Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. N 15АП-10408/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-4148/2010

28 октября 2011 г.

15АП-10408/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.

при участии:

от истца:

от ответчика: Рудяк Г.И., паспорт, доверенность

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2011 по делу N А32-4148/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Алые паруса"

о взыскании 214 319 499,01 руб. и об обязании совершить действия

по встречному иску

общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса"

к ответчику

общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003"

о взыскании убытков в размере 433 963 302,71 руб.

принятое в составе судьи Русова С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003" (далее - ООО "Жилстрой 2003") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Алые паруса" (далее - ООО "Алые паруса") о взыскании с ООО "Алые паруса" денежных средств в размере 214 319 499,1 руб., из них: 184 371 438,3 руб. - неосновательного обогащения; 25 319 063,8 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 4 628 997 руб. - убытки; об обязании ООО "Алые паруса" передать ООО "Жилстрой 2003 следующую документацию:

1. Градостроительный план земельного участка - Градостроительный план земельного участка N 2255, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул Есауленко; изготовлен по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 840 от 29.12.2005 г. Утвержден главным архитектором г. Сочи Гусевым О.А. 25.06.2008 г., подготовлен Управлением архитектуры и градостроительства г. Сочи. Заказчик Градостроительного плана - ООО "Жилстрой 2003". Подлинник документа находится у ответчика, который получал его по доверенности истца.

2. Межевое дело - документ в виде альбома, в составе которого имеются следующие документы: заявка ответчика с визой главы города Сочи, пояснительная записка, графический материал с согласованиями всех владельцев земельных участков, прилегающих к земельному участку по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), и согласованием городской администрации города Сочи.

3. Предпроектные материалы с заключениями, в том числе предпроектные материалы по газоснабжению, в числе которых: расчеты потребности в тепле и топливе, гидравлический расчет, справки ОАО "СОЧИГОРГАЗ" И ОАО "КРАСНОДАРРЕГИОНГАЗ" о технической возможности подачи газа, лимиты на газ - предпроектный материал с заключением в виде альбома, разработанного частной проектной организацией, истцу не известной, по заказу Ответчика, содержит в себе заявку ответчика, программное задание, пояснительную записку, ситуационную схему здания, возводимого на земельном участке по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), схему генплана, согласованную главным архитектором г. Сочи, фасады возводимого здания, планы типовых этажей здания, разрезы здания.

4. Порубочный билет - разрешение на вырубку зеленых насаждений на земельном участке по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул.Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), выданный начальником лесопаркового хозяйства г. Сочи ответчику.

5. Проект на удерживающие сооружения - Проект на удерживающие сооружения (подпорные стены) возводимого здания по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), в виде альбома, разработан проектной организацией по заказу Ответчика, истцу не известной.

6. Результаты инженерных изысканий, в том числе: материалы по инженерным, геодезическими гидрогеологическим изысканиям, акселеограммы - результаты инженерных изысканий в виде нескольких альбомов, содержащих в себе пояснительную записку, план участка по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), с указанием мест бурения скважин, разрезы по каждой скважине, общие разрезы по участку, анализы грунтов по каждой скважине и по участку в целом, заключение по участку в целом, материалы геодезических и гидрогеологических изысканий. Акселерограммы - в виде альбома с расчетами и графиками движения сейсмических колебаний в грунтах.

7. Проектную документацию в полном составе в соответствии с градостроительным кодексом РФ - Проект в составе - в виде альбомов: том 1 -исходящая документация, том 2 -иллюстрационный и графический материал марки ГП и АР, том 3 - чертежи марки КШ, ПОС, том 4 - чертежи марки ОВ, ВК, ЭОМ, ЭС, АДУ, СС, энергетический паспорт объекта, возводимого по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076).

8. Технические условия для подключения возводимого объекта, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе на электроснабжение, водоснабжение и канализацию; телефонизацию и радиофикацию; газоснабжение; диспетчеризацию лифов - Технические условия в виде единого документа:

На электроснабжение - выданное ОАО "Сочинские электросети".

На водоснабжение и канализацию - выданные ОАО "Югводоканал".

На телефонизацию и радиофикацию - выданные ЗАО "Сочисвязь".

На газоснабжение N 01/03-788 от 19.03.06 г. - выданное ОАО "Сочигоргаз".

На диспетчеризацию лифтов - ООО "Лифтсвязь".

Согласование с ГАИ УВД г. Сочи N 43/9-1190 от 12.03.03 г.

9. Заключение государственной экологической экспертизы проектной документации - Заключение государственной экологической экспертизы проектной документации на возводимый объект по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), в виде единого документа на 10-12 листах, выданного Управлением по экологическому, техническому и атомному надзору.

10. Исполнительную документацию на выполненные объемы работ по строительству Объекта по адресу г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), в том числе: общий журнал работ (форма КС-6): журнал учета выполненных работ (форма КС-6А), специальные журналы (включая журнал бетонных работ, журнал сварочных работ); акты на скрытые работы с приложением паспортов, сертификатов, исполнительных схем; журнал авторского надзора; ведомость объемов работ незавершенного строительства.

- об обязании ООО "Алые паруса" передать Обществу с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003":

1. Письмо Департамента по вопросам топливно-энергетического комплекса Краснодарского края "О топливном режиме".

2. Письмо ООО "Газпром Трансгаз - Кубань" "О технической возможности поставки природного газа".

3. Письмо ООО "Краснодаррегионгаз" "Об использовании природного газа".

4. Паспорта на лифты и лифтовое оборудование производство КОНЕ, модель Мшйраве Х-3000, грузоподъемность 630 кг - 2 комплекта; модель MiniSpase X-3000, грузоподъемность 1000 кг - 2 комплекта.

5. Справку ОАО "Сочинские электросети" о выполнении ТУ (технические условия) на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко - в виде единого документа.

6. Справку ОАО "Югводоканал" о выполнении ТУ (технические условия) на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко - в виде единого документа.

7. Исполнительную документацию на наружное электроснабжение объекта и на КТПП на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко.

8. Письмо МУП "Водоканал" N 01-15/5619 от 16.11.2006 г. о согласовании размещения гостевых стоянок на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко.

9. Письмо Администрации Хостинского района г. Сочи N 108 от 16.04.2008 г.. о согласовании и пользовании стоянкой для автотранспорта жильцами дома ул. Есауленко, г. Сочи.

10. Письмо МОУ гимназии N 16, N 36 от 17.04.08 г. о согласии предоставлять спортивные площадки жителям дома по ул. Есауленко" (с учетом уточненных исковых требований).

ООО "Алые паруса" заявлено встречное исковое заявление к ООО "Жилстрой 2003" о взыскании 433 963 302,71 руб. убытков (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2011 с общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003" взыскано 148 382 915,45 руб., в том числе 120 942 768,5 руб. неосновательного обогащения, 22 811 149,95 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 4 628 997 руб. убытков; а также 2 000 руб. расходов на оплату госпошлины за подачу заявления об обеспечении иска и 2 423 050 руб. судебных издержек.

Суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Алые паруса" передать обществу с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003 следующую документацию:

1. Градостроительный план земельного участка - Градостроительный план земельного участка N 2255, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул Есауленко, по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ N 840 от 29.12.2005 г. Утвержден главным архитектором г. Сочи Гусевым О.А. 25.06.2008 г., подготовлен Управлением архитектуры и градостроительства г. Сочи. Заказчик Градостроительного плана - ООО "Жилстрой 2003".

2. Межевое дело - документ в виде альбома, в составе которого имеются следующие документы: заявка ответчика с визой главы города Сочи, пояснительная записка, графический материал с согласованиями всех владельцев земельных участков, прилегающих к земельному участку по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), и согласованием городской администрации города Сочи.

3. Предпроектные материалы с заключениями, в том числе предпроектные материалы по газоснабжению, в числе которых: расчеты потребности в тепле и топливе; гидравлический расчет; справки ОАО "СОЧИГОРГАЗ" и ОАО "КРАСНОДАРРЕГИОНГАЗ" о технической возможности подачи газа: лимиты на газ -предпроектный материал с заключением в виде альбома, содержащий в себе заявку ответчика, программное задание, пояснительную записку, ситуационную схему здания, возводимого на земельном участке по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), фасады возводимого здания, планы типовых этажей здания, разрезы здания, схему генплана, согласованную главным архитектором г. Сочи.

4. Порубочный билет на вырубку зеленых насаждений на земельном участке по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул.Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), выданный начальником лесопаркового хозяйства г. Сочи ответчику.

5. Проект на удерживающие сооружения (подпорные стены) возводимого здания по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), в виде альбома.

6. Результаты инженерных изысканий, в том числе: материалы по инженерным, геодезическими гидрогеологическим изысканиям, акселеограммы - результаты инженерных изысканий в виде нескольких альбомов, содержащих в себе пояснительную записку, план участка по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), с указанием мест бурения скважин, разрезы по каждой скважине, общие разрезы по участку, анализы грунтов по каждой скважине и по участку в целом, заключение по участку в целом, материалы геодезических и гидрогеологических изысканий. Акселерограммы - в виде альбома с расчетами и графиками движения сейсмических колебаний в грунтах.

7. Проектную документацию в полном составе в соответствии с градостроительным кодексом РФ - Проект в составе - в виде альбомов: том 1 -исходящая документация, том 2 -иллюстрационный и графический материал марки ГП и АР, том 3 - чертежи марки КШ, ПОС, том 4 - чертежи марки ОВ, ВК, ЭОМ, ЭС, АДУ, СС, энергетический паспорт объекта, возводимого по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076).

8. Технические условия для подключения возводимого объекта, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе на электроснабжение, водоснабжение и канализацию; телефонизацию и радиофикацию; газоснабжение; диспетчеризацию лифов - Технические условия в виде единого документа:

На электроснабжение - выданное ОАО "Сочинские электросети".

На водоснабжение и канализацию - выданные ОАО "Югводоканал".

На телефонизацию и радиофикацию - выданные ЗАО "Сочисвязь".

На газоснабжение N 01/03-788 от 19.03.06 г. - выданное ОАО "Сочигоргаз".

На диспетчеризацию лифтов - ООО "Лифтсвязь".

Согласование с ГАИ УВД г. Сочи N 43/9-1190 от 12.03.03 г.

9. Заключение государственной экологической экспертизы проектной документации на возводимый объект по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), в виде единого документа на 10-12 листах, выданного Управлением по экологическому, техническому и атомному надзору.

10. Исполнительную документацию на выполненные объемы работ по строительству Объекта по адресу г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко (кадастровый номер участка 23:49 03 02 037:0076), в том числе: общий журнал работ (форма КС-6): журнал учета выполненных работ (форма КС-6А), специальные журналы (включая журнал бетонных работ, журнал сварочных работ); акты на скрытые работы с приложением паспортов, сертификатов, исполнительных схем; журнал авторского надзора; ведомость объемов работ незавершенного строительства.

11. Исполнительную документацию на наружное электроснабжение объекта и на КТПП на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Алые паруса" передать обществу с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003":

1. Паспорта на лифты и лифтовое оборудование производство КОНЕ, модель Мшйраве Х-3000, грузоподъемность 630 кг - 2 комплекта; модель MiniSpase X-3000, грузоподъемность 1000 кг - 2 комплекта.

2. Справка ОАО "Сочинские электросети" о выполнении ТУ (технические условия) на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко - в виде единого документа.

3. Справка ОАО "Югводоканал" о выполнении ТУ (технические условия) на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко - в виде единого документа.

4. Письмо МУП "Водоканал" N 01-15/5619 от 16.11.2006 о согласовании размещения гостевых стоянок на объекте по адресу г. Сочи, ул. Есауленко.

5. Письмо Администрации Хостинского района г. Сочи N 108 от 16.04.2008 о согласовании и пользовании стоянкой для автотранспорта жильцами дома ул. Есауленко, г. Сочи.

6. Письмо МОУ гимназии N 16, N 36 от 17.04.2008 о согласии предоставлять спортивные площадки жителям дома по ул. Есауленко".

В остальной части заявленных требований по основному иску отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Алые паруса" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонены заявленные обществом ходатайства, в том числе о назначении повторной судебной экспертизы. Неправомерно принял в качестве доказательства заведомо ложное экспертное заключение. Судом дана неправильная квалификация правоотношений сторон, договор N 1/АП от 18.08.2005 является смешанным, содержит элементы договора о возмездном оказании услуг, агентирования, подряда. Суд пришел к неверному выводу о не заключенности договора подряда и несогласованности цены договора.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы жалобы.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, отзыв не представил.

По ходатайству сторон судом предоставлялось время для разрешения спора мирным путем.

Стороны мировое соглашение не заключили.

В суд поступило заявление временного управляющего ООО "Алые паруса" об отказе судом в утверждении мирового оглашения, поскольку его подписание без согласование с временным управляющим противоречит ст. 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Ходатайство временного управляющего об отказе в удовлетворении мирового соглашение подлежит отклонению, поскольку истец указал, что мировое соглашение между сторонами отсутствует.

суд поступило ходатайство лица не участвующего в деле ЗАО "ЭкоПроект" о привлечении его в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора.

Заявленное ходатайство мотивировано тем, что в ходе возникшего корпоративного конфликта директором ООО "СКИФ" как руководителем единственного акционера ЗАО "Мега-Траст" в интересах одного из участников ООО "СКИФ" было принято решение о досрочном освобождении от занимаемой должности Генерального директора ЗАО "Мега-Траст" Козлова Д.В. и назначении на указанную должность Доренко С.В. Поскольку ЗАО "Мега-Траст" является участником истца по настоящему делу - ООО "Жилстрой 2003" с долей участия 65%, указанное назначение, в свою очередь, привело к принятию на внеочередном общем собрании участников ООО "Жилстрой 2003" 06.09.2011 г.. незаконного решения о досрочном освобождении от занимаемой должности директора ООО "Жилстрой 2003" Мазуренко В.И. и назначении директором ООО "Жилстрой 2003" Анашенкова Ю.Г. По мнению ЗАО "ЭкоПроект", являющегося участником ООО "СКИФ", вышеуказанные события являются незаконным перехватом управления, осуществленным одним из собственников истца с целью заключения с ответчиком соглашений в собственных интересах и в ущерб интересам второго собственника истца. В настоящий момент законность смены руководства ООО "Жилстрой 2003" оспаривается ЗАО "ЭкоПроект" в Арбитражном суде Краснодарского края (копии искового заявления о признании недействительным Решения внеочередного собрания участников ООО "Жилстрой 2003" и Определения Арбитражного суда Краснодарского края о принятии его к производству прилагается). Поскольку при таких обстоятельствах один из фактических собственников организации-истца оказался отстранен от участия в деле, дальнейшее рассмотрение указанного дела без привлечения ЗАО "ЭкоПроект" в качестве третьего лица может причинить ЗАО "ЭкоПроект" значительный материальный ущерб.

ООО "Алые паруса" в возражениях на заявленное ходатайство указало, что доводы ЗАО "ЭкоПроект", что судебный акт может нарушить права собственников ООО "Жилстрой 2003", в том числе ЗАО "ЭкоПроект", несостоятельны, поскольку ЗАО "ЭкоПроект" не является собственником ООО "Жилстрой 2003" и не имеет по отношению последнему никаких прав. Кроме этого, судебный акт не может повлиять на права или обязанности ЗАО "ЭкоПроект".

ООО "Жилстрой 2003" полагает, что заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. ЗАО "Экопроект" обязано в ходатайстве обосновать каким образом, принятый по делу судебный акт, может повлиять на его права и обязанности по отношению к истцу или ответчику. Доводы ЗАО "Экопроект", изложенные в ходатайстве о наличии корпоративного конфликта, не являются основанием для вступления в дело в качестве третьего лица, а ссылка на возможность причинения ему значительно ущерба не обоснована. У ЗАО "Экопроект" отсутствует право на вступление в дело в качестве третьего лица в суде апелляционной инстанции в силу п. 1 ст. 51 АПК РФ, а у суда отсутствует возможность удовлетворения данного ходатайства в силу п. 3 ст. 266 АПК РФ.

В силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Апелляционный суд оценил эти доводы и отклонил их, пришел к выводу, что, исходя из заявленного требования, судебный акт не затрагивает прав и обязанностей ЗАО "Экопроект" (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В арбитражном суде апелляционной инстанции правила о привлечении к участию в деле третьих лиц не применяются (часть 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Алые паруса" заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ. Мотивировано тем, что при принятии судом первой инстанции решения по делу суд необоснованно отклонил ходатайства ответчика об исключении из числа доказательств основной и дополнительной экспертизы и о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы. В основу решения суд положил противоречивые результаты судебной экспертизы, проведенной ООО "СтройДиагностика". При этом суд не исследовал и не дал оценку представленному заключению экспертов. Вместе с тем, представленное заключение экспертов не допустимо в качестве доказательства по делу, поскольку получено с нарушением закона, является противоречивым. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Алые паруса" о назначении экспертизы по вопросу определения стоимости выполненных работ по проектированию и строительству жилого дома по ул. Есауленко в Хостинском районе г. Сочи. Для определения фактической стоимости работ и затрат ООО "Алые паруса", понесенных им в процессе выполнения работ по проектированию и строительству многоквартирного жилого дома по ул. Есауленко в Хостинском районе г. Сочи, стороны попытались самостоятельно в рамках гражданско-правовых отношений провести такую экспертизу, однако в последствии пришли к тому, что наиболее объективной экспертиза может быть проведена при назначении ее арбитражным судом с предупреждением экспертов об уголовной ответственности на заведомо ложное заключение эксперта. На разрешение экспертам поставить вопрос об определении стоимости работ и затрат ООО "Алые паруса", понесенных им в процессе выполнения работ по проектированию и строительству многоквартирного жилого дома по ул. Есауленко в Хостинском районе г. Сочи. Проведение данной экспертизы просили поручить другому экспертному учреждению экспертам ООО "Сочистройпроект" Сидоренко Александре Мефодьевне, Щербакову Николаю Николаевичу и Юрченко Елене Евгеньевне, обладающим специальными знаниями, образованием и имеющим большой опыт и стаж работы. Согласно письму ООО "Сочистройпроект" от 20.10.2011 г.. N 102, указанная экспертиза будет проведена в месячный срок со дня получения исходной документации, стоимость экспертизы составит 500 000 рублей.

Представлены документы, подтверждающие возможность проведения указанной судебной строительно-технической экспертизы экспертами ООО "Сочистройпроект" Сидоренко Александрой Мефодьевной, Щербаковым Николаем Николаевичем и Юрченко Еленой Евгеньевной.

Представитель ООО "Жилстрой 2003", действующий про доверенности, не возражал против назначения экспертизы. В целях реализации процессуального права, предусмотренного п. 3 ст. 82 АПК РФ, просил включить в определение о назначении экспертизы, следующие дополнительные вопросы, поставленные перед экспертом:

- имеются ли среди работ, представленных Ответчиком как фактически выполненные в процессе проектирования и строительства Объекта, работы фактически им не выполненные?

- имеются ли среди работ, выполненных Ответчиком, работы ненадлежащего качества? Если имеются работы ненадлежащего качества, то какова стоимость работ по устранению всех недостатков?

- какова фактическая стоимость работ и затрат Ответчика, понесенных им в процессе выполнения работ по проектирования и строительству Объекта?

Суд ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы считает подлежащим отклонению

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключение эксперта оценивается судом наряду с другими доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства суд апелляционной инстанции, исходил из того, что заявитель ходатайства не привел доводов о недостоверности экспертизы со ссылкой на соответствующие доказательства, не обосновал целесообразность ее проведения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 24.10.2011 до 26.10.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 18.08.2005 заключен договор N 1/АП о передаче функций заказчика по строительству жилого дома по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко, в соответствии с условиями которого, ответчик (заказчик) взял на себя обязательство выполнить функции заказчика по проектированию и строительству жилого дома со встроенными нежилыми помещениями в цокольном этаже и встроенной в подвальный этаж закрытой стоянкой автомобилей по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко, и совместно с генподрядчиком передать законченный строительством объект на баланс определенной истцом эксплуатирующей организации.

Истец по условиям Договора N 1/АП принял на себя обязательства финансировать проектирование и строительство жилого дома по ул. Есауленко и оплатить стоимость услуг ответчика по исполнению договора.

Истец, в соответствии с п. 2.1.4. Договора N 1/АП также обязался финансировать затраты ответчика на проектирование и строительство жилого дома по ул. Есауленко и городских инженерных сетей.

В соответствии с условиями Договора N 1/АП (п.п. 2.1.7., 2.2.3., 2.2.7.) ответчик совместно с истцом обязан был заключить договор генерального подряда на строительство жилого дома по ул. Есауленко и совместно заключить договоры на проектно-изыскательские работы и ведение авторского надзора за строительством. Номенклатура, сроки, порядок поставки и оплаты строительных конструкций, материалов и оборудования должны были быть определены договором подряда.

Порядок расчетов за проектно-изыскательские, строительно-монтажные и другие работы должен был определяться в договорах на эти работы (п. 3.1.Договора N 1/АП).

27 апреля 2006 года истец и ответчик заключили Соглашение, в соответствии с которым стороны согласовали, что функции генерального подрядчика возлагаются на ООО "Алые паруса".

21 сентября 2006 года стороны заключили Договор N 17-СОЧ-5/2006 инвестирования в строительства многоквартирного жилого дома по ул. Есауленко в Хостинском районе города Сочи Краснодарского края.

Согласно условиям указанного договора инвестор (истец) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и/или с привлечением других лиц построить в соответствии с проектной документацией инвестиционный объект (жилой дом по ул. Есауленко) и передать соинвестору (ответчик) оплаченную им часть инвестиционного объекта, а соинвестор (ответчик) обязуется произвести оплату согласно условиям договора. В соответствии с приложением N 4 от 04 августа 2008 года ответчик обязан был перечислить истцу денежные средства по установленному графику всего в размере 112 299 857,32 руб.

22 июля 2008 года стороны при участии второго соинвестора строительства жилого дома по ул. Есауленко - ЗАО "Мега-Траст", заключили Соглашение об инвестиционной стоимости строительства многоквартирного жилого дома по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, ул. Есауленко, корп.5. Стороны установили, что инвестиционная стоимость жилого дома по ул.Есауленко составляет 560 000 000 руб.

25 июля 2008 года стороны согласовали График выполнения строительно-монтажных работ при строительстве 23 этажного жилого дома по ул. Есауленко, согласно которому срок ввода в эксплуатацию оконченного строительством дома установлен на февраль 2010 года.

Истцом перечислены ответчику, как заказчику строительства, денежные средства на строительство жилого дома по ул. Есауленко всего в размере 333 851 000 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Часть работ ответчик выполнял своими силами. Результаты выполнения работ ответчик оформлял актами формы КС-2, КС-3. Указанные акты подписывались со стороны подрядчика и заказчика ответчиком.

Часть работ выполнялась силами иных организаций на основании отдельных договоров. В материалы дела представлены 18 договоров с субподрядными организациями. Оплата работ по указанным договорам производилась по безналичному расчету платежными поручениями всего на сумму 76 821 013 руб.

Договор N 1/АП от 18.08.2005 года сторонами расторгнут.

Ответчик письмом от 26 марта 2009 года N 01-07/118 поставил истца в известность о прекращении нахождения ООО "Алые паруса" на объекте с 05 апреля 2009 года. Письмом от 20 апреля 2009 года N 01-07/152 ответчик указал 24 апреля 2009 года, как дату уведомления истца о расторжении договора N 1/АП.

Истец письмом от 17 мая 2010 г. N 12-ж также известил ответчика об отказе от договора, согласившись, таким образом, с расторжением договора N 1/АП. Ответчиком не оспаривается факт направления данных писем истцу и получения от него уведомления о расторжении. К этому моменту строительные работы на объекте не велись длительное время.

После расторжения договора между сторонами возник спор о взаимных имущественных обязательствах, что послужило основанием обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд обоснованно исходил из следующего.

Выполнение одной стороной по поручению другой стороны определенных юридических или иных действий за вознаграждение с возмещением понесенных расходов характерно для договоров поручения и их разновидности - агентского договора (главы 49, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 1005 Кодекса по сделке, совершенной агентом с третьим лицом за счет принципала, приобретает права и становится обязанным перед третьим лицом агент. То есть именно агент вправе требовать от третьего лица надлежащего исполнения и обязан произвести с ним расчеты. Соответствующие расходы агента должны быть подтверждены необходимыми доказательствами, прилагаемыми к отчету агента, который он в ходе исполнения агентского договора обязан представлять принципалу, а принципал, имеющий возражения по отчету агента, обязан сообщить о них агенту в течение 30 дней. В противном случае отчет считается принятым принципалом (статья 1008 Кодекса).

Согласно заключенному сторонами договору N 1/АП ООО "Алые паруса" уполномочивалось заключать сделки с проектными и подрядными организациями, контролировать их деятельность по реализации инвестиционного проекта, принимать от них как в качестве заказчика, так и в качестве генерального подрядчика результаты выполненных работ и оформлять с ними соответствующие документы (акты приемки выполненных работ), предусмотренные статьей 753 Кодекса.

Суд первой инстанции правильно указал, что наделение ООО "Алые паруса" одновременно функциями генерального подрядчика не исключает необходимости заключения договора генерального подряда между истцом и ответчиком по правилам ГК РФ о строительном подряде.

По договору строительного подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок построить по заданию другой стороны (заказчика) определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 4 Закона об инвестиционной деятельности субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы (лица, вкладывающие инвестиции в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта - статья 1 Закона), заказчики (уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов), подрядчики (физические и юридические лица, выполняющие работы по договору подряда, заключаемому с заказчиком) и другие лица. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (часть 6 статьи 4). Таким образом, ответчик совмещал функции заказчика и генерального подрядчика в соответствии с законодательством.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик прекратил осуществлять функции заказчика по договору N 1/АП с 01.04.2009 года, прекратил проектирование и строительство жилого дома, отказавшись в одностороннем порядке от исполнения принятых обязательств.

Ответчик надлежащим образом результаты работ не передал, отказался от передачи технической документации, не возвратил неотработанную сумму аванса, обогатившись тем самым за счет истца и причинив ему убытки. Кроме того, истцу причинены убытки в результате некачественного выполнения строительных работ.

В процессе исполнения договора N 1/АП ответчик нарушил его условия, в частности, ненадлежащим образом исполнял свои обязательства, уклонился от заключения договора генерального подряда, проводя строительные работы без законного оформления, без надлежащего установления сроков работ, их цены, ответственности за нарушения и т.д. В результате чего объект строился без установления цены, без сметы, без условий о санкциях, что привело к затягиванию сроков строительства и его безосновательному удорожанию.

Истец полагает, отношения, которые сложились между сторонами в процессе исполнения договора N 1/АП, свидетельствуют о том, что договор является смешенным, то есть в нем имеются элементы агентского договора и договора строительного подряда.

Судом установлено, что наряду с обязательствами ответчика выполнять в интересах и за счет истца функции заказчика, ответчик обязался также вести строительные работы, что предусматривается правилами о подряде.

В соглашении от 27.04.2006 стороны договорились, что в рамках этого же соглашения функции генерального подрядчика возлагаются на ответчика.

Одновременно стороны заключили договор N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.06 об инвестировании многоквартирного жилого дома по ул.Есауленко гор. Сочи. По условиям этого договора истец выступил как инвестор, а ответчик - как соинвестор. Инвестор создавал по условиям этого договора инвестиционный объект ориентировочной площадью квартир, включая балконы, лоджии, веранды 9 703,6 кв. м, а соинвестор при условии перечисления денежных средств получал квартиры общей суммарной площадью 1 989,3 кв. м. 22 июля 2008 г. стороны установили инвестиционную стоимость дома в 560 000 000 руб., а долю соинвестора ООО "Алые паруса" - в 112 299 857,32 руб.

В дальнейшем между сторонами возник спор об исполнении договора инвестирования, который являлся предметом отдельных судебных споров.

В целом договор N 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.06 является инвестиционным договором с элементами подряда.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии со статьей 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 2.2.13 договора N 1/АП агент обязан представлять отчеты о выполнении поручения, однако указанные в них сведения сами по себе не являются достоверными, пока они не проверены и не приняты принципалом.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что утверждение ответчика о том, что спорный договор является по своей правовой природе договором о возмездном оказании услуг, является ошибочным. Предмет Договора 1/АП свидетельствует о принятии ООО "Алые паруса" обязательств по выполнению функций заказчика по проектированию и строительству жилого дома по ул. Есауленко за счет ООО "Жилстрой 2003".

Из материалов дела следует, что фактически ответчик осуществлял строительство, частично собственными силами, частично - заключая договоры на отдельные работы с иными организациями от своего имени за счет и в интересах истца. Согласование проектной и иной документации осуществлялось ответчиком от своего имени. Данные факты подтверждают агентскую природу отношений сторон, когда ООО "Алые паруса" совершало от своего имени юридические и фактические действия. Соответственно применение правил о возмездном оказании услуг к отношениям сторон по договору N 1/АП, в том числе правил о расторжении договора, неприменимы, в данной части доводы жалобы ответчика необоснованны.

В части доказательства выполнения строительных работ, их объема и стоимости, надлежащим доказательством является двусторонний акт приемки работ (ст.ст. 720,753 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательств того, что ООО "Алые паруса" составляло данные акты и предъявляло их к приемке истцу, в материалы дела не представлено.

Акты формы КС-2 и КС-3, которые ответчик представлял, как оправдательные документы своих расходов, судом не приняты, поскольку подписаны со стороны заказчика и подрядчика одним и тем же лицом - ООО "Алые паруса", что противоречит положениям ст. 753 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что между сторонами существует спор о цене строительства объекта -многоквартирного жилого дома по ул. Есауленко гор. Сочи, стоимости фактически выполненных работ и затрат.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения должны быть указаны в договоре. Цена может быть определена путем составления сметы. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена считается твердой.

Однако в договоре N 1/АП от 18.08.2005 г. и в соглашении от 27.04.2006 г. цена подлежащей выполнению работы не указана.

Представленный ответчиком сводный сметный расчет строительства от 22.07.2008, подписанный сторонами, обоснованно не принят судом, поскольку в нем указаны отдельные этапы работ, с указанием их стоимости, из которых невозможно сделать вывод, на каком основании рассчитана стоимость, нет расцененной ведомости работ. Из данного расчета усматривается, что ответчик указывает, какие работы уже выполнены с указанием их фактически сложившейся стоимости. Стоимость невыполненных работ определяется также без надлежащего обоснования и согласования, с применением ссылок на другой объект, строящийся ответчиком. Кроме того, расчет составлен в июле 2008 г., то есть через три года после заключения договора, тогда как по смыслу статей 702, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда определяется в момент его заключения.

Не указана цена подряда ни в акте сверки взаиморасчетов о фактических затратах по строительству дома от 07.04.2009 г., ни в письме истца от 15.04.2009 г.

Также суд обоснованно указал, что установленная в соглашении от 22 июля 2008 г. инвестиционная стоимость дома в 560 000 000 руб. не может являться ценой для выполнения подрядных работ, поскольку она связана сторонами только с действием инвестиционного договора, имеющего другие цели и другое содержание, в частности, предусматривающего необходимость несения дополнительных расходов в случае возникновения убытков или появления необходимости непредвиденных расходов и др.

Локальные сметы также не приняты судом в качестве согласования сторонами расценок, ввиду их не подписания, несоответствия фактически необходимым работам при строительстве объекта.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что цена подлежащих выполнению работ не была установлена сторонами ни путем указания ее в договоре, ни путем приобщения к договору, как его неотъемлемой части, сметы.

При таких условиях цена определяется, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы (пункт 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд признал обоснованными доводы истца о том, что ответчиком не подтверждены произведенные затраты в период исполнения договора N 1/АП.

В связи с отсутствием надлежащих доказательств подтверждающих фактические затраты ответчика при выполнении работ на объекте и их качество, отсутствием согласованной стоимости каждого вида работ, определением суда от 10 августа 2010 г. назначена судебно-строительная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "СтройДиагностика".

В представленном экспертном заключении N б/н от 24.11.2010, содержатся выводы о том, что фактическая стоимость затрат ответчика при проектировании и строительстве жилого дома определена в размере 149 440 492,5 руб. Данная стоимость определена с использованием Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. N 15/1.

Одновременно установлены объемы выполненных работ, а также указано, что часть работ выполнена некачественно. Так, сумма расходов по исправлению некачественных работ, в соответствии с экспертным заключением определена в размере 4 628 997,0 руб.

После оглашения результатов экспертизы ответчиком были представлены суду документы, истребованные ранее.

В связи с тем, что ответчик дополнительно представил документацию, определением суда от 08.04.2011 года суд назначил дополнительную экспертизу, производство которой поручено экспертам ООО "СтройДиагностика".

По результатам дополнительной экспертизы (заключение эксперта N б/н от 22.07.2011) фактические затраты ООО "Алые паруса" как заказчика при проектировании и строительстве жилого дома составили 212 908 231,5 руб. Данная стоимость определена с использованием Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 г. N 15/1.

Таким образом, объемы выполненных работ, были установлены заключениями судебных экспертиз.

По результатам проведенной экспертизы ответчик иск не признал, считает договор N 1/АП договором возмездного оказания услуг с элементами агентского договора. Договор, по мнению ответчика, не расторгнут, права истца не нарушены, в связи с чем, у истца отсутствует право на обращение в суд.

Ответчик ссылается на нарушение своих прав в связи с самоуправными, по мнению ответчика, действиями истца по захвату строительной площадки. Тем самым, истец лишил его права на удержание результатов работ по статье 712 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как видно из представленных истцом платежных поручений, всего ответчиком получено от истца 333 851 000 руб.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик обязан представить истцу для приемки выполненные работы. Однако ответчик не сделал этого по собственной вине, уклонившись от заключения договора подряда и сделав невозможным надлежащее подтверждение исполненных обязательств.

Учитывая положения части 1 статьи 1010 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность сторон отказаться от исполнения договора в любое время, а также отказ ответчика от исполнения договора N 1/АП (письмо ответчика N 01-07/118 от 26 марта 2009 года, письмо ответчика от 20 апреля 2009 года N 01-07/152), истечение срока выполнения работ, суд пришел к правильному выводу, что договор считается расторгнутым.

Материалами дела не подтвержден факт отказа истца от финансирования строительства объекта. Анализ процесса финансирования свидетельствует о сохранении за истцом порядка финансирования в 2009 году, что и в период 2005-2008 г.г. вплоть до даты расторжения договора 1/АП. Последний платеж в размере 7 000 000 руб. был осуществлен истцом 23.04.2009 г.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Поскольку стоимость строительства, оставленного ответчиком за вычетом затрат на исправление некачественных работ (фактические затраты ответчика), по заключению эксперта составляет 212 908 231,5 руб., а фактически получено от истца 333 851 000 руб., суд признал разницу между полученными денежными средствами и стоимостью фактически выполненных работ неосновательным обогащением ответчика и указал о ее взыскании в пользу истца.

При этом, судом отклонены доводы истца об исключении общей стоимости конструкций свайно-плитного фундамента в размере 63 428 669,8 руб. из стоимости затрат ответчика, установленной экспертами в размере 212 908 231,5 руб., поскольку в целом сведения, представленные на дополнительную экспертизу, подтверждают объемы работ по возведению фундамента.

На сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (пункт 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 1107 Кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Истец произвел расчет процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.05.2009 по 19.07.2011.

Расчет процентов ответчиком не оспорен.

Представленный истцом в материалы дела расчет процентов судом проверен и признан неверным. При расчете судом сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составила 22 811 149,95 руб., исходя из действовавшей на момент подачи иска ставки рефинансирования 8,75 %: (120942768.5) * 776 * 8,75/36000.

Таким образом, исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в размере 22 811 149,95 руб., в удовлетворении остальной части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказано.

Также судом удовлетворено требование о взыскании убытков в размере 4 628 997 руб.

Экспертным заключением установлено, что сумма необходимая на исправление недостатков, возникших в результате некачественного выполнения работ составила 4 628 997 руб.

Таким образом, у ООО "Жилстрой 2003" возникло право на предъявление требования о возмещении убытков, связанных с необходимостью устранения некачественно выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что требования ООО "Жилстрой 2003", в данной части подлежат удовлетворению в размере 4 628 997 руб.

В силу пункта 1 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации истцу как застройщику принадлежит объект строительства с момента его возникновения. Земельный участок с кадастровым номером 23 49 03 02 037 0076 принадлежит истцу на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации от 01.02.2005 г., серия 23-АА N 036702) .

Поскольку договор N 1/АП, дающий право ответчику находиться на объекте, был прекращен сторонами в мае 2009 г., после этого истец имел право на возврат участка со всем, что на нем возведено, в свое владение.

Принимая во внимание угрозу порчи оставленного объекта, истец принял меры самозащиты, соразмерные с характером нарушения, установив владение своим имуществом (статья 14 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом заявлены требования о передаче ответчиком технической документации.

Требования истца в части передачи технической документации являются обоснованными, поскольку эти документы связаны с объектом, и дальнейшее их удержание ответчиком после прекращения договорных отношений с истцом является неправомерным. В соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ техническая документация необходима для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию

Без разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию невозможна государственная регистрация права собственности на построенный Объект (ст. 25 Федерального закона от 21.07.1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Наличие технической (исполнительной) документации обеспечивает безопасную эксплуатацию построенного объекта.

Ответчиком не отрицается факт наличия у него технической (исполнительной) документации

Из перечня документации, подлежащей передаче истцу, суд исключил письмо Департамента по вопросам топливно-энергетического комплекса Краснодарского края "О топливном режиме", письмо ООО "Газпром Трансгаз - Кубань" "О технической возможности поставки природного газа", письмо ООО "Краснодаррегионгаз" "Об использовании природного газа" ввиду отсутствия идентифицирующих признаков (реквизиты, содержание).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что в добровольном порядке начал передавать документацию истцу.

ООО "Алые паруса" подано встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Жилстрой 2003" в пользу ООО "Алые паруса" убытков в размере 433 963 302,71 руб., из которых:

- 416 971 838,78 - стоимость строительно-монтажных работ и затрат заказчика;

- 730 102,19 руб. - убытки по содержанию строящегося жилого дома;

- 9 300 000,0 руб. - убытки (упущенная выгода) от простоя башенных кранов;

- 6 961 361,74 руб., - убытки (упущенная выгода) в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены выполненной работы (уточненные требования).

Согласно п. 1, 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Частью 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать наличие состава правонарушения, включающего: факт причинения убытков, в том числе их размер (реальных и/или составляющих упущенную выгоду), противоправность поведения причинителя вреда, выражающегося в действиях (бездействии), наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением лица и причинением убытков.

ООО "Алые паруса" ссылается на нарушение своих прав в связи с отказом ответчика по встречному иску ООО "Жилстрой 2003" от оплаты выполненных ООО "Алые паруса" работ по проектированию и строительству жилого дома. При этом истец по встречному иску ссылается на Акт сверки взаиморасчетов по состоянию на 01.04.2009 года и письмо 35-ж от 15.04.2009 года, которые подтверждают задолженность ООО "Жилстрой 2003" в размере 65 363 489 руб.

ООО "Жилстрой" считает не подлежащими удовлетворению требования о взыскании сумм убытков, в связи с недоказанностью таковых, а также не подтвержденных материалами основной и дополнительной экспертизы.

Суд, оценив представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу, что требования ООО "Алые паруса" не могут быть удовлетворены в связи со следующим.

Встречные требования ответчика обоснованы тем, что общество понесло расходы в качестве подрядчика, не возмещенные ему истцом.

Между тем, истец, как установлено судом, и не оспаривается ответчиком, перечислил ему средства в общей сумме 333 570 000 руб.

Кроме того, затраты, понесенные на выполнение функций заказчика, не подлежат взысканию с истца, поскольку функции заказчика, ответчик исполнил ненадлежащим образом, чем причинил ущерб интересам истца.

Между тем, только надлежащее исполнение своих обязательств дает право на оплату.

В части взыскания стоимости строительно-монтажных работ ответчиком не представлены акты приемки работ в порядке статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо доказательства уклонения истца от приемки работ.

Как установлено судом, работы не были представлены истцу для приемки, доказательств обратного ООО "Алые Паруса" не представило.

Представленные ответчиком акты, подписанные им в качестве заказчика и подрядчика от собственного имени, не являются актами, отвечающими требованиям статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку эта норма не предусматривает возможности приемки работ тем лицом, которое их сдает.

Кроме того, акты приемки работ могут иметь место только в рамках договора подряда, тогда как ответчик не заключил договор подряда, несмотря на требования истца. Соответственно, эти акты не могут служить обоснованием затрат ответчика на строительные работы.

Акт сверки взаиморасчетов по состоянию на 01.04.2009 года не может служить документом, подтверждающим задолженность ООО "Жилстрой 2003".

Материалами дела и проведенной экспертизой задолженность ООО "Жилстрой 2003" в размере 65 363 489 руб. не подтверждена.

Что касается убытков, связанных с прекращением договора (убытки от простоя кранов, от содержания объекта, упущенная выгода), то доказательств подтверждающие данные убытки не представлено.

Ответчик не обосновал нарушение своих прав. Ссылки на противоправный захват объекта истцом, в связи с чем ответчик, как подрядчик, был лишен права на удержание результатов работ, судом не принимается. Материалами дела подтверждается, что строительная площадка и объект были оставлены по воле ответчика, о чем он неоднократно извещал истца. Каких-либо доказательств о силовом захвате имущества в дело не представлено. Как указывалось выше, не подтвержден также отказ ООО "Жилстрой 2003" от финансирования.

При этом упущенная выгода от прекращения договора не рассчитывается как сумма оставшейся суммы (цены) договора, а обосновывается применительно к правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (п.19 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Заявляя требование о взыскании убытков, лицо, требующее их возмещение, должно доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенных убытков, наличие причиной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, а также принятие всех разумных мер к уменьшению размера ущерба. При этом доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Ответчик, своевременно заявив о прекращении договора в апреле 2009 г., имел возможность подготовиться к прекращению договора, соответственно, возникновение убытков от прекращения договора не находится в какой-либо причинной связи с действиями истца.

Судом установлено, что датой прекращения договора на выполнение функций заказчика N 1/АП от 18.08.2005, в соответствии с пунктом 4.3 Договора N 1/АП является - 24.05.2009 (письмо исх. N01-07/152 от 20.04.2009). Заявление ООО "Алые паруса" о не подписании сторонами акта сверки финансовых расчетов в случае досрочного расторжения договора (п. 4.4. Договора N 1/АП), как доказательства не расторжения Договора N 1/АП не могут быть приняты во внимание. Отсутствие указанного акта не может влиять на право стороны отказаться от исполнения договора и на факт расторжения договора.

Согласно статье 65 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие факт возникновения убытков, их размер, вина истца.

ООО "Алые Паруса" не доказало противоправность действий (бездействия) ООО "Жилстрой 2003", наличие причинной связи между действиями ООО "Жилстрой 2003" и возникшими у ООО "Алые Паруса" убытками, а также их размер, наличие которых является обязательным условием для удовлетворения требований о взыскании убытков.

Доводы ответчика о том, что заключения судебных экспертиз являются недопустимым доказательством, судом отклонены, поскольку не подтверждаются материалами дела.

С учетом того, что ООО "Алые Паруса" не доказан размер причиненных ему убытков, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований о взыскании с ООО "Жилстрой 2003" денежных средств в размере 433 963 302,71 руб.

В обоснование жалобы заявитель также указал, что судом необоснованно отказано в назначении дополнительной экспертизы, экспертиза имеет пороки, носит заказной характер.

Данные доводы подлежат отклонению.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Определением от 10.08.2010 г.. судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение поручено ООО "СтройДиагностика", экспертам Раменскому В.В., Раменскому Н.В., Гераськину В.Д., Раменскому Е.В., Расколотько В.А., Короткову К.П., Расулову А.Ш., Порчелли А.В. судом проверена квалификация экспертов, последние предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В связи с возникшими вопросами и представлением дополнительных доказательств определением суда от 08.04.2011 г.. по делу назначена дополнительная экспертиза. Проведение поручено также экспертам Раменскому В.В., Раменскому Н.В., Порчелли А.В.

В поступившей дополнительной экспертизе указано, что в исследовании принимали участие Раменский В.В., Раменский Н.В., Иофе И.В., Полосин М.В., Карпова Л.П. Вместе с тем, экспертиза подписана руководителями и ответственными экспертами Раменским В.В., Раменским Н.В., несущими уголовную ответственность за дачу ложного заключения.

Оценив представленные заключения, суд апелляционной инстанции считает, что экспертизы соответствуют требованиям закона. Требования к заключению эксперта и его содержанию установлены Федеральным законом N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

Так, согласно ст. 25 указанного Закон N 73-ФЗ в заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены в частности содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Статья 41 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 распространяет действие ряда норм данного Закона на деятельность не только государственных судебно-экспертных учреждений, но также и негосударственных экспертных учреждений.

При производстве экспертизы в негосударственных экспертных учреждениях или негосударственным экспертом должны быть соблюдены положения процессуального законодательства и нормы ст. 24 Закона N 73-ФЗ.

К заключению негосударственного эксперта предъявляются общие требования установленные ст. 25 Закона N 73-ФЗ.

Статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" установлено, что на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени дает письменное заключение и подписывает его. Подписи эксперта удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что экспертами не нарушены положения ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в заключении отражено предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рассматриваемое заключение содержит мотивы, методы, использованные при исследовании, результатом которых стало определение соответствия выполненной работы требованиям нормативных документов и определения стоимости фактически выполненных работ.

Оспаривая в апелляционной жалобе экспертизу по процедурным моментам, заявитель не привел конкретных доводов в ее опровержение. Не приведено сравнительного анализа, какие работы неучтены и какими документами они подтверждаются, какие расценки не применены в соответствии с установленными нормами и согласование сторон. Не приведено доказательств, что ответчику оказывались препятствия в участии при осмотре экспертами объекта исследования, отсутствовала возможность давать свои объяснения. Ответчиком не представлено доказательств, предусмотренных законом, о дачи экспертами заведомо ложного заключения.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ соответствии с арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд первой инстанции оценил заключение экспертизы и дополнительной экспертизы в совокупности с представленными доказательствами, первичными документами, с учетом оценки отсутствия согласования сторонами стоимости каждого вида работ.

Доводы ответчика, что обе стороны не возражают против проведения повторной по делу экспертизы в суде апелляционной инстанции, судом апелляционной инстанции не принимаются.

В соответствии с 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009 г.. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, указанные ответчиком обстоятельства не являются основанием для проведения повторной экспертизы с учетом признания судом судебной экспертизы надлежащим доказательством по делу.

В суде первой инстанции истец возражал против назначения повторной экспертизы. Отзыв на апелляционную жалобу истцом, с учетом смены руководства общества, не представлен.

Для разрешения спора стороны не лишены права проведения исследований и заключения мирового соглашения на стадии исполнительного производства.

Иных доводов жалобы не заявлено. Доводы жалобы являлись предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2011 по делу N А32-4148/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева