Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2011 г. N 13АП-15909/11

г. Санкт-Петербург

27 октября 2011 г.

Дело N А56-34387/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Крыловой А.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Желнеровский Д.Л. по доверенности от 17.10.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15909/2011) ООО "Шпиль" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2011 по делу N А56-34387/2011 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению Прокурора города Сосновый Бор Ленинградской области

к ООО "Шпиль"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Прокуратур города Сосновый Бор (188540, г. Сосновый Бор, ул. Пионерская, д. 6) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Шпиль" (188544, Ленинградская обл., г. Сосновый Бор, Героев пр-кт, 66а, ОГРН 1024701762392, далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 11.08.2011 заявление удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей. Предметы, изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 11.05.2011, возвращены Обществу.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и неправильную оценку обстоятельств дела, просит решение от 11.08.2011 отменить. Податель жалобы полагает, что судом сделан неправильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Податель жалобы ссылается на то, что прокурором не доказано фактическое осуществление обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Прокурор надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, что, в силу пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является процессуальным препятствием для рассмотрения апелляционной жалобу без его участия.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, 11.05.2011 прокурором совместно с сотрудниками милиции ОВД по г. Сосновый Бор проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в принадлежащем Обществу интернет-клубе, расположенном по адресу: Ленинградская область, г. Сосновый Бор, ул. Молодежная, д. 48А.

В ходе осмотра помещения выявлено, что в указанном интернет-клубе установлены компьютеры в количестве 18 штук, при помощи которых 4 посетителя участвовали в азартных играх, о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 11.05.2011.

Как следует из акта проверки от 11.05.2011, на рабочем месте кассира-оператора установлен компьютер (системный блок, монитор, клавиатура, компьютерная мышь, модем). В помещении компьютерного клуба вдоль стен установлены компьютеры (системный блок, монитор, клавиатура, компьютерная мышь, модем) в количестве 17 штук. Все 18 компьютеров находились во включенном состоянии, на большинстве мониторов включены заставки со списком азартных игр. На компьютере администратора установлена сетевая программа "Super" и "Superomanic", все 18 компьютеров клуба объединены в локальную сеть, тем самым на каждом компьютере вынесен ярлык с программой "Super" и "Superomanic", при запуске которых открывается список предлагаемых азартных игр. Присутствующими игроками велись азартные игры. Цель игры - получение денежного приза.

Компьютерное оборудование изъято сотрудниками ОВД по г. Сосновый Бор Ленинградской области, что отражено в протоколе осмотра места происшествия от 11.05.2011.

Проверяющие пришли к выводу о том, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, при этом у общества отсутствует лицензия на осуществление такой деятельности.

На основании результатов проверки прокурор 15.06.2011 в присутствии законного представителя Общества вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Прокурор в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем привлек Общество к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Такая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как следует из материалов проверки, Обществом под видом компьютерного клуба организована деятельность по проведению азартных игр. Расценки о предоставлении услуг сети "Интернет" в помещении компьютерного клуба отсутствуют. Не установлена связь между доступом к сети "Интернет" и объемом тарифицируемой информации, а также временем полученным посетителем при доступе к информационной сети. При этом кроме игр, другие услуги сети "Интернет" на проверяемом объекте не были представлены: доступ к электронной почте, социальным сетям, новости, погода, курсы валют, музыкальные сайты, иная справочная информация и т.д.

Посетитель (игрок) проводит оплату через кассира - оператора (администратора клуба), сообщает номер выбранного компьютера. На экране монитора выбранного компьютера автоматически открывается "Superomantic - casino" со списком азартных игр. После запуска выбранной игры на экране монитора отображается сумма внесенная игроком (Balance). Ход игры контролируется путем манипулирования компьютерной мышью.

Во время игры, на экране компьютера, имеется информация о состоянии счета данного игрока. В случае проигрыша всей денежной суммы игра прекращается, и посетитель либо уходит из зала, либо пополняет денежной суммой свой счет. Информация о сумме выигрыша выводится на экран компьютера кассира - оператора (администратора). В случае выигрыша, та сумма, которую выиграл посетитель, выдается ему на руки кассиром - оператором (администратором) по квитанции в выплате денежных средств. Игра на компьютерах направлена на получение выигрыша, размер которого определяется случайным образом.

Факт организации проведения азартных игр на компьютерах ООО "Шпиль" подтверждается актом проверки от 11.05.2011 с фототаблицей, протоколом осмотра места происшествия от 11.05.2011, материалами мероприятия "проверочная закупка", объяснениями Землюлина А.А., объяснениями посетителя интернет - клуба Суханова И.М.

Суд, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, пришел к правильному выводу о том, что применительно к положениям статьи 4 Закона N 244-ФЗ Общество осуществляло деятельность по организации азартных игр в системе "Интернет", что прямо запрещено пунктом 3 статьи 5 этого же Закона.

Оспариваемое решение вынесено в пределах трехмесячного срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ. Каких-либо нарушений прокуратурой процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом по материалам дела не установлено.

Наличие между ООО "Шпиль" (субагент) и ООО "Сафари" (агент) субагентского договора от 11.02.2008 N 264, в соответствии с пунктом 2.1.1 которого ООО "Шпиль" обязуется безвозмездно представлять клиентам доступ в систему "Рinsale" с помощью принадлежащего субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, не опровергает выводы суда об организации именно ООО "Шпиль" азартных игр.

Не основан на нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и довод Общества о неправильной квалификации правонарушения.

Оснований для переквалификации вменяемого административного правонарушения по части 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ суд апелляционной инстанции также не усматривает, поскольку часть 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ не улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Ссылки Общества на то, что используемое Обществом оборудование не относится к игровым автоматам, безосновательны, поскольку не представлены какие-либо документы, позволяющие исключить в организованной и осуществляемой Обществом деятельности признаки азартной игры. Технический паспорт на данное оборудование, в материалах дела отсутствует.

Суд, привлекая Общество к административной ответственности, возвратил предметы, изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 11.05.2011.

Изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых (часть 2 статьи 27.10 КоАП РФ).

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании (часть 5 статьи 27.10 КоАП РФ).

Согласно части 9 статьи 27.10 КоАП РФ изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти.

Материалы по делу об административном правонарушении не содержат данных о том, что в ходе производства по делу об административном правонарушении отделом производилось изъятие вещей в порядке, установленном статьей 27.10 КоАП РФ. Протокол изъятия вещей и документов не составлен.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 11.05.2011 предметы изъяты в порядке, предусмотренном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, и их правовой режим в настоящее время определяется данным кодексом, а не КоАП РФ. В связи с этим вопрос о возврате названного имущества должен решаться в порядке, предусмотренном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации либо Гражданским кодексом Российской Федерации, а не в рамках КоАП РФ.

С учетом изложенного предметы, изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 11.05.2011, возврату Обществу не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2011 по делу N А56-34387/2011 отменить в части возврата обществу с ограниченной ответственностью "Шпиль" предметов, изъятых согласно протоколу осмотра места происшествия от 11.05.2011.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2011 по делу N А56-34387/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шпиль" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова Л.А. Шульга