Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 02АП-4925/11

г. Киров

12 октября 2011 г.

Дело N А82-1418/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кирилловых О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Зябировой Р.Ш., действующей на основании доверенности от 31.03.2011, Якунина Д.С., действующего на основании доверенности от 17.06.2011,

представителя третьего лица Селиванова В.М. - директора общества с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания",

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОАО "Ростелеком")

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2011 по делу N А82-1418/2011, принятое судом в составе судьи Е.В. Мухиной,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОАО "Ростелеком") (ОГРН 1027700198767, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: администрация городского поселения Ростов (г. Ростов, Советская площадь, д. 7), общество с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания" (ОГРН 1047801405257, г. Ростов, Ярославская область, ),

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОАО "Ростелеком") (далее - заявитель, Акционерное общество, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительными решения и предписания Управления от 28.01.2011 по делу N 0303/55-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены администрация городского поселения Ростов (далее - третье лицо, Администрация), общество с ограниченной ответственностью "Ростовская производственная компания" (далее - третье лицо, ООО "Ростовская производственная компания") (том 1 л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Ростелеком" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что услуги по предоставлению в пользование опор линий электропередач, расположенных по адресу: ул. Северная, д. 44/2а городского поселения Ростов, не являются товаром по смыслу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции); пунктом 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон о связи) не предусмотрена обязанность оператора связи, владеющего линейно-кабельными сооружениями предоставлять их другим операторам связи; размещение кабелей связи возможно различными способами, а не только посредством использования линий электропередач, принадлежащих ОАО "ЦентрТелеком"; антимонопольным органом ненадлежащим способом исследованы географические и продуктовые границы, не проведено анализа взаимозаменяемости товаров; суд и антимонопольный орган рассмотрели различные товарные рынки; заключение гражданско-правового договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи не является обязательным для хозяйствующего субъекта, являющегося собственником объекта; отказ от заключения договора оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи с предложением иного способа размещения участка сети в кабельной канализации, неверно квалифицированы судом как действия, препятствующие доступу ООО "Ростовская производственная компания" на рынок услуг связи в 1-ом микрорайоне города Ростов; ООО "Ростовская производственная компания" и ОАО "ЦентрТелеком" не являются конкурентами на рынке услуг; опоры линий электропередач, принадлежащие Акционерному обществу не рассчитаны на нагрузку, возникающую при размещении кабеля мультисервисной сети; имеет место несоответствие высоты подвеса кабеля мултисервисной сети техническим нормам; антимонопольный орган не уполномочен защищать права ООО "Ростовская производственная компания" путем вынесении предписания об отзыве письма ОАО "ЦентрТелеком" от 15.01.2010 и рассмотрении повторно предложения о заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи, принадлежащих ОАО "ЦентрТелеком".

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается доводами жалобы, просит рассмотреть дело без участия своего представителя.

ООО "Ростовская производственная компания" отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель третьего лица приведенные в апелляционной жалобе доводы опроверг, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Управление о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Управления, Администрации.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 2008 году проектной организацией ООО "Контур-М" разработан проект размещения мультисервисной сети передачи данных и телевидения (далее - мультисервисная сеть) - "Генеральная схема развития сети передачи данных и телевидения в г. Ростов, Ярославская область" (далее - Проект размещения мультисервисной сети города Ярославля). Из указанного Проекта следует, что мультисервисная сеть ООО "Ростовская производственная компания" располагается, в том числе на опорах линий электропередач в г. Ростове по ул. Северная, ул. Фрунзе, ул. Московская, ул. Октябрьская, ул. Спартаковская, ул. Бебеля, 1 МКР (том 1 л.д. 78-79).

05.09.2008 ООО "Ростовская производственная компания" и Администрация заключили соглашение о взаимодействии по организации мультисервисной сети передачи данных и телевидения (далее - соглашение от 05.09.2008). В данном соглашении указано, что его предметом является размещение мультисервисной сети с использованием волоконно-оптического кабеля с целью создания условий для обеспечения жителей г. Ростова услугами связи (пункт 1); Администрация согласовывает прокладку мультисервисной сети по городу и разрешает использовать в качестве опор столбы линий электропередачи, находящиеся в муниципальной собственности поселения (пункт 2) (том 1 л.д. 93-94).

09.12.2009 открытое акционерное общество "ЦентрТелеком" (далее - Акционерное общество, ОАО "ЦентрТелеком"), правопредшественник ОАО "Ростелеком", направило в адрес ООО "Ростовская производственная компания" письмо, в котором сообщило о факте несанционированного размещения волоконно-оптических линий мультисервисной сети на опорах линий проводного вещания и ВЛ-0,4 кВ (далее - опоры линий электропередачи), расположенных в городе Ростове на улицах Северной (д. 44/2а), Фрунзе, Московской, Октябрьской, Спартаковской, Бебеля, 1 МКР, находящихся на балансе ОАО "ЦентрТелеком". В этом же письме ОАО "ЦентрТелеком" потребовало от ООО "Ростовская производственная компания" демонтировать волоконно-оптический кабель с указанных опор в установленный письмом срок, а в случае невыполнения данного требования намеревалось произвести демонтаж кабеля собственными силами с последующим взысканием понесенных расходов в судебном порядке (том 1 л.д. 112).

10.12.2009 ООО "Ростовская производственная компания" направило в адрес ОАО "ЦентрТелеком" письмо, в котором сообщило о том, что в соглашении от 05.09.2008 Администрация ошибочно отнесла опоры линий электропередач, расположенные по адресу: г. Ростов, ул. Северная д. 44/20 к собственности городского поселения и предложило заключить договор на оказание услуг по предоставлению в пользование данных опор для размещения мультисервисной сети (том 1 л.д. 111).

Письмом от 15.01.2010 ОАО "ЦентрТелеком" отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользования опор линий электропередачи для подвески волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети и потребовало демонтировать указанный волоконно-оптический кабель (далее - письмо от 15.01.2010) (том 1 л.д. 110).

21.01.2010 ООО "Ростовская производственная компания" обратилось в Управление с заявлением о нарушении ОАО "ЦентрТелеком" антимонопольного законодательства. В данном заявлении указано, что Акционерное общество немотивированно отказало ООО "Ростовская производственная компания" в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения кабеля мультисервисной сети, тем самым воспрепятствовало доступу указанного юридического лица на рынок услуг мультисервисной сети связи (том 1 л.д. 126).

28.01.2011 Управлением принято решение (далее - решение от 28.01.2011) о признании Акционерного общества нарушившим пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 11-15). В данном решении указано, что при организации предоставления услуг связи операторы связи используют несколько способов прокладки соответствующего кабеля: посредством воздушно-кабельных переходов (с использованием опор, элементов кровли и др.), прокладки кабеля в существующей телефонной канализации, или строительство такой канализации, при ее отсутствии; согласно представленному ООО "Ростовская производственная компания" локальному сметному расчету на прокладку канализации для кабельных сетей ООО "Ростовская производственная компания", составленному хозяйствующим субъектом ООО "Строй-Фаворит", затраты ООО "Ростовская производственная компания" при производстве вышеуказанных работ по прокладке канализации для кабельных сетей при реализации проекта размещения мультисервисной сети составят 593972 рубля 56 копеек; стоимость прокладки кабеля мультисервисной сети в кабельной канализации ООО "Ростовская производственная компания" в г. Ростове на ул. Северная, д. 44/2а (в районе спорных опор) составит 135284 рубля 07 копеек (том 1 л.д. 105-107); письмом от 23.03.2010 N 1773 ООО "Ростовская производственная компания" указывает, что подвес кабеля с использованием существующих опор линий электропередач производится данным хозяйствующим субъектом собственными силами, следовательно, не повлечет каких-либо дополнительных затрат; размещение кабеля мультисервисной сети ООО "Ростовская производственная компания" в городском поселении Ростов посредством воздушно-кабельных переходов является наиболее оптимальным с точки зрения сопоставимости затрат на производство работ по прокладке такой мультисервисной сети, что также подтверждается письмом Администрации от 04.08.2010 N 1683 (том 1 л.д. 77); согласно схеме размещения опор в г. Ростове, представленной Администрацией, в районе размещения спорных опор Акционерного общества по ул. Северная, д. 44/2а, иные опоры, в том числе опоры, принадлежащие городскому поселению Ростов отсутствуют; Акционерное общество обладает соответствующей инфраструктурой (опорами) в границах ул. Северной в районе д. N 44/2, городского поселения Ростов, Ярославской области, позволяющей осуществлять услуги по предоставлению доступа к ним операторам связи с целью извлечения прибыли, в том числе ООО "Ростовская производственная компания", и, ввиду отсутствия иной инфраструктуры в рассматриваемом районе городского поселения Ростов, позволяющей заявителю осуществить размещение сети с сопоставимыми затратами (и отсутствия возможности осуществить размещение мультисервисной сети иными вышеуказанными способами без дополнительных издержек со стороны ООО "Ростовская производственная компания"), занимает доминирующее положение на рынке предоставления в пользование (аренду) инфраструктуры (опор линий проводного вещания и ВЛ-04 кВ в районе д. N 44/2а по ул. Северная, городское поселение Ростов, Ярославская область); письмом от 15.01.2010 Акционерное общество отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети, при наличии возможности оказывать услуги предоставления в пользование (аренду) соответствующей инфраструктуры; действия ОАО "ЦентрТелеком" по направлению письма от 15.01.2010 являются необоснованным отказом в заключении договора, и создали препятствие доступу ООО "Ростовская производственная компания" на товарный рынок - рынок услуг связи жителям микрорайона N 1.

В этот же день, Управление выдало ОАО "ЦентрТелеком" предписание (далее - предписание от 28.01.2011) о прекращении нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции путем отзыва письма Акционерного общества от 15.01.2010, которым формализован отказ в заключении с ООО "Ростовская производственная компания" договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для подвески волоконно-оптического кабеля сети, и повторного рассмотрения предложения ООО "Ростовская производственная компания" о заключении указанного договора (том 1 л.д. 16-17).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 28.01.2011, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемое решение и предписание Управления законодательству не противоречит, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 6 Федерального закона о связи организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами (пункт 3). Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений (пункт 5).

Частью 2 Правил проектирования и строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 РД 153-34.48.519-2002, утвержденных Министерством энергетики Российской Федерации 27.12.2002 и Министерством Российской Федерации по связи и информатизации 24.04.2003, установлены требования, относящиеся к размещению волоконно-оптических кабелей на воздушных линиях электропередачи и ответвлениях от них, в том числе линиях электропередачи напряжением 0,4 - 35 кВ, к техническим параметрам волоконно-оптического кабеля и стационарного оборудования связи.

Таким образом, законодательством допускается использование опор линий электропередачи ВЛ 0,4 - 35 кВ для подвески волоконно-оптических кабелей на совпадающих с заданными для организации связи трассами. Из статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции следует, что услуга по предоставлению в пользование опор линий электропередачи включается в объем понятия "товар".

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена тем же Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пунктам 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

В соответствии со статьей 39 Федерального закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Материалами дела установлено, что Проектом размещения мультисервисной сети города Ярославля, предусматривается прокладка волоконно-оптического кабеля, в том числе на опорах линий электропередачи, находящихся на балансе Акционерного общества, расположенных в г. Ростове по ул. Северная в районе дома N 44/2а. В материалах дела не имеется доказательств того, что соответствующий участок волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети может быть размещен иным способом, минуя опоры линий электропередачи, принадлежащие Акционерному обществу. Следовательно, Акционерное общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения средств и линий связи в районе д. N 44/2а по ул. Северная городского поселения Ростов Ярославской области.

Материалами дела подтверждено, что письмом от 15.01.2010 ОАО "ЦентрТелеком" отказалось от заключения с ООО "Ростовская производственная компания" договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи, принадлежащих Акционерному обществу. Между тем, в рассматриваемой ситуации Акционерное общество имело возможность предоставления в пользование указанных опор, а отказ или уклонение от заключения договора прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Акционерное общество, как и ООО "Ростовская производственная компания" предоставляют услуги связи на территории города Ростова, в том числе в 1 микрорайоне города Ростова, являются конкурентами.

Следовательно, Акционерное общество не имело права уклоняться от заключения с ООО "Ростовская производственная компания" договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи при отсутствии экономических или технологических препятствий к его исполнению, а факт уклонения от заключения указанного договора свидетельствует о создании препятствий со стороны Акционерного общества доступу конкурирующей организации - ООО "Ростовская производственная компания" на рынок услуг связи в 1 микрорайоне города Ростова.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о наличии в действиях Акционерного общества признаков нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что услуги по предоставлению в пользование опор линий электропередачи, принадлежащих ОАО "ЦентрТелеком", не являются товаром по смыслу пункта 1 статьи 4 Федерального закона о защите конкуренции; пунктом 5 статьи 6 Федерального закона о связи не предусмотрена обязанность оператора связи, владеющего линейно-кабельными сооружениями предоставлять их другим операторам связи, антимонопольный орган не уполномочен защищать права ООО "Ростовская производственная компания" путем вынесении предписания об отзыве письма Акционерного общества от 15.01.2010 и рассмотрении повторно предложения о заключении договора на оказание услуг на предоставление в пользование опор линий электропередачи, принадлежащих Акционерному обществу, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права.

Доводы апелляционной жалобы о том, что размещение кабелей связи возможно иными способами, нежели посредством использования опор линий электропередачи, принадлежащих Акционерному обществу; суд не дал правовой оценки наличию других хозяйствующих субъектов и взаимозаменяемых товаров; антимонопольным органом ненадлежащим способом исследованы географические и продуктовые границы, не проведено анализа взаимозаменяемости товаров; суд и антимонопольный орган рассмотрели различные товарные рынки; ООО "Ростовская производственная компания" и ОАО "ЦентрТелеком" не являются конкурентами на рынке рассматриваемых услуг; обжалуемое решение Управления вынесено без составления аналитического отчета от 14.01.2011 (том 2 л.д. 63-65), не принимаются судом апелляционной инстанции, как противоречащие материалам дела.

Остальные доводы Акционерного общества судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, как не свидетельствующие об ошибочности решения суда первой инстанции.

Обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства, правовых оснований для его отмены не усматривается.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой остаются на ее заявителе.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2011 по делу N А82-1418/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОАО "Ростелеком") без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова