Определение Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 19АП-4636/07

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Михайловой Т. Л.,

судей - Свиридовой С.Б.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Фефеловой М.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 г. по делу N А48-2102/07-8,

принятого по апелляционной жалобе межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области на решение арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 г. по делу N А48-2102/07-8, принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Хромова В.С. к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о признании частично недействительным решения N 10 от 21.03.2007 г.,

при участии в судебном заседании:

от н-алогового органа: Полатова З.Т., специалиста 2 разряда по доверенности N 04-05/02054 от 06.02.2009 г.,

от налогоплательщика: представители не явились, надлежаще извещен,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хромов Владимир Сергеевич (далее - предприниматель Хромов, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Орловской области с заявлением (с учетом уточнения требований) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения инспекции от 21.03.2007 г. N 10 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 94 036 руб., за неуплату единого социального налога в сумме 30 756 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за несвоевременное представление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2003 г. в виде штрафа в сумме 342 758 руб., за несвоевременное представление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2004 г. в виде штрафа в сумме 360 080 руб., за несвоевременное представление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 г. в виде штрафа в сумме 146 424 руб., за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу за 2003 г. в виде штрафа в сумме 138 998 руб., за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу за 2004 г. в виде штрафа в сумме 109 312 руб., за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу за 2005 г. в виде штрафа в сумме 44 549 руб.;

-предложения уплатить 470 182 руб. налога на доходы физических лиц, 153 779 руб. единого социального налога;

-начисления пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 122 871 руб., единого социального налога в сумме 35 516 руб.

Решением арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 г. заявленные предпринимателем требования удовлетворены (с учетом отказа предпринимателя от оспаривания решения инспекции N 10 от 21.03.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 166 931 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса за несвоевременное представление декларации по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2 207 340 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 834 654 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 296 402 руб.).

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд своим постановлением от 02.11.2007 г. решение суда первой инстанции изменил и признал недействительным решение инспекции от 21.03.2007 г. N 10 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 67 062 руб.; за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 16 371 руб.; по пункту 2 статьи 119 Кодекса за несвоевременное представление деклараций по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу в виде штрафов в общей сумме 667 584 руб.; предложения уплатить 296 535 руб. налога на доходы физических лиц, 59 279 руб. единого социального налога; начисления пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 78 764 руб., за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 14 964 руб. В остальной части решение суда области оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 13.02.2008 постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2007 г. было отменено и дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 04.06.2008 г. решение арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 г. оставил без изменения. При этом суд апелляционной инстанции указал, что при вынесении решения N 10 от 21.03.2007 г. инспекцией были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановлением от 25.09.2008 г. постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Не согласившись с выводами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, инспекция обратилась в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре в порядке надзора решения арбитражного суда Орловской области от 21.08.2007 г., постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 г. и постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.09.2008 г.

Судебной коллегией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации оснований для пересмотра судебного акта в порядке надзора установлено не было, в связи с чем определением от 19.03.2009 г. N ВАС-16994/08 было отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. При этом Высший Арбитражный Суд руководствовался положениями пункта 5.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" (в редакции от 14.02.2008 г.), которым предусмотрено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив, что постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 14645/08 определена практика применения положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, на которых основаны оспариваемые судебные акты по настоящему делу, Высший Арбитражный Суд в своем определении от 19.03.2009 г. N ВАС-16994/08 указал, что заявитель (налоговый орган) не лишен возможности обратиться в арбитражный суд для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в порядке, предусмотренном главой 37 Арбитражного процессуального кодекса.

07.05.2009 г. межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области обратилась в апелляционную коллегию с заявлением о пересмотре постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 г. по делу N А48-2102/07-8 по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом инспекция ссылается на постановление Президиума от 17.03.2009 г. N 14645/08, в котором Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что из нормы пункта 7 статьи 101 Налогового кодекса не следует, что решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Индивидуальным предпринимателем Хромовым представлены возражения и дополнительные возражения на заявление инспекции о пересмотре постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 г. по делу N А48-2102/07-8 по вновь открывшимся обстоятельствам. Налогоплательщик считает заявление инспекции незаконным и необоснованным, в связи с чем просит отказать в его удовлетворении.

Представители налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, в судебное заседание не явились. Неявка в судебное заседание лица, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом, не препятствует его рассмотрению в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие не явившегося лица.

Рассмотрев заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам и изучив материалы дела, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам.

Исчерпывающий перечень оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам установлен статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса. В частности, пунктом 1 данной статьи в качестве основания для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам предусмотрено наличие существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Пунктом 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 г. N 17 (в редакции Постановления от 14.02.2008 г. N 14) установлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в соответствии с частью 8 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

При этом необходимо учитывать, что согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", при решении вопроса о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражным судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Арбитражного процессуального кодекса.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, предусмотренные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 г. N 17 разъяснено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт арбитражного суда не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые, хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее арбитражным судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса. В этом случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

В рассматриваемой ситуации в обоснование заявления о пересмотре постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 г. по делу N А48-2102/07-8 по вновь открывшимся обстоятельствам инспекция ссылается на неправомерность вывода суда о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса), обосновывая это тем, что постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 г. N 14645/08 данные выводы признаны несоответствующими закону, а именно, в своем постановлении N 14645/08 от 17.03.2009 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что из нормы пункта 7 статьи 101 Налогового кодекса не следует, что решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Однако, сформированная в постановлении N 14645/08 Высшим Арбитражным Судом правовая позиция не может рассматриваться судом в качестве вновь открывшегося обстоятельства, поскольку она не является существенной для данного дела.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса, дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 100 Налогового кодекса в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке, который подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Подпунктами 11, 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в акте налоговой проверки указываются сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

На основании подпункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка (пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса).

Пунктом 4 статьи 101 установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В силу пункта 5 статьи 101 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан установить:

1) совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) имеются ли обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101).

Пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, законодательно гарантированная возможность налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения обеспечивается как надлежащим его уведомлением о месте и времени рассмотрения материалов проверки, так и надлежащим и полным отражением в акте проверки выявленных налоговым органом обстоятельств допущенных нарушений законодательства о налогах и сборах, дающим, с учетом законодательно установленной обязанности налогового органа вручить акт проверки налогоплательщику, возможность последнему представить свои возражения и полноценно участвовать в рассмотрении материалов проверки. При этом обязанность налоговых органов уведомлять налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа является важнейшей гарантией соблюдения прав налогоплательщика при разрешении вопроса о привлечении к ответственности, несоблюдение которой влечет недействительность ненормативного акта.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении. Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки и налогоплательщик, наделенный пунктами 2 и 4 статьи 101 Налогового кодекса правом участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки независимо от представления письменных возражений, не может быть лишен указанного права в случае, если при рассмотрении дела о налоговом правонарушении налоговый орган пришел к выводу о необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу универсальности воли законодателя, предоставившего право налогоплательщику участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки и обязавшего налоговые органы обеспечивать налогоплательщику возможность полноценного участия в таком рассмотрении, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля, одной из которых является проведение дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.009 г. N 391/09 по делу N А56-53359/2007.

Как видно из материалов рассматриваемого дела, по результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Хромова В.С. налоговым органом был составлен акт N 3 от 24.01.2007 г.

08.02.2007 г. (вх. N 3176) предприниматель представил в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки.

Для рассмотрения возражений по акту выездной налоговой проверки письмом от 13.02.2007 г. N 15-04/2613 налогоплательщик был вызван в инспекцию на 16.02.2007 г. к 15 часам. Данное уведомление получено налогоплательщиком 14.02.2007 г., о чем свидетельствует его подпись на самом уведомлении.

В назначенный день в присутствии налогоплательщика заместителем начальника инспекции были рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки N 3 от 16.02.2007 г.

20.02.2007 г. отделом налогового аудита межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области было составлено мотивированное экспертное заключение N 3 по возражениям предпринимателя Хромова на акт выездной налоговой проверки N 3 от 24.01.2007 г, которым установлено, что в результате не проведения налоговым органом контрольных мероприятий по встречным проверкам отсутствуют доказательства, подтверждающие доходы предпринимателя Хромова, полученные за оказание им услуг юридическим лицам.

Решив истребовать в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса документы, касающиеся деятельности предпринимателя Хромова, у его контрагентов, 20.02.2007 г. налоговый орган принял решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и направил в другие налоговые органы поручения о представлении документов (информации), касающихся проверяемого налогоплательщика.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий 20.03.2007 г. составлена справка.

21.03.2007 г. начальник межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области, рассмотрев акт выездной налоговой проверки N 3 от 24.01.2007 г., возражения налогоплательщика от 08.02.2007 г. (вх. N 3176) и дополнительно представленные им документы, а также решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 20.02.2007 г., принял решение N 10 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушение".

Таким образом, из содержания решения следует, что оно было принято, в частности, на основании материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако доказательств того, что налогоплательщик извещался о времени рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 21.03.2007 г. в материалах дела не имеется. Содержание самого решения о привлечении к ответственности не позволяет установить, что рассмотрение всех материалов выездной налоговой проверки и принятие решения по ним осуществлялось в присутствии налогоплательщика.

Уведомлением N 13-16 от 16.03.2007 г., которое было получено предпринимателем Хромовым 19.03.2007 г., налогоплательщик приглашался в инспекцию лишь для вручения решения о привлечении к ответственности.

Из изложенного следует, что рассмотрение материалов выездной проверки (включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля) и принятие решения по ним было осуществлено налоговым органом в отсутствие надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения и без предоставления ему возможности представить свои пояснения по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения налогоплательщика, это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

Данное обстоятельство было установлено Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом при вынесении постановления от 04.06.2008 г., в котором указано на отсутствие доказательств уведомления налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 21.03.2007 г., в то время как по состоянию на 16.02.2007 г. (день рассмотрение акта выездной налоговой проверки N 3) процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена, руководителем налогового органа, рассматривавшим материалы выездной проверки, было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля..

Таким образом, постановление от 04.06.2008 г. не может быть пересмотрено апелляционной инстанцией по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с отсутствием оснований для пересмотра.

В этой связи заявление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, так как исходя из положений главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации заявление о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам не облагаются государственной пошлиной (пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам").

Руководствуясь статьями 310, 311, 316, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

В удовлетворении заявления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Орловской области о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2008 г. по делу N А48-2102/07-8 отказать.

Определение может быть обжаловано в течение месяца со дня его вынесения в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленном порядке.

Председательствующий судья: Т.Л. Михайлова

судьи С.Б. Свиридова

Н.А. Ольшанская