Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2011 г. N 17АП-9929/11

г. Пермь

24 октября 2011 г.

Дело N А50-10133/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.Ю. Гладких,

судей Р.А. Балдина,

М.С. Крымджановой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.Ю. Энглези,

при участии:

от истца: Никишин Д.А., паспорт, доверенность от 17.10.2011 г.;

от ответчика: Суслова Л.Г., паспорт, доверенность N 60 от 30.12.2010 г.;

от третьего лица - ООО "Прософт-Системы": Ковалев А.В., паспорт, доверенность N 91С от 27.05.2011 г.;

третье лицо - ООО "КЭС-Трейдинг" о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явилось,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу

ответчика - Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 10 августа 2011 года по делу N А50-4601/2011,

принятое судьей О.В. Сусловой

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Созвездие энергетических решений" (ОГРН 1067746317374, ИНН 7727567980)

к Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "КЭС-Трейдинг" (ОГРН 1057746034807, ИНН 7727531776), Общество с ограниченной ответственностью "Прософт-Системы" (ОГРН 1026604959347, ИНН 6660149600)

о взыскании компенсации,

установил:

Истец, ООО "Созвездие энергетических решений", обратился в арбитражный суд с иском к ответчику, ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9", о взыскании 12 000 000 руб. 00 коп. компенсации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Прософт-Системы", ООО "КЭС-Трейдинг".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.08.2011 г. исковые требования ООО "Созвездие энергетических решений" к ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взысканы 12 000 000 руб. 00 коп. убытков, 83 000 руб. 00 коп. - в возмещение государственной пошлины. При вынесении обжалуемого сторонами решения, суд первой инстанции исходил из следующих выводов: между ответчиком и третьим лицом - ООО "Прософт-Системы" заключен договор подряда от 06.02.2008 г. N 343/030/2008 на выполнение третьим лицом работ по модернизации систем телемеханики и связи (СТМиС) филиалов ответчика, работ по созданию комплекса "Созвездие". Между истцом и третьим лицом - ООО "Прософт-Системы" заключен договор подряда от 24.03.2008 г. N С-03/08-П на выполнение истцом работ по созданию информационно-аналитической системы коммерческой диспетчеризации для истца, согласно которому истец передает ООО "Прософт-Системы" неисключительные права на использование программного комплекса "Созвездие" в объеме, предусмотренном лицензионным соглашением, данные неисключительные права должны быть переданы ответчику в полном объеме вместе со всеми экземплярами программы. Установив принадлежность исключительного права на программный комплекс "Созвездие", факт записи данного программного обеспечения в память ЭВМ на объектах ответчика, учитывая отсутствие заключенного ответчиком с истцом лицензионного договора, по которому в порядке ст. 1286 ГК РФ должны предоставляться права использования программного продукта, судом первой инстанции требования о взыскании компенсации в размере двукратной стоимости права использования созданной истцом программы для ЭВМ признаны обоснованными.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с доводами которой считает, что судом первой инстанции при вынесении решения нарушены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. При этом указал, что вывод суда о том, что факт записи программного обеспечения "Созвездие" в память ЭВМ на объектах ответчика подтвержден совокупностью собранных по делу доказательств, является необоснованным и опровергается материалами дела. Отметил, что программа "Созвездие" могла использоваться ответчиком только после ввода в промышленную эксплуатацию СТМиС, так как создание комплекса "Созвездие" являлось этапом в выполнении работ по модернизации СТМиС. При этом в процессе проведения работ по введению СТМиС в опытную эксплуатацию были выявлены недостатки в созданном комплексе "Созвездие". О необходимости изменения форматов отчетов, предоставляемых на оптовый рынок электроэнергии, ООО "КЭС-Трейдинг" уведомляло истца. В связи с тем, что истцом необходимые изменения в программное обеспечение внесены не были, использование спорной программы не представлялось возможным. Основания для заключения лицензионного договора ответчиком отсутствовали. Таким образом, считает недоказанным истцом факт неправомерного использования ответчиком спорной программы для ЭВМ. Кроме того, отметил, что при определении стоимости права использования программы "Созвездие" суд неправомерно руководствовался договором подряда N 343/030/2008 от 06.02.2008 г., поскольку указанным договором предусмотрена цена работ по созданию системы "Созвездие", а не стоимость права использования программного комплекса. Также считает недоказанным принадлежность истцу исключительных прав на программное обеспечение.

Согласно доводам отзыва истец с апелляционной жалобой не согласен. Отметил, что факт записи программы ЭВМ "Созвездие" в память ЭВМ на объектах ответчика, а также ее (программы) использование ответчиком подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств. Стоимость неисключительных прав на программный комплекс "Созвездие" подтверждается условиями лицензионного соглашения, заключенного между истцом и третьим лицом - ООО "Прософт-Системы", а также выпиской из регламента ценообразования на программный комплекс "Созвездие" от 25.05.2010 г. Доказательств того обстоятельства, что стоимость использования программного комплекса составляет менее 6 000 000 руб. 00 коп., ответчиком не представлено. Отметил, что доводы ответчика о наличии у него права отказаться от подписания лицензионного договора в связи с тем, что в 2009 году в области регулирования оптового рынка электроэнергии произошли изменения (изменение форматов отчетов), не соответствуют положениям договора подряда N С-03/08-П от 24.03.2008 г., договора подряда N 343/030/2008 от 06.02.2008 г.

Третье лицо - ООО "Прософт-Системы" согласно отзыву на апелляционную жалобы считает принятое судом первой инстанции решение законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Считает доказанным факт использования ответчиком программного обеспечения "Созвездие". Также отметил, что судом правомерно установлены принадлежность истцу исключительных прав на программное обеспечение и стоимость его использования в размере 6 000 000 руб. 00 коп.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы не признал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель третьего лица - ООО "Прософт-Системы" в доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции, между ответчиком и третьим лицом - ООО "Прософт-Системы" заключен договор подряда от 06.02.2008 N 343/030/2008, по условиям которого третье лицо обязалось выполнить по заданию ответчика комплекс работ по модернизации систем телемеханики и связи (СТМиС) филиалов ОАО "ТГК-9", расположенных на территории Пермского края и Свердловской области, территориальных Центров Сбора Технологической Информации (ЦСТИ) исполнительного аппарата и Производственной дирекции по Свердловской области ОАО "ТГК-9", работы по созданию комплекса "Созвездие", а ответчик- принять и оплатить выполненные работы (л.д. 5, т. 2).

Согласно пункту 1.5 договора третье лицо - ООО "Прософт-Системы" подтверждает, что он обладает всеми правами, необходимыми и достаточными для передачи ответчику в рамках договора программного обеспечения, принадлежащего правообладателю, и обязуется предоставить полную информацию о порядке заключения лицензионного соглашения между ответчиком и правообладателем программного обеспечения.

Лицензионные соглашения между ответчиком и правообладателями заключаются в момент получения программного обеспечения ответчиком в порядке, установленном правообладателем соответствующего программного обеспечения, с учетом требований действующего законодательства Российской

Федерации.

Между третьим лицом - ООО "Прософт-Системы" и истцом заключён договор подряда N С-03/08-П от 24.03.2008 г., в соответствии с которым истец обязался выполнить по заданию третьего лица работы по созданию информационно-аналитической системы коммерческой диспетчеризации для ОАО "ТГК-9".

Работы, согласно п. 1.1. договора включают, в том числе, сбор замечаний и требований по доработке программного обеспечения "Созвездие"; поставку программного обеспечения на материальных носителях; передачу неисключительных имущественных прав по программное обеспечение под нужды ОАО "ТГК-9" в соответствии с уточненным техническим заданием; настройка и доработка конфигурации программного обеспечения под нужды ОАО "ТГК-9"; наполнение хранилищ информационно-аналитической системы начальными данными; испытание информационно-аналитической системы и введение её в промышленную эксплуатацию.

В соответствии с разделом 2.5 договора подряда N С-03/08-П от 24.03.2008 г. третье лицо не получает прав на самостоятельное использование программного комплекса "Созвездие" и получает его исключительно для передачи конечному пользователю - ОАО "ТГК-9". Истец передаёт ООО "Прософт-Сисиемы" неисключительные права на использование ПК "Созвезлдие" в объёме, предусмотренном лицензионным соглашением на 10 клиентских мест и одном серверное. Данные неисключительные права должны быть переданы ОАО "ТГК-9" в полном объеме вместе со всеми экземплярами программ.

Пунктом 4.1 договора согласована стоимость поставляемых подрядчиком лицензий на программное обеспечение в 6 000 000 рублей (НДС не облагается).

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы суд не находит оснований для отмены принятого судом первой инстанции решения.

Установив факт использования ответчиком программного обеспечения "Созвездие", его (программного обеспечения) принадлежность истцу, а также стоимость его использования, судом первой инстанции верно сделан вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании суммы компенсации в порядке ст. 1301 ГК РФ.

Ответчик, обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что истец не подтвердил (не доказал) факт принадлежности ему исключительного права на произведение (ст. 1229, 1270 ГК РФ).

Данный довод ответчика является ошибочным.

Согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ.

Материалами дела, а именно: рекламной брошюрой программного комплекса "Созвездие" 2008 года, договором подряда N С-03/08-П от 24.03.2008 г., сводной сметой затрат (приложение N 3 к указанному договору), лицензионным соглашением (приложение N 4 к договору N С-03/08-П от 24.03.2008 г.), актами (л.д. 17, 22, т. 2; 33, т.3), подтверждается факт создания истцом программного комплекса "Созвездие, и, как следствие, принадлежность истцу исключительных прав на данный программный комплекс.

Также необоснованны доводы ответчика о том, что программный комплекс "Созвездие" не использовался ответчиком в результате его неудовлетворительной работы.

Согласно ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения.

При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

Как верно указано судом первой инстанции, факт записи программного обеспечения "Созвездие" в память ЭВМ на объектах ответчика подтверждается, в том числе, актом N 1 приемки программного обеспечения для автоматизации работы генерирующей компании на оптовом рынке электроэнергии - ПО "Созвездие" в опытную эксплуатацию, актом N 2 приемки программного обеспечения для автоматизации работы генерирующей компании на оптовом рынке электроэнергии - ПО "Созвездие" в промышленную эксплуатацию, протоколом проведения испытаний N 1 за период с 23.07.2008 по 26.07.2008 (сдача ПО "Созвездие" в опытную эксплуатацию), протоколом проведения испытаний для сдачи ПО "Созвездие" в промышленную эксплуатацию, рядом документов по договору от 06.02.2008 N 343/030/2008, а именно: актом сдачи-приемки от 27.12.2008 N ДП-08-5773/эт2.2, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Пермский" (Чайковская ТЭЦ-18) от 17.09.2009, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала "ТГК N 9" "Свердловский" ПП "НовоСвердловская ТЭЦ" от 09.10.2009, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Свердловский" ПП "Нижнетуринская ГРЭС" от 21.10.2009, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Свердловский" ПП "Красногорская ТЭЦ" от 28.10.2009, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Свердловский" ПП "Богословская ТЭЦ" от 11.11.2009, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Пермский" ПП "Березниковская ТЭЦ-2" от 13.11.2009, актом о завершении опытной эксплуатации и допуске СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Пермский" ПП "Пермская ТЭЦ-14" в приемочным испытаниям от 01.12.2009, актом приемки в промышленную эксплуатацию СТМиС филиала ОАО "ТГК N 9" "Пермский" ПП "Пермская ТЭЦ-9" от 18.12.2009.

Ссылка ответчика на изменение форматов отчетов, и, как следствие, необходимость, по мнению ответчика, проведения доработки программы, не может являться основанием для вывода о неисполнении ООО "Прософт-Системы" обязательств по заключенному с истцом договору, а также основанием для вывода об отсутствии факта записи программного обеспечения в память ЭВМ на объектах ответчика.

Сам по себе факт изменения в 2009 году форматов отчетов, предоставляемых на оптовый рынок электроэнергии, не может служить обстоятельством, свидетельствующим о не использовании программного комплекса ответчиком в соответствии с требованиями ст. 1270 ГК РФ.

В порядке ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно п. 43.4 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

Стоимость права использования созданной истцом программы для ЭВМ определена судом на основании лицензионного соглашения (приложение N 4 к договору N С-03/08-П от 24.03.2008 г.), пунктов 2 сводных смет затрат в первоначальной и измененной редакциях (приложение N 3 к договору от 06.02.2008 N 343/030/2008) в размере 6 000 000 руб. 00 коп.

Указание ответчика на соответствие данной стоимости цене работ по созданию системы "Созвездие" не соответствует действительности.

Исходя из условий лицензионного соглашения (приложение N 4 к договору N С-03/08-П от 24.03.2008 г.) 6 000 000 руб. 00 коп. составляет стоимость простой неисключительной лицензии на программный комплекс "Созвездие".

Стоимость же работ по созданию ИАС для ответчика определена сторонами договора подряда N С-03/08-П от 24.03.2008 г. в п. 4.1. в сумме 4 000 000 руб. 00 коп.

Иной размер стоимости права использования созданной истцом программы для ЭВМ ответчиком не доказан (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика судом не усматривается.

С учетом изложенного решение суда является законным и обоснованным. Отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя согласно статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 10 августа 2011 года по делу N А50-4601/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

Р.А. Балдин М.С. Крымджанова