Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 08АП-7312/11

город Омск

03 ноября 2011 г.

Дело N А46-3412/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7312/2011) инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу N А46-3412/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Б-Графф Электро" (ОГРН 1025500987764, ИНН 5504044091)

к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 16-09/035758ДСП от 23.12.2010 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Долотина К.В. (удостоверение, по доверенности N 01-01/009486 от 15.04.2011) и Лопухова О.С. (удостоверение, по доверенности N 01-01/009673 от 18.04.2011);

от закрытого акционерного общества "Б-Графф Электро" - Цапко А.С. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 02.12.2010 сроком действия на три года),

установил:

Закрытое акционерное общество "Б-Графф Электро" (далее по тексту - ЗАО "Б-Графф Электро", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска, инспекция, налоговый орган), в котором просило признать недействительным решение N 16-09/035758 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.12.2010 в части:

1. привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на прибыль за 2007 год, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 93 176 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль за 2007 год, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 250 857 руб., штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 57 754 руб.;

2. предложения уплатить в бюджет налог на прибыль за 2007 год в сумме 1 723 653 руб., в том числе зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 466 823 руб., зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 1 256 830 руб., налог на добавленную стоимость в общей сумме 1 608 664 руб., предложения уплатить пени по налогу на прибыль за 2007 год, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 146 102 руб. 06 коп., по налогу на прибыль за 2007 год, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 385 980 руб. 70 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 591 680 руб. 78 коп., пени по единому социальному налогу в сумме 27 168 руб. 81 коп.

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ЗАО "Б-Графф Электро" требования частично, признав недействительным решение ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска от 23.12.2010 N 16-09/035758 ДСП в части: привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде уплаты штрафа в общей сумме 401 787 руб., в том числе штраф за неуплату налога на прибыль за 2007 год, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 93 176 руб., штраф за неуплату налога на прибыль за 2007 год, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 250 857 руб., штраф за неуплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 57 754 руб., предложения уплатить налог на прибыль за 2007 год и налог на добавленную стоимость за ноябрь, декабрь 2007 года в общей сумме 3 016 393 руб., в том числе налог на прибыль за 2007 год в сумме 1 723 653 руб., из них зачисляемый в федеральный бюджет - 466 823 руб., зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации - 1 256 830 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1 292 740 руб., в том числе за ноябрь 2007 года в сумме 1 003 970 руб., за декабрь 2007 года в сумме 288 770 руб., предложения уплатить пени в общей сумме 1 007 563 руб. 91 коп., в том числе по налогу на прибыль за 2007 год, зачисляемому в федеральный бюджет, - 146 102 руб. 06 коп., по налогу на прибыль за 2007 год, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 385 980 руб. 70 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 475 481 руб. 15 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований арбитражным судом отказано.

Кроме того, арбитражный суд взыскал с ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска в пользу ЗАО "Б-Графф Электро" государственную пошлину в сумме 4 000 руб., уплаченную при подаче заявления в суд и заявления о принятии обеспечительных мер.

В обоснование принятого решения в части удовлетворения требования заявителя суд первой инстанции указал, что реальность исполнения заключенных заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "ТехноСтрой" (далее по тексту - ООО "ТехноСтрой") сделок заинтересованным лицом не опровергнута, совокупность установленных в рамках мероприятий по контролю обстоятельств не подтверждает тех выводов, к которым пришел налоговый орган.

Отказ в удовлетворении части требований общества судом первой инстанции мотивирован соответствием оспариваемого ненормативного акта в исследуемой части законодательству Российской Федерации.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований общества, ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Б-Графф Электро" требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска указывает на то, что установленные в ходе выездной налоговой проверки факты свидетельствуют, что ООО "ТехноСтрой" не осуществляло электромонтажные работы на объектах: пристройка к кинотеатру "Кристалл", пивоваренный завод компании ОАО "САН ИнБев" (г. Ангарск Иркутской области), Омский филиал ОАО "САН ИнБев", на основании договоров, заключенных с ЗАО "Б-Графф Электро", и не могло осуществлять с учетом места, времени, что указывает на получение ЗАО "Б-Графф Электро" необоснованной налоговой выгоды.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска в материалы дела также поступили письменные уточнения по апелляционной жалобе (в части ссылок на материалы судебного дела).

В представленном до начала судебного заседания отзыве ЗАО "Б-Графф Электро" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу МИФНС России N 6 по ХМАО-Югре - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворений требований налогоплательщика и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ЗАО "Б-Графф Электро" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, на основании каких договоров и какую работу выполняли работники ЗАО "Б-Графф Электро" на объекте в г. Ангарск, в то время как с ЗАО "Б-Графф Электро" и с субподрядчиком заключены договоры на одинаковый объем работ, представитель ЗАО "Б-Графф Электро" пояснил, что фактически объем выполненной работы был значительно больше, чем тот, на который заключен договор с заказчиком, однако дополнительных договоров не было заключено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ЗАО "Б-Графф Электро" зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1025500987764.

ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Б-Графф Электро" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 16-09/80 ДСП от 30.11.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт проверки, ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска 23.12.2010 вынесла решение N 16-09/035758 ДСП, которым:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 57 754 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 344 033 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 93 176 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 250 857 руб.; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в сумме 50 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 23.12.2010 начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 591 680 руб. 78 коп., по налогу на прибыль организаций в сумме 532 082 руб. 76 коп., в том числе в федеральный бюджет в сумме 146 102 руб. 06 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 385 980 руб. 70 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 165 963 руб. 91 коп., по единому социальному налогу в сумме 27 168 руб. 81 коп.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за март, июль, ноябрь, декабрь 2007 года в общей сумме 1 608 664 руб., по налогу на прибыль организаций за 2007 год в сумме 1 723 653 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 466 823 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 1 256 830 руб., указанные выше штрафы и пени.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением N 16-17/03589 от 15.03.2011 оставила апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа - без изменения.

ЗАО "Б-Графф Электро", считая решение налогового органа частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

26.07.2011 Арбитражным судом Омской области принято частично обжалуемое ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция доказала законность доначисления обществу налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) и налога на прибыль по спорным хозяйственным операциям с ООО "ТехноСтрой", исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Поставив под сомнение реальность осуществления ООО "ТехноСтрой" субподрядных работ на объектах: пристройка к кинотеатру "Кристалл", пивоваренный завод компании ОАО "САН ИнБев" (г. Ангарск Иркутской области), Омский филиал ОАО "САН ИнБев", стоимость которых была отнесена ЗАО "Б-Графф Электро" на расходы при определении налогооблагаемой прибыли, а НДС принят к налоговому вычету, инспекция пришла к выводу о неправомерном заявлении обществом в качестве налогового вычета суммы НДС по означенным субподрядным работам, уменьшении налогооблагаемой прибыли на соответствующие суммы расходов, что и явилось основанием для принятия оспариваемого решения. При этом инспекция исходила из недоказанности ЗАО "Б-Графф Электро" факта осуществления спорных субподрядных работ ООО "ТехноСтрой", утверждая об их самостоятельном выполнении налогоплательщиком.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о выполнении ЗАО "Б-Графф Электро" всех необходимых условий для применения налогового вычета по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли на соответствующие суммы расходов, предусмотренных вышеназванными положениями Налогового кодекса Российской Федерации. Инспекцией при этом, по мнению суда, не было представлено достаточных доказательств недобросовестности общества, согласованности действий заявителя и его контрагента, ООО "ТехноСтрой", а также совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Однако судом первой инстанции при рассмотрении данного дела не учтено следующее.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом деле инспекция не утверждала о недобросовестности контрагента общества - ООО "ТехноСтрой", в связи с чем доводы общества о том, что ООО "ТехноСтрой" является добросовестным налогоплательщиком, а также о том, что налоговым органом не отказано налогоплательщику в налоговой выгоде по иным сделкам, заключенным с ООО "ТехноСтрой" (работы на территории ООО "Манрос" и в торгово-офисном здании ПХБО "Восток"), судом апелляционной инстанции отклоняются, как не опровергающие нижеизложенных выводов налогового органа.

Из содержания оспариваемого решения налогового органа следует, что в обоснование отказа ЗАО "Б-Графф Электро" в получении налоговой выгоды инспекция приводила доводы о доказанности отсутствия реального выполнения ООО "ТехноСтрой" электромонтажных работ на объектах: пристройка к кинотеатру "Кристалл", пивоваренный завод компании ОАО "САН ИнБев" (г. Ангарск Иркутской области), Омский филиал ОАО "САН ИнБев", и как следствие о недостоверности документов, представленных ЗАО "Б-Графф Электро" в подтверждение приобретения названных работ.

Общество в подтверждение заявленных вычетов по НДС, расходов по налогу на прибыль, а также реальности самих операций представило в материалы дела договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Кроме того, судом первой инстанции в судебном заседании, состоявшемся 12.07.2011, были допрошены в качестве свидетелей следующие лица, являющиеся работниками ЗАО "Б-Графф Электро": Черных А.Ю., Пестряков А.А., Шушаков Г.А., Вечера СВ., показания которых, по мнению налогоплательщика, подтверждают обстоятельства реальности выполнения спорных субподрядных работ.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия реального выполнения ООО "ТехноСтрой" электромонтажных работ на объектах: пристройка к кинотеатру "Кристалл", пивоваренный завод компании ОАО "САН ИнБев" (г. Ангарск Иркутской области), Омский филиал ОАО "САН ИнБев", ввиду следующих обстоятельств.

Из материалов выездной проверки следует, что заявитель в 2007 году выполнял обязательства подрядчика, предметом которых было оказание электромонтажных работ, на следующих объектах:

пристройке к кинотеатру "Кристалл", г.Омск, пр. Мира, 19, на основании договора N 07-07 б/д, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Музыка и кино" (далее по тексту - ООО "Музыка и кино");

пивоваренном заводе компании ОАО "Сан ИнБЕВ", расположенном по адресу: Иркутская область, г.Ангарск, ул. Чайковского, 108 квартал, на основании договора N 100907/01 от 10.09.2007, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Кронес" (далее по тексту - ООО "Кронес");

складе линии розлива ОАО "САН ИнБЕВ", расположенном по адресу: г.Омск, ул. Багнюка, д. 27а, на основании договора N 08-07 от 01.03.2007, заключенного с открытым акционерным обществом "Омское Монтажное Управление Специализированное-1" (далее по тексту - ОАО "ОМУС-1).

При этом в качестве субподрядной организации на указанных объектах заявителем было привлечено ООО "ТехноСтрой" по договору N 35-2007 от 01.10.2007 (пивоваренный завод компании ОАО "Сан ИнБЕВ"), по договорам N 39-2007 от 30.10.2007, N 42-2007 от 26.11.2007 (склад линии розлива ОАО "САН ИнБЕВ"), по договору N 41-2007 от 30.10.2007 (пристройка к кинотеатру "Кристалл").

Налогоплательщик по факту взаимоотношений с указанной организацией включил в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, за 2007 год стоимость субподрядных работ, которая составила 7 181 888 руб.; в состав налоговых вычетов ЗАО "Б-Графф Электро" отнесено по указанному контрагенту в ноябре 2007 года 1 003 970 руб., в декабре 2007 года - 288 770 руб.

ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска поставила под сомнение реальность исполнения договоров, заключенных с ООО "ТехноСтрой", основываясь при этом на отсутствии у контрагента необходимого персонала и материальных активов, свидетельских показаниях допрошенных в ходе проверки лиц, не подтвердивших возможность участия ООО "ТехноСтрой" как субподрядчика.

В частности, ИФНС России N 2 по ЦАО г.Омска были установлены следующие обстоятельства:

- ООО "ТехноСтрой" в 2007, 2008 годах как у юридического лица отсутствовало имущество, необходимый штат сотрудников;

- ЗАО "Б-Графф Электро" выполнило и сдало заказчикам (ООО "Музыка и кино" и ООО "Кронес") электромонтажные работы ранее, чем данные работы были выполнены и сданы заявителю субподрядчиком (ООО "ТехноСтрой");

- допрошенные в качестве свидетелей лица, являющиеся сотрудниками заявителя в 2007 году и фактически выполнявшие работы на указанных объектах (Фортус Е.В., Мизернюк И.В., Пимонов А.А., Богомягков В.В., Черных А.Ю., Пестряков А.А., Темиршинов М.Г., Тарасюк А.С., Иванов Ю.В., Бердюгин Р.В., Нохрин В.П., Филимонов А.Н., Порубов И.П., Минаков Ю.В., Гороховцев И.П., Бушуев В.А., Макаров А.С., Воинков Д.И., Нестеров А.А., Кузнецов А.В., Колохин М.В., Калинин М.А.), не подтвердили реальное участие субподрядной организации ООО "ТехноСтрой";

- ООО "ТехноСтрой" не представлены первичные документы по факту взаимоотношений с ЗАО "Б-Графф Электро", директор Безруков Вячеслав Анатольевич на допрос по вызову налогового органа не явился;

- на двух объектах, на которых по представленным документам ООО "ТехноСтрой" выполняло субподрядные работы, существовал строгий пропускной режим, которым не подтверждается участие работников указанной организации в 2007 году при производстве электротехнических работ.

По убеждению суда апелляционной инстанции, обстоятельство того, что ЗАО "Б-Графф Электро" выполнило и сдало заказчикам (ООО "Музыка и кино" и ООО "Кронес") электромонтажные работы ранее, чем данные работы были выполнены и сданы заявителю субподрядчиком (ООО "ТехноСтрой"), свидетельствует об отсутствии реальности выполнения работ ООО "ТехноСтрой".

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Б-Графф Электро" (Подрядчик) и ООО "Музыка и кино" (Заказчик) был заключен договор подряда N 07-07 (дата заключения договора не указана) на выполнение электромонтажных работ (монтаж внутреннего и силового оборудования) на объекте "Пристройка к кинотеатру "Кристалл", расположенного по адресу: г. Омск, пр. Мира, 19 (т.5 л.д. 133-136).

Согласно акту N 8 о приемке выполненных работ (период выполнения работ с 01.08.2007 по 30.09.2007) (т.6 л.д. 50-56) работы ЗАО "Б-Графф Электро" сданы Заказчику (ООО "Музыка и кино") 25.10.2007. При этом ЗАО "Б-Графф Электро" в адрес ООО "Музыка и кино" выставило счет-фактуру N 889 от 06.11.2007, который отражен у налогоплательщика в книге продаж за ноябрь 2007 года (т.6 л.д. 48).

В подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС обществом представлен договор подряда от 30.10.2007 N 41-2007 (т.6 л.д. 86-88), заключенный между ЗАО "Б-Графф Электро" (Генподрядчик) и ООО "ТехноСтрой" (Субподрядчик) на выполнение на вышеуказанном объекте электромонтажных работ (монтаж электроосвещения, силового электрооборудования, звукового оповещения и телефонной сети); счет-фактуру от 31.12.2007 N 193 (т.6 л.д. 93); справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007 N 1 (т.6 л.д. 94); акт приемки-сдачи работ формы КС-2 от 31.12.2007 N 1 (т.6 л.д. 95-99).

Акт от 25.10.2007 N 8 о приемке выполненных работ (т.6 л.д. 50-56) (подписанный ЗАО "Б-Графф Электро" и ООО "Музыка и кино") по наименованию и объему работ совпадает с актом приемки-сдачи работ формы КС-2 от 31.12.2007 N 1 (т.6 л.д. 95-99) (подписанный ЗАО "Б-Графф Электро" и ООО "ТехноСтрой") по разделам монтаж электрического освещения, монтаж силового оборудования, монтаж звукового оповещения и телефонной сети.

На основании договора подряда от 10.09.2007 г.. N 100907/01 (т.3 л.д. 33-38) ЗАО "Б-Графф Электро" (Подрядчик), обязался по поручению Заказчика ООО "Кронес" выполнить работы по монтажу и участию в пуско-наладке электротехнических систем и систем автоматики на территории пивоваренного завода ОАО "Сан Инбев", расположенного по адресу: Иркутская область, г. Ангарск, ул. Чайковского, 108 квартал, который находится в собственности Заказчика. По окончании работ выполненные работы подлежат сдаче ООО "Кронес" по акту сдачи-приемки, подписанному обеими сторонами. Пунктом 2.6. договора определена численность лиц, силами которых должны быть выполнены работы: инженер-электрик - 2 чел., электромонтажники - 48 чел., электросварщики по нержавеющей стали - 2 чел., переводчик с английского языка -1 чел. Согласно пункту 4.2 договора стоимость работ определяется исходя из стоимости услуг, оказываемых 1 специалистом за 1 час работы, и установлена в зависимости от специальности.

Работы, предусмотренные договором от 10.09.2007 N 100907/01, согласно акту о приемке выполненных работ (т.3 л.д. 39-40) и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2007 N 233-07 (т.3 л.д. 41) выполнены в период с 19.09.2007 по 20.10.2007 в общем объеме 8484 часов (без переводчика). ЗАО "Б-Граф-Электро" в адрес ООО "Кронес" выставило счет-фактуру от 31.10.2007 N 890 (т.3 л.д. 42) на сумму 5 000 937 руб. 70 коп., в том числе НДС 762 854 руб. 90 коп.

В свою очередь ЗАО "Б-Графф Электро", выступая в качестве Генподрядчика, заключило договор субподряда от 01.10.2007 N 35-2007 с ООО "ТехноСтрой" (т.6 л.д. 65-67). В качестве подтверждения понесенных расходов общество представило договор подряда от 01.10.2007 N 35-2007; счета-фактуры от 29.11.2007 N 123 (т.6 л.д. 71), от 13.11.2007 N 101 (т.6 л.д. 68); акты выполненных работ от 13.11.2007 N 1 (т.6 л.д. 70), от 29.11.2007 N 1 (т.6 л.д. 73); справки о стоимости выполненных работ и затрат от 13.11.2007 N 1 (т.6 л.д. 69), от 29.11.2007 N 1 (т.6 л.д. 72).

Согласно первичным документам, представленным ЗАО "Б-Графф Электро" в ходе проверки, ООО "ТехноСтрой" выполнило электромонтажные работы на том же объекте на сумму 4 238 082 руб. 80 коп.

В первичных документах по сделкам ЗАО "Б-Графф Электро" с Заказчиком и Субподрядчиком количество часов, затраченных на выполнение работ идентично, за исключением участия переводчика, который в актах выполненных работ ООО "ТехноСтрой" не указан.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100.

К указанным формам относятся, в частности акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В силу норм Постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Из формы КС-2 следует, что обязательными реквизитами акта о приемке выполненных работ являются: наименование инвестора, заказчика, подрядчика, наименование стройки или объекта, ссылка на договор подряда, указание сметной (договорной) стоимости работ, наименование выполненных работ, их количество, цена за единицу и общая стоимость выполненных работ, номер и дата составления документа, сведения об отчетном периоде, за который он составлен, статистические сведения по форме ОКУД, ОКПО, ОКДП.

Пунктом 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

На основании изложенных норм, судом апелляционной инстанции признается ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что оформление договорных отношений между заявителем и ООО "ТехноСтрой" после того, как работы были фактически выполнены силами ООО "ТехноСтрой", по сути своей не является нарушением гражданского и налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Однако из условий договоров N 35-2007 от 01.10.2007 (пивоваренный завод компании ОАО "Сан ИнБЕВ"), N 41-2007 от 30.10.2007 (пристройка к кинотеатру "Кристалл") не следует, что условия означенных договоров применяются к отношениям, возникшим между ЗАО "Б-Графф Электро" и ООО "ТехноСтрой" ранее. Напротив, условия договоров направлены на их исполнение после заключения договора (пункты 4.1, 4.3, 5.1). В актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), подписанных ЗАО "Б-Графф Электро" и ООО "ТехноСтрой", сведения об отчетном периоде отсутствуют.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что представленные в обоснование получения налоговой выгоды первичные документы на выполнение работ ООО "ТехноСтрой" являются недостоверными, поскольку работы, указанные в них, не могли быть выполнены подрядчиком в силу предшествующего по времени их самостоятельного выполнения ЗАО "Б-Графф Электро".

Кроме того, в ходе проверки налогоплательщик представил приказы о направлении работников в командировку, командировочные удостоверения и табели рабочего времени, согласно которым сотрудники ЗАО "Б-Графф Электро" в количестве 52 человек выполняли работы на территории пивоваренного завода компании ОАО "САН ИнБев" в г. Ангарске Иркутской области в период с 15.09.2007 по 01.11.2007 (т.5 л.д. 1-106, т.6 л.д. 135-145), что соответствует периоду, указанному в акте о приемке выполненных работ 31.10.2007 N 233-07, подписанному ЗАО "Б-Граф-Электро" и ООО "Кронес".

Выполнение вышеназванных работ силами ЗАО "Б-Графф Электро" подтверждается также представленными в материалы дела свидетельскими показаниями командированных на объект работников (Пестряков А.А., Мизернюк И.В. и др.).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда апелляционной инстанции о том, на основании каких договоров и какую работу выполняли работники ЗАО "Б-Графф Электро" на объекте в г. Ангарск, в то время как договор между ООО "Кронес" и ЗАО "Б-Графф Электро" и договор между ЗАО "Б-Графф Электро" и ООО "ТехноСтрой" заключены на одинаковый объем работ, представитель ЗАО "Б-Графф Электро" пояснил, что фактически объем выполненной работы был значительно больше, чем тот, на который заключен договор с заказчиком, однако дополнительных договоров не было заключено.

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельным данное утверждение представителя налогоплательщика, так как в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлены доказательства, его подтверждающие.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что согласно материалам дела ООО "ТехноСтрой" выполнило 100% электромонтажных работ, которые ЗАО "Б-Графф Электро" сдало Заказчику (ООО "Кронес") на основании договора подряда N 100907/01 от 10.09.2007. Иных договоров на выполнение работ в указанный период времени на означенном объекте налогоплательщиком заключено не было.

В то же время инспекцией установлено на основании представленных ЗАО "Б-Графф Электро" к проверке приказам (распоряжениям) о направлении работников в командировку, командировочным удостоверениям, а также табелям учета рабочего времени, что сотрудниками ЗАО "Б-Графф Электро" за период с 15.09.2007 по 01.11.2007 на территории пивоваренного завода компании ОАО "САН ИнБев" (г. Ангарск Иркутской области) выполнялись работы в течение 9 040 часов.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение не содержит экономического обоснования того вывода, что количество собственных работников, которыми располагало ЗАО "Б-Графф Электро", являлось достаточным для выполнения работ на объекте, расположенном в городе Ангарске, не соответствует материалам дела.

При этом суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска о том, что отсутствие в протоколах допроса свидетелей вопросов и ответов на них не свидетельствует о нарушении инспекцией при их составлении формы протокола допроса свидетелей, утвержденной Приказом Федеральной налоговой службы России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, поскольку названной формой протокола допроса свидетелей предусмотрено отражение в протоколе "показаний свидетеля, а также поставленных перед ним вопросов и ответов на них", из чего следует, что в отсутствие вопросов таковые могут быть и не указаны.

При проведении допросов инспекцией свидетели были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, показания свидетелей излагались от первого лица, по окончанию свидетели подтвердили достоверность своих показаний, о чем свидетельствует подпись допрашиваемого лица в протоколе допроса и соответствующая запись "с моих слов записано верно, мною прочитано", в связи с чем апелляционный суд заключает об их соответствии требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

В качестве доказательства отсутствия выполнения работ ООО "ТехноСтрой" по монтажу освещения и наружных электрических сетей на складе розлива ЛР-11 на территории Омского филиала ОАО "САН ИнБев" суд апелляционной инстанции принимает обстоятельства существования строгого пропускного режима на данном объекте, которым не подтверждается участие работников указанной организации в 2007 году при производстве электротехнических работ.

Для подтверждения правомерности заявленных расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по названному объекту ЗАО "Б-Графф Электро" представило:

- договор от 30.10.2007 N 39-2007 на выполнение электромонтажных работ в г.Омске, заключенный между ЗАО "Б-Графф Электро" (Генподрядчик) и ООО "ТехноСтрой" (Субподрядчик), предметом которого является выполнение работ по монтажу освещения на складе линии розлива на территории Омского филиала ОАО "Сан Инбев", расположенного по адресу: г. Омск, ул. Багнюка, 2 (т.6 л.д. 80-82); счет-фактуру от 27.11.2007 N 120, справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 27.11.2007 N 1, акт приемки-сдачи работ формы КС-2 от 27.11.2007 N 1 (т.6 л.д. 83-85);

- договор от 26.11.2007 N 42-2007 на выполнение электромонтажных работ в г. Омске, заключенный между ЗАО "Б-Графф Электро" (Генподрядчик) и ООО "ТехноСтрой" (Субподрядчик), предметом которого является выполнение работ по монтажу электротехнических систем на складе линии розлива ЛР-11 на территории Омского филиала ОАО "Сан Инбев", расположенного по адресу: г. Омск, ул. Багнюка, 2 (т.6 л.д. 74-76); счет-фактуру от 19.12.2007 N 185, справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат от 19.12.2007 N 1, акт приемки-сдачи работ формы КС-2 от 19.12.2007 N 1 (т.6 л.д. 77-79).

Генподрядчиком работ по монтажу освещения и наружных электрических сетей на складе розлива ЛР-11 на территории Омского филиала ОАО "САН ИнБев" (склад готовой продукции ЛР-Г1) выступило ОАО "ОМУС-1" на основании договора от 01.03.2007 N 08-07, заключенного с ЗАО "Б-Графф Электро" (т.5 л.д. 120-126).

Как следует из материалов дела, на территории Омского филиала ОАО "Сан Инбев" в период выполнения работ действовал пропускной режим.

На требование ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 07.07.2010 N 5296 об истребовании документов (информации) Омским филиалом ОАО "Сан Инбев" представлено письмо, в котором указано, что у Омского филиала ОАО "Сан Инбев" отсутствует информация о привлеченных ЗАО "Б-Граф Электро" сторонних организацях-субподрядчиках (т.3 л.д. 7-9).

Кроме того, Омским филиалом ОАО "Сан Инбев" представлен журнал регистрации вводного инструктажа за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, в котором также отсутствуют записи о проведении инструктажа субподрядным организациям, значатся фамилии только сотрудников ЗАО "Б-Графф Электро" (т.3 л.д. 10-27).

Допрошенные в качестве свидетелей специалисты охраны труда, промышленной безопасности и экологии Омского филиала ОАО "Сан Инбев" Бухонин П.Г. и Кащеева А.А. показали, что сведения о вводном инструктаже по охране труда регистрируются в журнале регистрации вводного инструктажа в соответствии с требованиями ГОСТа 12.0.004-90 (раздел 7). Все лица перед осуществлением работы на территории ОАО "Сан Инбев" обязательно проходят вводный инструктаж, в том числе и работники подрядных организаций. Фамилии лиц, прошедших вводный инструктаж вносятся в журнал. Пропуск для нахождения на предприятии выдается только после прохождения вводного инструктажа. Лицам, выполнявшим работы на территории Омского филиала ОАО "Сан Инбев" от ЗАО "Б-Графф Электро", проводился инструктаж (т.4 л.д. 27-36).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что, несмотря на не сохранение журналов выдачи пропусков за 2007 год, отсутствие в журнале регистрации вводного инструктажа за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 сведений о работниках ООО "ТехноСтрой" свидетельствует о том, что на территорию Омского филиала ОАО "Сан Инбев" они не проходили и спорные работы ими не выполнялись.

В отсутствие реальности осуществления ООО "ТехноСтрой" электромонтажных работ на объектах: пристройка к кинотеатру "Кристалл", пивоваренный завод компании ОАО "САН ИнБев" (г. Ангарск Иркутской области), Омский филиал ОАО "САН ИнБев", на основании договоров, заключенных с ЗАО "Б-Графф Электро", учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, апелляционный суд приходит к выводу о недостоверном содержании первичных документов по рассматриваемым хозяйственным взаимоотношениям со спорным контрагентом, что исключает возможность общества на их основании применить налоговые вычеты по НДС и отнести затраты на расходы по налогу на прибыль.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о соответствии решения инспекции нормам налогового законодательства, а, следовательно, оснований для удовлетворения требований налогоплательщика у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку ИФНС России N 2 по Центральному административному округу г. Омска при подаче апелляционной жалобы не уплачивала государственную пошлину по причине освобождения от ее уплаты в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина судом апелляционной инстанции не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по делу N А46-3412/2011 в обжалуемой части об удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Б-Графф Электро", признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска от 23.12.2010 N 16-09/035758 ДСП о привлечении закрытого акционерного общества "Б-Графф Электро" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и взыскании с инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска в пользу закрытого акционерного общества "Б-Графф Электро" государственной пошлины в сумме 4000 рублей отменить.

Принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков