Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. N 08АП-7376/11

город Омск

28 октября 2011 г.

Дело N А70-630/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7376/2011) общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года по делу N А70-630/2011 (судья Минеев О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" (ОГРН 1037200556656, ИНН 7224007051)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 1027200812308, ИНН 7202081799)

3-е лицо: закрытое акционерное общество "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" (ОГРН 1027200776371, ИНН 7224008023)

о признании недействительным решения от 28.12.2010 по делу N Р10/171 и о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 10.02.2011 N А11/33

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" - Блугина А.В. на основании доверенности; Байменова Н.Б. на основании доверенности;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. на основании доверенности;

от закрытого акционерного общества "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" - Гагарина И.Д. на основании доверенности;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" (далее - ООО "ИССС", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, административный орган) о признании недействительным решения от 28.12.2010 по делу N Р10/171.

Заявление принято к производству, делу присвоен N А70-630/2011.

Четырнадцатого апреля 2011 года ООО "ИССС" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к УФАС по Тюменской области о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 10.02.2011 N А11/33.

Заявление принято к производству, делу присвоен N А70-2054/2011.

Определением от 12.04.2011 дела N А70-2054/2011 и N А70-630/2011 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А70-630/2011 (т.4, л.д.53-54).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" (далее - ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов").

Решением от 25.07.2011 по делу N А70-630/2011 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении заявления УФАС по Тюменской области отказал.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не соглашаясь с решением суда, ООО "ИССС" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на отсутствие в Федеральном законе "О рекламе" разъяснений относительно того, что можно считать "некорректным сравнением", а также отсутствие критериев корректности. Заявитель полагает, что распространенная им реклама была надлежащей, содержала корректное сравнение двух товаров по признаку "радиоактивность". Употребление фразы "уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического" формирует у потребителя истинное представление о товаре, его качестве, свойствах, условиях производства, не может создавать негативной оценки керамического кирпича. Потребитель, выбирая строительный материал, вправе знать о его характеристиках как положительных, так и отрицательных. В связи с изложенным, податель жалобы считает, что толкование судом распространенной рекламы как "некорректной" субъективно.

УФАС по Тюменской области в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу ООО "ИССС" - без удовлетворения. Полагает используемое в рекламе сравнение двух товаров некорректным по той причине, что после него формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношении к силикатному кирпичу, что подтверждается проведенным ООО "Академический Центр Маркетинговых Исследований" исследованием восприятия спорной рекламы потребителями.

ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" в отзыве, представленном в суд, также просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители сторон участвовали в судебном заседании посредством видеоконференц-связи.

До начала судебного заседания от ООО "ИССС" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных материалов, которое поддержано представителем Общества в судебном заседании.

Представители УФАС по Тюменской области, ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" в судебном заседании ознакомившись с представленными документами, высказались против их приобщения.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленные Обществом доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, при этом процессуальных нарушений прав ответчика и третьего лица приобщением дополнительных доказательств не усматривается.

К материалам дела приобщены следующие документы: отчет Центра маркетинговых исследований ООО "Маркетинг-Консультант" на тему "Восприятие рекламы строительных материалов"; договор возмездного оказания услуг N 2011/14-МИ от 27.09.2011; экспертное заключение на исследование академического центра маркетинговых исследований на тему "Восприятие рекламы строительных материалов"; договор оказания услуг б/н от 17.09.2011.

Представитель ООО "ИССС" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по Тюменской области с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" также с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам рассмотрения заявления ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" комиссией УФАС по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе принято решение от 28.12.2010 по делу N Р10/171 (т.1, л.д.12-16), которым признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО "ИССС" в период с июля по сентябрь 2010 года на рекламной конструкции по адресу: г.Тюмень, ул. Мельникайте-Широтная (кольцо Южный), а также в период с 22 по 30 ноября 2010 года в эфире телеканалов "Первый", "Российское телевидение (Россия 1)" с использованием фразы "Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического", поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

ООО "ИССС" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т.1, л.д.102).

Двадцать восьмого января 2011 года в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении (дело N А11/33), а десятого февраля 2011 года заместителем руководителя УФАС по Тюменской области вынесено постановление, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. (т.1, л.д.18-20; т.3, л.д.6-9).

Не соглашаясь с решением от 28.12.2010 по делу N Р10/171 и постановлением от 10.02.2011 по делу N А11/33, ООО "ИССС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в суде апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Как следует из части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний относится к недобросовестной рекламе.

В данном случае судом апелляционной инстанции рассматривается фраза: "Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что использованный в рекламе альтернативный способ сравнения (кирпича силикатного и керамического) исключил наличие у товара - конкурента (кирпича керамического) тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара (кирпича силикатного) и прежде всего интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара - конкурента по сравниваемым параметрам вытекает из формы подачи и смысла рекламной информации.

Содержание указанной рекламы сводится к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, т.е. в нем в два раза больше уровень радиационного фона.

Суд апелляционной инстанции полагает, что такая информация носит характер сведений, порочащих конкурирующий товар.

Некорректность сравнения двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка керамического кирпича по отношению к силикатному кирпичу.

При этом данная оценка не относится к неопределенному кругу товаров, а принадлежит конкретному товару, относящемуся к одной группе строительных материалов и применяемому с той же целью.

В рамках рассмотрения дела в УФАС по Тюменской области ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" проведена экспертиза в АНО "Центр судебных экспертиз" г. Москва (л.д. 28-45 том 3).

Согласно заключению эксперта использование термина "радиационный фон" не допустимо, это различные показатели, измеряемые в различных величинах и различными приборами.

Данное утверждение подтверждается письмом ГОУ ВПО "Тюменский государственный архитектурно строительный университет" от 24.11.2010 исх. N 3351/12-02, полученному по запросу УФАС по Тюменской области, (том 3, л.д. 27).

Таким образом, использование в рекламе термина "радиационный фон" не корректно, вводит в заблуждение потребителя.

Что касается санитарно-гигиенических характеристик кирпича, то к ним применимы несколько государственных стандартов, где четко сформулировано какие величины используются для характеристики строительных материалов.

В частности, ГОСТ 30108-94 "Материалы и изделия строительные. Определение удельной эффективной активности естественных радионуклидов" устанавливает методы определения удельной эффективной активности естественных радионуклидов для оценки строительных материалов. ГОСТ 530-2007 "Кирпич и камни керамические. Общие технические требования." в п.5.3.7 устанавливает удельную эффективную активность естественных радионуклидов Аэфф в изделиях (не более 370 Бк/кг). ГОСТ 379-95 "Кирпич и камни силикатные. Технические условия." п.4.1.9 устанавливает такой же параметр для силикатного кирпича.

Ни один из ГОСТов не применяет к кирпичам показатель "радиационный фон".

Из представленных доказательств: протокола испытаний N 1.1.2 от 25.05.2004 выданного Лабораторией радиационного контроля Тюменского некоммерческого фонда сертификации, протокола лабораторных испытаний N 2434 от 30.05.2006, выданного ИЛЦ ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Тюменской области", заключения Территориального Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области от 15.06.2006 (том 3, л.д. 19-20) усматривается, что кирпич керамический, производимый ЗАО "Винзилинский завод керамических стеновых материалов" соответствует всем техническим характеристикам предъявляемым действующим законодательством, не представляет опасности для здоровья населения, пригоден для всех видов строительства.

Содержание рекламы по сути сводилось к тому, что конкурирующий товар хуже рекламируемого и является источником повышенной радиации.

Однако разъяснений относительно понятия "уровень радиационного фона" и о безопасности кирпича в указанном контексте спорная реклама не содержала, в связи с чем она формировала у потребителя негативное отношение к одному товару по сравнению с другим товаром, что не допустимо согласно действующему законодательству о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела, в частности, решением от 28.12.2010 по делу N Р10/171 и протоколом об административном правонарушении от 28.01.2011 N А11/33, подтверждается тот факт, что Общество осуществило распространение рекламы (в период с июля по сентябрь 2010 года на рекламной конструкции по адресу: г.Тюмень, ул.Мельникайте-Широтная (кольцо Южный), а также в период с 22 по 30 ноября 2010 года в эфире телеканалов "Первый", "Российское телевидение (Россия 1)") с использованием фразы "Уровень радиационного фона (силикатного кирпича) в два раза ниже, чем у керамического", по своему содержанию несоответствующей пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе в части содержания в рекламе некорректного сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "ИССС" не отрицается факт распространения рекламы указанного содержания.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

В суде апелляционной инстанции ООО "ИССС" представило дополнительное доказательство - отчет Центра маркетинговых исследований ООО "Маркетинг-Консультант" на тему "Восприятие рекламы строительных материалов".

Однако данное доказательство не опровергает выводов суда и из представленного отчета (страница 26) следует в частности, что большинство респондентов (92, 8%) утверждает, что в данном случае источником фона являются оба вида кирпича, но с разным уровнем радиационного фона. Покупатели керамического кирпича (89%) склоняются думать, что радиационный фон есть у обоих видов кирпичей, но он разного уровня.

Изложенное выше подтверждает выводы антимонопольного органа о том, что реклама (страница 34-35 отчета) формирует мнение о том, что силикатный кирпич и кирпич керамический содержит разный радиационный фон.

Как правильно указал суд первой инстанции, данная реклама формирует мнение о том, что керамический кирпич хуже, чем силикатный.

При этом, как указано ранее требования к кирпичу керамическому и кирпичу силикатному, предъявляемые ГОСТами устанавливают одинаковую удельную эффективную активность естественных радионуклидов - не более 370 Бк/кг.

Экспертное заключение, содержащее указание на недостатки ранее приобщенной к материалам дела экспертизы, является частным мнением другого эксперта.

Кроме того, выводы суда построены не только на этом доказательстве, а на совокупности всех доказательств и собственным восприятием рекламы.

Таким образом, материалами дела подтверждается допущенные нарушения закона о рекламе, в связи с чем решение УФАС по Тюменской области является законным, а в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не усматривает.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на нарушение судом норм процессуального права, поскольку отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалах настоящего дела уже имеется экспертное заключение, которое в установленном законном порядке Обществом не обжаловано, выводы эксперта не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в назначении еще одной экспертизы.

Более того, представленный заявителем в суд апелляционной инстанции отчет, приобщен к материалам дела, ему дана правовая оценка, изложенная выше.

Заявитель также указывает, что ООО "ИССС" было лишено права на ознакомление с представленным третьим лицом в судебное заседание отчетом.

Вместе с тем, заявителю направлялось письмо, о чем в деле имеется почтовая квитанция (том 4, л.д. 119А).

Кроме того правом на ознакомление с представленным отчетом заявитель мог воспользоваться в ходе судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест-силикат-стройсервис" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года по делу N А70-630/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко