Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2011 г. N 04АП-3012/10

г. Чита

Дело N А58-2310/2010

26 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Басаева Д.В., Паньковой Н.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 июля 2011 года по делу N А58-2310/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" (ОГРН 1051402103125, ИНН 1435025933) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительным решения, с привлечением к участию в деле третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью (ООО) "МегаСтрой" (ОГРН 5087746024320, ИНН 7733666919), с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Север экспорт" (ОГРН 1021401069403, ИНН 1435115721), общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Амарах" (ОГРН 1021401051242, ИНН 1435039189), общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Строительная компания "Туймаада" (ОГРН 1071435002682, ИНН 1435184429), общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Норд-Форт" (ОГРН 1071435012681, ИНН 1435191881), общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Езид" (ОГРН 1031402025731, ИНН 1435077836), общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Модуль 999" (ОГРН 1021401065685, ИНН 1435111533), общества с ограниченной ответственностью (ООО) "СахаСтройМонтаж" (ОГРН 1081435003869, ИНН 1435200462), Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования (ФГОУ ВПО) "Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации" (ОГРН 1027739332565, ИНН 7701050066) (суд первой инстанции: Терских В.С.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: не явился, извещен, от ответчика: не явился, извещен, от третьих лиц: не явились, извещены;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения в части признания ООО "Строительная компания "Силим" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При новом рассмотрении дела, общество с ограниченной ответственностью "МегаСтрой", ранее принимавшее участие в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований предмета спора, заявило о вступлении в дело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора. ООО "МегаСтрой" просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 10 февраля 2010 года по делу N 02-146/09А о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО "МегаСтрой" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Решением суда первой инстанции от 4 июня 2010 года заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) признано недействительным в части признания общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2010 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 4 июня 2010 года по делу N А58-2310/2010 отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО СК "Силим".

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 марта 2011 года решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.07.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО "СК "Силим" и ООО "МегаСтрой" отказано. В обоснование суд указал, что антимонопольным органом доказана совокупность условий, определенных законом, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными. ООО "МегаСтрой" не представлено доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствовавших обществу своевременно обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта. Ходатайство о восстановлении пропущенного срока обществом не заявлялось.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его изменить в части - признать недействительным решение УФАС от 10.02.2010 по делу N 02-146/09А о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ООО "СК "Силим" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения. Указано, что решение суда первой инстанции вынесено при неправильном применении норм материального права (положений статьи 8 ФЗ "О защите конкуренции", пункта 2 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", подпункта 2 пункта 5.2 статьи 37 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и нарушении норм процессуального права (статьи 71, пунктов 2, 3 части 4 статьи 170, пунктов 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Объяснение представителя ООО "СК "Силим" о причинах неподнятия карточки на аукционе не является доказательством, подтверждающим установление УФАС признаков заинтересованности ООО "СК "Силим" в повышении цены на аукционе, поскольку намерение ООО "СК "Силим" заключить договор по максимальной цене, предложенной им в своей заявке, является для данного участника экономически выгодным и обоснованным. Указанные в решении УФАС по РС (Я) и решении суда ссылки на недопустимость пассивного участия в ходе аукциона, необходимость наличия экономического смысла участия в аукционе, доводы об отвлечении денежных средств участниками из своего оборота в размере обеспечения участия в аукционе (100 000 руб.), доводы о необоснованных убытках участников аукциона в результате "пассивного" поведения не являются доказательством установления признаков согласованности в действиях ООО "СК "Силим" и того, что повышение цены на торгах 07.08.2009 соответствовало интересам ООО "СК "Силим". Кроме того, при вынесении решения суд первой инстанции не исполнил обязательные указания суда кассационной инстанции, соответствующие выводы о наличии установленных статьей 8 ФЗ N 135-ФЗ признаков согласованности в действиях ООО "СК "Силим" судом первой инстанции не доказаны, не содержатся в решении УФАС по РС (Я) и не подтверждаются материалами дела. Ссылка суда первой инстанции на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08 по делу N А65-3185/2008 некорректа ввиду того, что рассматриваемые дела не являются аналогичными, в рамках настоящего дела исследуются действия хозяйствующих субъектов, признанных нарушившими пункт 2 части 11 ФЗ N 135-ФЗ, а не пункт 5 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ. Заключение ГУП "Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве" от 28.08.2009 не является доказательством наличия признаков согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку данное заключение вынесено после проведения открытого аукциона; не относится к условиям проведения аукциона и аукционной документации, не изменяет порядка проведения заявленного аукциона; условия аукционной документации, в частности начальная (максимальная) цена государственного контракта, установлены заказчиком, в связи с чем субъекты хозяйственной деятельности не могут нести ответственность за несогласованность действий заказчика и контролирующего органа в области ценообразования; обязанности участников аукциона по проверке обоснованности расчета указанной в аукционной документации начальной (максимальной) цены контракта не предусмотрены законом N 94-ФЗ и другими нормативными актами Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200042774227 от 10.10.2011, N 67200042774210 от 10.10.2011. Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. Представитель третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "МегаСтрой" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 67200042774296 от 10.10.2011; почтовым уведомлением N 67200042774449 от 12.10.2011 с отметкой "истек срок хранения". Представители третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Север экспорт", ООО "Амарах", ООО "Строительная компания "Туймаада", ООО "Езид", ООО "Модуль 999", ООО "Норд-Форт", ООО "СахаСтройМонтаж", ФГОУ ВПО "Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200042774302 от 07.10.2011 с отметкой "организация не значится", N 67200042774289 от 14.10.2011 с отметкой "истек срок хранения"; N 67200042774425 от 08.10.2011 с отметкой "не значится", N 67200042774418 от 07.10.2011 с отметкой "истек срок хранения", N 67200042774401 от 08.10.2011 с отметкой "не значится"; N 67200042774234 от 15.10.2011 с отметкой "истек срок хранения", N 67200042774241 от 15.10.2011 с отметкой "истек срок хранения"; почтовыми уведомлениями N N 67200042774388, 42774371 от 06.10.2011; почтовым уведомлением от 14.10.2011 с отметкой "выбытие адресата"; почтовым уведомлением от 13.10.2011 с отметкой "истек срок хранения"; телефонограммой от 24.10.2011; почтовым уведомлением N67200042774395 от 06.10.2011 соответственно. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

7 августа 2009 года Якутским финансово-экономическим колледжем им.И.И.Фадеева - филиалом Федерального государственного образовательного учреждения "Академия бюджета и казначейства Министерства финансов Российской Федерации" был проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту потолков аудиторий.

Победителем аукциона было признано ООО "МегаСтрой".

11 августа 2009 года ЯФЭК им.И.И.Фадеева обратилось в УФАС по РС(Я) с заявлением N 1398, в котором, ссылаясь на поведение участников аукциона в ходе его проведения, а также на переговоры о стоимости аналогичных услуг со сметчиками ФГОУ ВПО "Якутский государственный университет им.М.К. Амосова", в ходе которых выяснилось, что ожидаемые расходы превышают на 40% средние сложившиеся расценки на соответствующие услуги, просило проверить признаки сговора со стороны участников открытого аукциона и отменить результаты состоявшегося аукциона.

28 августа 2009 года ГУП "Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве" выдано заключение по экспертизе локальной сметы на капитальный ремонт потолков и расчету стартовой стоимости подрядных торгов в текущем уровне цен II квартала 2009 года по объекту капитальный ремонт потолков аудиторий Якутского финансово-экономического колледжа им.И.И.Фадеева.

24 ноября 2009 года УФАС по РС (Я) издан приказ о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данным приказом возбуждено дело N 02-146/09А по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в отношении: ООО "Север Экспорт", ООО "Амарах", ООО "Строительная компания "Туймаада", ООО "МегаСтрой", ООО "СахаСтройМонтаж", ООО СК "Силим", ООО "Норд-Форт", ООО "Езид", ООО "Модуль-999", создана комиссия по рассмотрению дела.

Определением от 30 ноября 2009 года дело N 02-146/09А назначено к рассмотрению на 18 декабря 2009 года.

В определении указаны полученные в ходе рассмотрения заявления объяснения участников аукциона, в том числе объяснение представителей ООО "Строительная компания "Силим" и ООО "МегаСтрой".

Определением от 18 декабря 2009 года рассмотрение дела N 02-146/09А отложено на 29 января 2010 года.

29 января 2010 года Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), рассмотрев дело N 02-146/09А о нарушении антимонопольного законодательства, приняла решение, которым признала ООО "Север экспорт", ООО "Амарах", ООО "Строительная компания Туймаада", ООО "МегаСтрой", ООО "СахаСтройМонтаж", ООО СК "Силим", ООО "Норд-Форт", ООО "Езид", ООО "Модуль-999" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В полном объеме решение изготовлено 10 февраля 2010 года.

ООО СК "Силим", не согласившись с решением УФАС по РС (Я), обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 8 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действия, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Из оспариваемого решения УФАС по РС (Я) следует, что ООО "Север экспорт", ООО "Амарах", ООО "Строительная компания Туймаада", ООО "СахаСтройМонтаж", ООО СК "Силим", ООО "Норд-Форт", ООО "Езид", ООО "Модуль-999", ООО "МегаСтрой" были допущены к участию в открытом аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту потолков аудиторий, организованном Федеральным государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Академия бюджета казначейства Министерства финансов Российской Федерации". В ходе проведения аукциона аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены контракта 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5% соответственно). После троекратного объявления указанных цифр и молчания всех участников шаг аукциона уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 8 циклов, пока шаг аукциона не стал равным 0,5% (предельный шаг аукциона), а начальное предложение аукциониста 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта. В указанный момент представитель ООО "МегаСтрой" поднял карточку, что означало согласие с предложенной аукционистом ценой государственного контракта, ни один из остальных участников аукциона не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента. Таким образом, установлено, что ООО "Север экспорт", ООО "Амарах", ООО "Строительная компания Туймаада", ООО "СахаСтройМонтаж", ООО СК "Силим", ООО "Норд-Форт", ООО "Езид", ООО "Модуль-999" не приняли активного участия в аукционе, что свидетельствует о том, что данные участники не заинтересованы в конкуренции на аукционе. При этом условия аукциона предусматривали как сбор соответствующих документов, что связанно с определенными трудозатратами, так и внесения участниками аукциона обеспечения заявки на участие в аукционе, которое составляло 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Вывод из оборота компании такой суммы на период до 40 дней может оказать существенное влияние на условия деятельности компании. В связи с указанным УФАС по РС (Я) расценил пассивное участие в таком аукционе участников аукциона, как свидетельствующее о наличии каких-либо иных мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу других участников торгов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться в выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом доказана совокупность условий, определенных законом, для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.07.05 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта и снижения "шага аукциона". Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом N 94-ФЗ.

Вместе с тем, прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Закона N 94-ФЗ не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено. В этой связи, по мнению апелляционного суда, то обстоятельство, что часть участников аукциона не предложившие более низкую цену, само по себе не свидетельствует об их сговоре.

Надлежащих доказательств того, что неснижение участниками аукциона цены контракта более чем на 0,5% было обусловлено именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных злонамеренных действий, антимонопольным органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что доводы заявителя и третьих лиц по делу об объективной невозможности дальнейшего снижения цены контракта в ходе аукциона и об отсутствии сговора между участниками аукциона, являются разумными и обоснованными. Кроме того, они не опровергнуты УФАС по РС (Я).

Так, представитель ООО СК "Силим", присутствовавший на аукционе, пояснил, что предложений от общества не поступало в связи с тем, что стоимость расчета составленного ООО СК "Силим" не допускало снижения стоимости от начальной (максимальной) цены контракта. Также представитель обосновал свое присутствие обязанностью обеспечить такое присутствие. Главный инженер ООО "МегаСтрой", присутствовавший на торгах аукциона, пояснил, что предложений о более низкой цене контракта, кроме предложения ООО "МегаСтрой" не поступало. Остальные участники аукциона, обосновали свое пассивное поведение в ходе проведения аукциона, либо наличием достаточного количества заказов на аналогичные виды работ, либо отсутствием возможности снижения стоимости работ.

Антимонопольный орган, оценивая данные доводы, указал, что обстоятельства, на которые ссылаются участники аукциона, исключают смысл подготовки документов на участие в аукционе и внесение суммы залога. Участники размещения заказа внесли сумму обеспечения заявки в размере 100 000 руб. Следовательно, на время проведения аукциона эти средства были отвлечены из оборота данных хозяйствующих субъектов. Кроме того, указанные участники аукциона понесли определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе.

Суд апелляционной инстанции не может принять данные выводы УФАС по внимание, поскольку административным органом не представлены доказательства, что сумма в размере 100 тысяч рублей и расходы по участию в аукционе является существенными для участников аукциона и отвлечение этой суммы из оборота может повлиять на осуществление нормальной хозяйственной деятельности. Кроме того, залог в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта после проведения аукциона возвращается.

Экономический смысл пассивного поведения заявителя при проведении аукциона объясняется тем, что ООО "СК "Силим" экономически выгодно было заключение государственного контракта по цене, не ниже максимальной. Суд апелляционной инстанции находит это объяснение разумным.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал - вполне понятной выглядит позиция участника, желающего получить контракт по цене 99,5 %, но при этом контракт по чуть меньшей цене, например 99 %, остается рентабельным. Отказываясь от небольшого понижения цены контракта, участник не сможет ничего выиграть в аукционе, а лишь понесет расходы, связанные с участием в нем.

Вместе с тем, антимонопольный орган не приводит никаких доказательств и расчетов, что контракт по цене меньше 99%, в частности для ООО "СК "Силим", останется рентабельным. Заключая заведомо нерентабельный контракт, ООО "СК "Силим" может понести убытки более значительные, нежели чем расходы по участию в аукционе.

Антимонопольным органом также не представлено никаких доказательств, по установлению какой-либо связи между участниками аукциона (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей )ООО "Север экспорт", ООО "Амарах", ООО "Строительная компания Туймаада", ООО "СахаСтройМонтаж", ООО СК "Силим", ООО "Норд-Форт", ООО "Езид", ООО "Модуль-999", ООО "МегаСтрой".

Таким образом, доводы, изложенные в оспариваемом решении УФАС по РС (Я) не свидетельствуют о том, что участники аукциона согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий. Утверждения Управления о нарушении ООО СК "Силим" требований законодательства о защите конкуренции представляют собой лишь предположения о том, что между участниками аукциона имелась согласованность действий.

Вывод суда первой инстанции о том, что на наличие согласованных действий указывает и заключение ГУП "Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве" от 28 августа 2009 года, которым установлено завышение стоимости работ по капитальному ремонту потолков на сумму, превышающую 800 000 рублей, являются необоснованными.

Заключение ГУП "Региональный центр РС (Я) по ценообразованию в строительстве" от 28.08.2009 не является доказательством наличия признаков согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку данное заключение вынесено после проведения открытого аукциона, не относится к условиям проведения аукциона и аукционной документации. Начальная (максимальная) цена государственного контракта установлена заказчиком, и субъекты хозяйственной деятельности не могут нести ответственность за несогласованность действий заказчика и контролирующего органа в области ценообразования. Обязанности участников аукциона по проверке обоснованности расчета указанной в аукционной документации начальной (максимальной) цены контракта не предусмотрены законом N 94-ФЗ и другими нормативными актами Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявленного требования ООО "СК "Силим".

В остальной части решение суда первой инстанции не обжаловалось, возражений не заявлялось, и в соответствии с п.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в апелляционном порядке не проверялось.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При подаче заявления ООО "СК "Силим" по платежному поручению N 38 от 23.03.2010 уплатило госпошлину в размере 2000 руб. и при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 04.08.2011 N 327 уплатило госпошлину в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. (2000 руб.+ 1000 руб.).

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.07.2011 г.., принятое по делу N А58-2310/2010, отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим".

Принять в этой части новое решение. Заявленное требование общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" удовлетворить. Признать недействительным и не соответствующим Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 10 февраля 2010 года по делу N 02-146/09А в части признания общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) восстановить нарушенные права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в сумме 3000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Силим" излишне уплаченную госпошлину в размере 1000 руб.

2.В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

3.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.В. Басаев Н.М. Панькова