.И. был извещен об их поступлении, в том числе через ячейку абонементного почтового шкафа, поэтому заявитель имел реальную возможность получить их до даты рассмотрения материалов проверки, и, соответственно, имел возможность принять участие в рассмотрении материалов проверки либо, в случае невозможности явки заявить ходатайство о переносе рассмотрения на другую дату.

Следовательно, на дату рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки -12.01.2010, у налогового органа имелось возвращенное по причине "истечения срока хранения" уведомление от 08.12.2009 N 13-1-25/33363, означающее, что налогоплательщик в течение месяца не являлся за получением корреспонденции в орган почтовой связи. Кроме того, имелись сведения о направлении повторного уведомления от 25.12.2009 N 13-1-25/35030, которое на момент рассмотрения материалов проверки в течение 17 дней находилось в отделении почтовой связи, что также означало неявку получателя за корреспонденцией. При этом у налогового органа при наличии информации о получении налогоплательщиком акта камеральной проверки 04.12.2009, отсутствовали какие-либо возражения и документы со стороны налогоплательщика.

Уведомления с приглашением на рассмотрение материалов камеральной проверки направлялись заявителю дважды и заблаговременно.

ИП Вастьянов А. И. не явился за почтовыми отправлениями, следовательно, по обоснованному выводу суда он несет риск связанных с этим неблагоприятных последствий.

Таким образом, налоговым органом были приняты все меры, направленные на обеспечение участия налогоплательщика в рассмотрении материалов проверки, а так же имелось достаточно оснований для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, правильно установив обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела и оценив на основании статьи 71 АПК РФ представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение налогового органа об отказе в возмещении суммы НДС является законным, правомерно отказав ИП Вастьянову в удовлетворении заявленных требований.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 15.06.2011 по делу N А37-1587/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова