Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 15АП-4998/11

город Ростов-на-Дону

02 ноября 2011 г.

дело N А32-31712/2010 15АП-4998/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чесноковой Н.С.,

при участии:

от истца: Сперанский В.К. (доверенность N 1Д-18 от 14.01.2011),

от ответчиков:, от ОАО "Сбербанк России" - Погорелов А.И. (доверенность от 02.06.2011 N К26-03-06/89), Моисеева Г.П. (доверенность от 12.11.2010 серии 61 АА N 0220102), Чалова О.Н. (доверенность N 3892 Д от 14.09.2010); от ОАО "Запорожское" - не явился, извещен надлежащим образом,

от третьего лица: Юндин А.С. (доверенность от 26.04.2011 N 114), Данкаев К. К. (доверенность от 26.04.2011 N 115),

свидетеля: Лянко Ф.И. (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице открытого акционерного общества акционерного коммерческого сберегательного банка Российской Федерации Юго-Западного Банка Темрюкское отделение N 1803

на решение от 25.03.2011 по делу N А32-31712/2010

по иску Куницы Александра Васильевича

к ответчикам: открытому акционерному обществу "Запорожское", открытому акционерному обществу "Сбербанк России" в лице Темрюкского отделения N 1803 Юго-Западного Банка акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Запорожский-2"

о признании недействительными сделок,

принятое судьей Бабаевой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

Куница Александр Владимирович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Запорожское" (далее - ОАО "Запорожское"), открытому акционерному обществу "Сбербанк России" в лице открытого акционерного общества акционерного коммерческого сберегательного банка Российской Федерации Юго-Западного Банка Темрюкское отделение N 1803 (далее - банк) о признании недействительными заключенных между ОАО "Запорожское" и Юго-Западного Банка Темрюкское отделение договора поручительства от 13.10.2008 г.. N 1214-В, договора поручительства от 22.05.2009 г.. N 1325-В, договора залога от 22.05.2009 г.. N 1325-1 с дополнительным соглашением от 25.06.2009 г.. N 1, договора залога от 22.05.2009 г.. N 1325-2 с дополнительным соглашением от 25.06.2009 г.. N 1, договора залога от 22.05.2009 г.. N 1325-3 с дополнительным соглашением от 25.06.2009 г.. N 1, договора залога от 22.05.2009 г.. N 1325-4 с дополнительным соглашением от 25.06.2009 г.. N 1, дополнительные соглашения от 22.05.2009 г.. N 3 и от 25.06.2009 г.. N 4 к договору залога от 02.05.2007 г.. N 738-А, дополнительные соглашения от 22.05.2009 г.. N 3 и от 25.06.2009 г.. N 4 к договору залога от 18.09.2007 г.. N 738-Б, договор поручительства от 25.06.2009 г.. N 1354-В.

Исковые требования мотивированы совершением указанных сделок в нарушение установленного ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" порядка их одобрения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Запорожский-2".

Банк заявил о пропуске срока исковой давности на оспаривание сделок.

Решением суда от 25.03.2011 г.. исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд установил, что в совершении сделок имелась заинтересованность членов совета директоров, являвшихся одновременно участниками ООО "Торговый дом "Запорожский-2", сделки являлись взаимосвязанными и подлежали одобрению общим собранием акционеров, однако доказательства одобрения отсутствуют; голосование истца могло повлиять на результаты решения об одобрении оспариваемых сделок; суд также установил убыточность оспариваемых сделок. Кроме того, суд пришел к выводу о том, что срок исковой давности истцом не пропущен.

Банк обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель полагает, что суд необоснованно счел срок исковой давности не пропущенным. Указывает, что на момент заключения договора от 13.10.2008 г.. истцу принадлежало такое количество акций, которое не могло повлиять на результаты голосования. Также не соглашается с выводами суда об убыточности оспариваемых сделок.

В отзыве на жалобу открытое акционерное общество "Запорожское" поддерживает приведенные в жалобе доводы, полагает, что у истца отсутствует право на оспаривание сделок.

В отзыве на жалобу представитель истца просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке части 2 статьи 268 АПК в целях правильного разрешения спора апелляционным судом в судебном заседании 14.07.2011 г.. удовлетворено протокольным определением ходатайство ОАО "Сбербанк России" о приобщении к материалам дела протокола общего собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.., согласно содержанию которого одобрены все оспариваемые сделки за исключением договора поручительства от 13.10.2008 г.. N 1214-В.

Представитель истца заявил о фальсификации доказательств по делу, а именно протокола общего собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.., указав, что документ изготовлен и передан банку значительно позже заключения оспариваемых сделок.

В порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд предложил ОАО "Сбербанк России", представившему данный протокол, исключить его из числа доказательств по делу. Представитель ОАО "Сбербанк России" отказался исключить указанный протокол.

Суд разъяснил представителю истца об уголовно-правовых последствиях недостоверного заявления о фальсификации доказательств, о чем отобрана расписка.

Также суд разъяснил представителю ОАО "Сбербанк России" уголовно-правовые последствия фальсификации доказательства, о чем отобрана расписка.

Судом удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы для целей проверки заявления о фальсификации доказательства. Назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено Государственному Учреждению "Южный региональный Центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (адресу: ул. Ленина, 109/2, г. Ростов-на-Дону, 344038). На разрешение эксперта поставлен вопрос: "Определить действительную дату проставления подписей и оттиска круглой печати ОАО "Запорожское" на протоколе внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.. и на приложении N 1 к указанному протоколу".

На время проведения экспертизы производство по делу приостанавливалось.

В заключении экспертов N 3360/05-3 от 15.09.2011 г.. указано на невозможность разрешения вышеуказанного вопроса.

Определением от 11.10.2011 г.. производство по делу возобновлено.

Представитель третьего лица ходатайствовал о допросе свидетеля Лянко Федора Иосифовича, который может дать пояснение о моменте подписания протокола.

Указанное ходатайство судом удовлетворено.

Свидетель Лянко Федор Иосифович, ранее председатель Совета директоров ОАО "Запорожское", будучи предупрежденным об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации и ознакомившись с подлинным протоколом внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.., на вопросы суда и третьего лица пояснил, что не может точно указать, принадлежит ли ему подпись на указанном протоколе, пояснил, что не помнит, подписывал ли он представленный протокол, однако точно знает, что собрание с такой повесткой дня не проводилось ни в мае 2009 года, ни когда-либо позже, пояснить, каким образом и когда протокол мог оказаться у банка, не может.

Представитель истца ходатайствовал о назначении повторной судебной технической экспертизы по тому же вопросу в другом экспертном учреждении. Истец полагает заключение эксперта противоречивым, отмечая, что в заключении эксперта указано, что к материалам письма, содержащим растворители, относятся пасты шариковых ручек и штемпельные краски; эксперт установил, что подписи в протоколе выполнены шариковыми ручками, а оттиск печати - штемпельной краской, однако затем пришел к выводу, что исследуемый оттиск растворителей не содержит, не указав на возможные причины их отсутствия. Также не обоснованны, по мнению истца, причины низкого содержания растворителей в пасте шариковой ручки, при этом выводы относительно наличия либо отсутствия двух из упомянутых экспертом трех растворителей отсутствуют.

В силу положений статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы являются возникновение у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта.

Как видно из исследовательской части заключения, методология установления времени выполнения реквизитов документа основана на изучении остаточного содержания растворителей в штрихах материала письма (критерием является изменение во времени относительного содержания растворителей), для чего первоначально устанавливается вид материала письма, а впоследствии определяется величина остаточного содержания основных характерных для данного материала растворителей.

Эксперт указал, что остаточное содержание летучих компонентов (растворителей) в материале оттиска печати не выявлено, в связи с чем пришел к выводу о невозможности проведения исследования вышеуказанным способом. Вопрос о причинах отсутствия остаточных следов растворителя в предмет исследования не входил, не свидетельствует не обоснованности заключения эксперта или противоречиях в выводах эксперта.

Аналогичным образом эксперт указал, что остаточное содержание основного растворителя, выявленного в пасте шариковых ручек, которыми выполнены подписи Лянко Ф.И., Данкаева К.К. и Бабич Г.И. не достаточно для ответа на поставленный вопрос.

Исследовав по приведенной в заключении методике растворитель, содержащийся в необходимом для целей экспертизы количестве в пасте, которой выполнена подпись Демченко Л.О., эксперт установил, что фаза активного старения материала завершена, в связи с чем материал письма не пригоден для исследования.

Апелляционный суд не усмотрел противоречий в выводах эксперта и оснований усомниться в обоснованности заключения. В связи с чем ходатайство о проведении повторной экспертизы судом отклонено.

Заявитель апелляционной жалобы поддержал приведенные в ней доводы, а также доводы, изложенные ранее в дополнительных письменных пояснениях апелляционному суду. Полагает, что истец не подтвердил законность приобретения акций, пропустил срок исковой давности для оспаривания сделок, банк не мог знать о совершении сделок с нарушением порядка их одобрения.

Представители истца и третьего лица против удовлетворения жалобы возражали, просили решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, а также письменных пояснений сторон, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приняв во внимание показания свидетеля, апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Запорожское" и Банком заключен ряд сделок.

Так, 13.10.2008 г.. заключен договор поручительства N 1214-В от 13.10.2008, в соответствии с которым, акционерное общество приняло на себя обязательство отвечать перед Сбербанком за исполнение обязательств ООО "Торговый Дом Запорожский-2" по заключенному указанным лицом со Сбербанком договору N 1214 от 13.10.2008 об открытии невозобновляемой кредитной линии. Размер обязательств третьего лица - общества перед Сбербанком по договору N 1214 от 13.10.2008, обеспеченный поручительством акционерного общества (лимит кредитной линии), составил 70 000 000 рублей.

В обеспечение исполнение обязательств ООО "Торговый Дом Запорожский-2" перед Сбербанком по договору N 1325 от 22.05.2009 об открытии невозобновляемой кредитной линии по возврату 140 000 000 рублей суммы кредита и по оплате процентов за пользование кредитными средствами, между ответчиками были заключены:

- договор поручительства N 1325-В от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество приняло на себя обязательство отвечать перед Сбербанком, как кредитором третьего лица общества за исполнение обязательств последнего по договору N 1325 от 22.05.2009 по возврату 140 000 000 рублей, полученных третьим лицом кредитных средств и по оплате процентов за пользование кредитными средствами;

- договор залога N 1325-1 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало Сбербанку в залог, принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 21 274 000 рублей, и приложение N 1 к договору залога N 1325-1 от 22.05.2009;

- договор залога N 1325-2 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало Сбербанку в залог, принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 25 939 000 рублей и приложение N 1 к договору залога N 1325-2 от 22.05.2009;

- договор залога N 1325-3 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало Сбербанку в залог, принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 19 036 406,82 рубля и имущество остаточной балансовой стоимостью 21 866 831,81 рубля, и приложение N 1 к договору залога N 1325-3 от 22.05.2009;

- договор залога N 1325-4 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало Сбербанку в залог, принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 60 613 000 рублей, и приложение N 1 к договору залога N 1325-4 от 22.05.2009;

- дополнительное соглашение N 3 от 22.05.2009 к договору залога N 738-А от 02.05.2007, в соответствии с которым акционерное общество передало в последующий залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком, принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 20 287 100 рублей, ранее заложенное по обязательствам общества перед Сбербанком;

- дополнительное соглашение N 3 от 22.05.2009 к договору залога N 738-В от 18.09.2007, в соответствии с которым акционерное общество передало в последующий залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком, принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 23 582 492,04 рубля, ранее заложенное по обязательствам указанного ответчика перед Сбербанком.

В обеспечение исполнение обязательств общества перед Сбербанком по договору N 1354 от 25.09.2009 об открытии невозобновляемой кредитной линии по возврату обществом кредитных средств на сумму в размере 80 000 000 рублей и процентов за пользование кредитом, между ответчиками был заключен договор поручительства N 1354-В от 25.06.2009.

Кроме того, в обеспечение исполнения обязательств общества по кредитному договору N 1354 от 25.09.2009, между ответчиками были заключены:

- дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2009 к договору залога N 1325-1 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало в залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 21 274 000 рублей, ранее заложенное по обязательствам указанного ответчика перед Сбербанком по кредитному договору N 1325 от 22.05.2009;

- дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2009 к договору залога N 1325-2 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало в залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 25 939 000 рублей, ранее заложенное по обязательствам общества перед Сбербанком по кредитному договору N 1325 от 22.05.2009;

- дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2009 к договору залога N 1325-3 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало в залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 21 866 831,81 рубля, ранее заложенное по обязательствам общества перед Сбербанком по кредитному договору N 1325 от 22.05.2009;

- дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2009 к договору залога N 1325-4 от 22.05.2009, в соответствии с которым акционерное общество передало в залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 60 613 000 рублей, ранее заложенное по обязательствам общества перед Сбербанком по кредитному договору N 1325 от 22.05.2009;

- дополнительное соглашение N 4 от 25.06.2009 к договору залога N 738-А от 02.05.2007, в соответствии с которым акционерное общество передало в залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 20 287 100 рублей, ранее заложенное по обязательствам общества перед Сбербанком по кредитному договору N 497 от 25.10.2005, по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 1325 от 22.05.2009;

- дополнительное соглашение N 4 от 25.06.2009 к договору залога N 738-В от 18.09.2007, в соответствии с которым акционерное общество передало в последующий залог в обеспечение исполнения обязательств общества перед Сбербанком принадлежащее ему на праве собственности имущество остаточной балансовой стоимостью 23 582 492,04 рубля, ранее заложенное по обязательствам общества перед Сбербанком по кредитному договору N 497 от 25.10.2005, по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии N 1325 от 22.05.2009.

Истец полагает сделки взаимосвязанными (выделяя три группы сделок в зависимости от обеспечиваемого ими кредитного договора) и совершенными при наличии заинтересованности Лянко Ф.И. - председателя совета директоров общества и Данкаева К.К. генерального директора и члена Совета директоров общества, которые одновременно являлись учредителями ООО "ТД Запорожский-2", а само ООО "ТД Запорожский-2" являлось акционером общества и одновременно выгодоприобретателем по оспариваемым сделкам.

Истец отмечает, что стоимость спорных сделок превышала 2% балансовой стоимости активов общества, однако сделки в установленном порядке не одобрены, являются убыточными для общества, так как повлекли обращение взыскания на принадлежащее ему имущество (общество находится в процедуре банкротства в связи с предъявленными банком требованиями).

По мнению истца, банк, проявляя разумную осмотрительность, должен был знать о нарушении порядка совершения сделок, имея доступ к бухгалтерской документации общества, а также используя раскрываемую в соответствии с установленным порядком информацию общества как эмитента акций и иные общедоступные источники информации (ЕГРЮЛ).

В обоснование права на обращение с иском истец указал, что Куница Александр Владимирович является акционером открытого акционерного общества "Запорожское".

С учетом пояснений истца относительно порядка приобретения акций и учета прав на них (л.д. 39-56 т. 4) судом установлено, что лицом, ведущим реестр общества, является ООО "Регистратор КРЦ" филиал N 5.

Согласно справке ООО "Регистратор КРЦ" филиал N 5 от 29.06.2011 г.. (л.д.11-113, 115-117 т.4) на начало запрошенного судом периода (на 01.09.2008 г..) истец зарегистрирован в системе ведения реестра ценных бумаг общества напрямую как владелец акций в отношении 5120 акций N рег. 1-01-31925-Е.

Операции по принадлежащему истцу счету блокированы 29.04.2009 г..

Остальные акции истца в спорный период учитывались в депозитарии ЗАО "Инвестиционная компания "Тройка Диалог". В свою очередь, указанное лицо (ЗАО "ИК "Тройка Диалог") зарегистрировано в качестве номинального держателя акций в реестре депозитария ЗАО "Депозитарно-клиринговая компания", а соответствующий депозитарий (ЗАО "ДКЛ") зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг непосредственно в реестре регистратора общества (ООО "Регистратор КРЦ" филиал N 5) (л.д. 121 т.4).

Согласно выписке по счету депо Куницы А.В., предоставленной суду ЗАО "ИК "Тройка Диалог", истцу принадлежат также 73 045 780 акций ОАО "Запорожское" рег. N 1-01-31925Е, из которых 7 899 000 зачислены на счет истца 18.03.2009 г.., а 65 146 780 шт. - 23.03.2009 г..

Операции по принадлежащему истцу счету блокированы 30.04.2009 г.. (л.д.123-125 т.4, 43-45 т.5).

Общее количество обыкновенных именных акций ЗАО "Запорожское" выпуска N 1-01-31925Е составляет 144 928 000 шт.

Доводы банка о незаконности приобретения истцом акций апелляционный суд отклоняет, так как сведения о владельцах акций, отраженных в реестре (в том числе на счете депо у депозитария) обладают свойством публичной достоверности. У банка легитимация на оспаривание титула истца как собственника акций отсутствует.

Согласно сведениям, отраженным в ежеквартальном отчете эмитента за второй квартал 2009 г.., ОАО "Запорожское" подтверждает статус Куницы А.В. как акционера общества (л.д. 76 т.3), указывая его в качестве акционера, обладающего 50,40% акций на момент утверждения отчета.

В силу положений статьи 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров (п.1).

Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций в том числе в случае, если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (п.4).

В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

В силу пункта 1 статьи 84 Федерального закона N 208-ФЗ сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим Федеральным законом, может быть признана недействительной по иску общества или акционера.

Согласно действующей на момент рассмотрения редакции приведенной нормы суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств:

голосование акционера, не заинтересованного в совершении данной сделки и обратившегося с иском о признании данной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования;

не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;

к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по правилам, предусмотренным настоящим Федеральным законом, с учетом имевшейся на момент совершения сделки и на момент ее одобрения заинтересованности лиц, указанных в пункте 1 статьи 81 настоящего Федерального закона;

при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней.

Вместе с тем, оспариваемые сделки совершены до вступления соответствующей редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" в силу. Однако и на момент совершения сделок была сформирована правоприменительная практика по порядку применения приведенной нормы права.

Так, Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" были даны разъяснения, что если другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, по смыслу статьи 84 Закона об акционерных обществах сделка не может быть признана судом недействительной.

С учетом направленности норм о сделках с заинтересованностью на защиту интересов акционеров бремя доказывания того, что другая сторона в двусторонней сделке или выгодоприобретатель по односторонней сделке не знали и не должны были знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, возлагается на указанных лиц.

При решении вопроса о том, должны ли были названные лица знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, во внимание принимается то, насколько данные лица могли, действуя разумно и проявляя требующуюся от них по условиям оборота осмотрительность, установить наличие указанных признаков и несоблюдение порядка совершения сделки.

Заключение договора поручительства или договора о залоге в обеспечение исполнения обязательств юридического лица (должника), в котором непосредственно владеет акциями (долями участия) физическое лицо, являющееся единоличным исполнительным органом или членом совета директоров акционерного общества - поручителя (залогодателя), также может быть признано неосмотрительным, если в обычных условиях оборота контрагент, совершая сделку с должником, должен был проверить, кто является его акционером.

При рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком.

Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

Из материалов дела усматривается, что на момент совершения оспариваемых сделок ООО "ТД "Запорожский-2" являлось акционером ОАО "Запорожское" и одновременно выгодоприобретателем по оспариваемым сделкам.

Лянко Ф.И. является участником ООО "ТД "Запорожский-2" с долей в размере 25% уставного капитала (л.д. 91 т.1), Данкаев К.К. является участником ООО "ТД "Запорожский-2" с долей в размере 75% уставного капитала (л.д. 92 т.1)

Как видно из материалов дела, балансовая стоимость активов общества на конец третьего квартала 2008 года (то есть периода, предшествовавшего заключению договора поручительства N 1214-В от 13.10.2008) составляла 475 209 000 руб.

Следовательно, договор поручительства, которым обеспечено исполнение обязательства по возврату заемных средств на сумму 70 000 000 руб. требовал одобрения в порядке, установленном п. 4 ст. 84 Федерального закона N 208-ФЗ.

Доказательства предварительного или последующего одобрения указанной сделки в материалы дела не представлены. В приобщении незаверенной копии протокола общего собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 06.10.2008 г.. судом банку отказано (л.д. 97 т.1).

Оснований оценить совершенную сделку в качестве взаимосвязанной с иными оспариваемыми сделками суд не усматривает. Тождественность сторон и правовой природы сделок, по мнению апелляционной коллегии, не является достаточным основанием для констатации взаимосвязанности как всех регулярно (последовательно) заключаемых третьим лицом кредитных договоров, так и заключаемых в обеспечение различных кредитных договоров оспариваемых сделок общества, поскольку отсутствует общность (единство) цели. Кроме того, как усматривается из иска, истец не ссылался на взаимосвязанность договора поручительства от 13.10.2008 г.. с иными оспариваемыми сделками, полагая основным критерием взаимосвязанности именно относимость сделок к одному и тому же кредитному договору.

Следовательно, указанный договор подлежит самостоятельной оценке.

Доводы истца об убыточности сделки обоснованны. Оснований полагать сделку экономически выгодной для общества, в том числе в случае исполнения обществом кредитных обязательств за третье лицо, суд не усматривает.

Поскольку предоставление обеспеченных кредитов является профессиональной предпринимательской деятельностью банка, проявляя разумную осмотрительность и должную добросовестность банк мог и должен был ознакомиться с бухгалтерской отчетностью поручителя и запросить сведения об аффилированных лицах общества, предшествующие заключению сделки ежеквартальные отчеты эмитента, а также установить состав участников ООО "ТД "Запорожский-2" и сопоставить его с составом органов управления ОАО "Запорожское".

Закон об акционерных обществах в редакции Федерального закона от 19.07.2009 г.. N 205-ФЗ предусматривает отказ в судебной защите посредством признания сделки недействительной, если при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных Законом требований к ней.

Данная норма вступила в силу 21 октября 2009 г.., однако необходимость установления информированности контрагента общества по сделке о наличии заинтересованности в ее совершении со стороны аффилированных лиц общества и ранее была отражена в постановлении Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью".

Причем именно ответчик (другая сторона по сделке) должен доказать свою неинформированность, суд не вправе выполнять за него обязанность по доказыванию и отыскивать возможную аргументацию защиты приобретателя от правомерных требований истца.

Вывод о распределении обязанности по доказыванию следует также из функциональной направленности норм, предоставляющих защиту в силу одной только неинформированности.

В данном случае наблюдается столкновение двух интересов, в одинаковой степени заслуживающих уважения и защиты: интереса неинформированного лица в стабилизации своего положения и интереса правообладателя в получении защиты от неправомерных действий.

Поскольку правообладатель действует в своем праве, приобретатель может рассчитывать на защиту от данных правомерных требований исключительно при полной и несомненной доказанности своей неинформированности.

Причем, как было указано выше, если из обстоятельств дела следует, что неинформированность вызвана неуважительной причиной (небрежность, беспечность, и т.п.), то такая неинформированность, правового значения не имеет.

Банком в отношении договора поручительства от 13.10.2008 г.. добросовестная неинформированность не доказана. Банк должен был установить необходимость одобрения сделки в порядке, установленном п. 4 ст. 83 Закона.

Вместе с тем, в силу положений абз. 3 пункта 3 Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 40 убыточность сделки не является единственным критерием материально-правовой заинтересованности акционера в оспаривании сделки. Если пакет акций, принадлежащих акционеру-истцу не мог повлиять на результаты голосования в случае одобрения сделки, то за таким акционером не может быть признан и материально-правовой интерес в оспаривании сделки.

Необходимость учета указанного обстоятельства обусловлена тем, что в отличие от оспаривания решений общих собраний (допускаемого вне зависимости от количества принадлежащих акционеру голосов при констатации существенности нарушения корпоративных прав) оспаривание сделки затрагивает интересы контрагента, то есть выходит за рамки внутреннего корпоративного конфликта, что, в свою очередь, требует установления баланса интересов участника корпоративной организации, избравшего соответствующий механизм участия в гражданском обороте на свой риск, и контрагентом юридического лица, на которое не могут быть возложены риски корпоративных конфликтов другой стороны договора.

Иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, как разъяснено в п. 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

В последующем правовой механизм установления такого баланса, как определяющего приоритетность защищаемого интереса, был учтен законодателем при принятии Федерального закона N от 19.07.2009 г.. N205-ФЗ путем введения вышеуказанных ограничений на оспаривание сделок.

Однако и до указанного момента соответствующее толкование нормы права и необходимость учета материально-правового интереса истца в зависимости от числа голосов при оспаривании экстраординарных сделок корпоративной организации нашло отражение в судебной практике. Аналогичная правовая позиция неоднократно выражалась и в судебных актах Высшего арбитражного суда Российской Федерации и Федеральных кассационных судов (Определения ВАС РФ от 14.01.2011 N ВАС-14212/10, от 25.10.2010 N ВАС-14212/10, от 02.08.2011 N ВАС-9361/11; Постановление ФАС Московского округа от 14.04.2011 N КГ-А40/1949-11, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.03.2011 по делу N А32-3458/2010; от 23.12.2010 по делу N А53-3866/2010 и др.)

Поскольку даже с учетом исключения голосов заинтересованного лица голосование истца не могло повлиять на результаты решения по вопросу одобрения сделки, апелляционный суд не усматривает материально-правового интереса Куницы А.В. в оспаривании договора поручительства от 13.10.2008.

Механизм корпоративного управления заведомо предполагает неравноценные возможности акционеров влиять на принимаемые обществом решения в зависимости от доли участия (пакета акций), компенсируя указанную возможность правом каждого акционера на отыскание убытков, причиненных обществу.

В отношении иных оспариваемых сделок суд соглашается с возможностью констатации их характера в качестве взаимосвязанных, выделяя группы сделок, по признаку единства кредитного договора, в обеспечение которого данные сделки заключены.

При этом оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции о том, что указанные сделки требовали одобрения общим собранием акционеров ОАО "Запорожское" в порядке, установленном пунктом 4 статьи 83 Федерального закона "Об акционерных обществах", апелляционный суд не усматривает.

Вместе с тем, для целей правильного разрешения спора, судом принят представленный банком протокол общего внеочередного собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.., согласно содержанию которого одобрены все оспариваемые сделки за исключением договора поручительства от 13.10.2008 г.. N 1214-В.

Из содержания протокола усматривается, что сделки одобрялись в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 83 Закона "Об акционерных обществах".

Существенные условия сделок приведены, указано лицо, с которым предполагается заключение сделок (Банк) и лицо, в обеспечение обязательств которого предполагается заключение сделок (ООО "ТД "Запорожский-2"). Указано общее количество размещенных акций общества (144 928 000 шт.), количество голосов, которыми обладают лица, зарегистрированные для участия в собрании (124 496 300 или 85,9%), отражено наличие кворума, причины, по которым сделки нуждаются в одобрении, из числа голосующих акций исключены акции ООО "ТД "Запорожский-2" (58 288 000). Заинтересованные лица Данкаев К.К. и Лянко Ф.И. согласно ежеквартальному отчету эмитента (л.д. 65-66 т. 3) акций не имеют.

Истец заявил о фальсификации указанного протокола, оспаривая дату составления и соответственно передачи данного протокола банку. Истец полагает соответствующее обстоятельство подтвержденным пояснениями представителей третьего лица и в последующем показаниями свидетеля Лянко Ф.И.

В судебном заседании 21.07.2011 г.. представителями третьего лица, участвовавшими в подписании протокола от 15.05.2009 г.. и приложений к нему, были даны пояснения относительно указанного протокола, так Демченко Л.О., чья подпись имеется в графе секретарь собрания, в судебном заседании заявила, что 15.05.2009 г.. собрание не проводилось, обозрела представленный в материалы дела протокол, пояснила, что подпись визуально похожа на ее, точно установить ей ли принадлежит подпись, она не может, в порядке, установленном ст. 161 АПК РФ принадлежность подписи не оспорила, указав лишь, что на документе такого содержания она подпись не ставила. Пояснить, каким образом подпись появилась на протоколе, Демченко Л.О. затруднилась.

Бабич Г.И. - главный бухгалтер и член совета директоров ОАО "Запорожское" на момент совершения спорной сделки, чья подпись имеется в приложении к протоколу, заявила, что общее собрание не проводилось, подтвердила принадлежность ей подписи приложении к протоколу, указала, что в конце в 2010 г.., примерно в октябре, ее пригласили в банк и предоставили на подпись большое количество документов, среди которых, возможно, она, не заметив, подписала и спорный протокол.

Данкаев К.К. также заявил, что принадлежность подписи он не оспаривает, подпись похожа, однако собрание не проводилось, в кабинете управляющего банка он подписывал документы в большом количестве в октябре 2010 года и мог не заметить спорный протокол.

Указанные пояснения зафиксированы в аудиопротоколе судебного заседания от 21.07.2011 г..

Оценивая заключение эксперта, пояснения указанных лиц, а также свидетельские показания Лянко Ф.И., апелляционный суд не усматривает достаточных оснований полагать сфальсифицированным протокол общего внеочередного собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.., принадлежность подписей на протоколе в установленном порядке не оспорена, доводы о несоответствии времени изготовления протокола проставленной в нем дате в результате проведения судебной экспертизы не подтверждены, доводы о подписании протокола в октябре 2010 года носят предположительный характер, ни один из опрошенных лиц не указал достоверно на время подписания именно спорного протокола, иных доказательств, подтверждающих предположение опрошенных лиц, не представлено. Кроме того, суд учитывает, что все лица, давшие пояснения по вопросу подписания протокола, в той или иной мере заинтересованы в результате разрешения вопроса о дате его подписания с учетом установленного судом факта непроведения данного собрания.

Между тем, для рассмотрения настоящего спора правовое значение имеет не только факт проведения либо непроведения собрания по вопросу одобрения оспариваемых сделок, но и оценка данного протокола как доказательства неинформированности банка о допущенных при совершении сделок нарушениях.

Суд отклоняет доводы истца и третьего лица о том, что банк не доказал источник и момент получения протокола от 15.05.2009 г..

Сам факт наличия у банка подлинного протокола, подписанного уполномоченными лицами общества с приложением оттиска его печати, означает предоставление банком доказательств проявления разумности, осмотрительности и неинформированности банка о допущенных нарушениях, что соответственно переносит бремя опровержения представленного доказательства на истца.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец не доказал, что протокол получен банком позже заключения оспариваемых сделок.

Соответственно не подлежит удовлетворению сделанное истцом в порядке статьи 161 АПК РФ заявление о фальсификации протокола по основаниям его изготовления и передачи банку после совершения оспариваемых сделок. Указанное не означает, что суд констатировал факт проведения общего собрания 15.05.2009 г.. Напротив, суд пришел к выводу о том, что материалами дела проведение общего собрания с соответствующей повесткой дня не подтверждено. Однако для целей рассмотрения настоящего спора и установления возможной либо должной информированности банка о нарушении обществом порядка одобрения сделок имеет значение не просто факт фальсификации протокола в отсутствие собрания, а факт его фальсификации как документа, отсутствовавшего у банка на момент принятия решения о заключении оспариваемых сделок.

На основании изложенного заявление о фальсификации не подлежит удовлетворению.

Не могут быть также приняты доводы истца о том, что банк должен был обратить внимание на отсутствие в протоколе сведений о том, кто осуществлял подсчет голосов, в какое время начат подсчет голосов, на отсутствие приложенных к протоколу протоколов счетной комиссии об итогах голосования.

Во внимание должна быть принята обычная осмотрительность хозяйствующего субъекта, соответствующая совершаемой сделке. Неотражение в протоколе сведений, указанных истцом не может свидетельствовать о недействительности принятого решения само по себе, в связи с чем истребование банком у общества дополнительных документов о порядке подсчета голосов и пр. не может быть оценено в качестве обычной (должной) степени осмотрительности

Таким образом, апелляционный суд установил, что при совершении оспариваемых сделок (за исключением договора поручительства от 13.10.2008 г..) банк предпринял разумные, соответствующие обычной осмотрительности, необходимые и достаточные меры для установления того, что обществом "Запорожское" соблюден порядок одобрения сделки. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что банк мог и должен был установить фальсификацию протокола общего собрания акционеров от 15.05.2009 г.. и был информирован о совершении оспариваемых сделок с нарушением требований закона.

Указанное исключает возможность признания недействительными оспариваемых сделок.

Апелляционный суд отклоняет доводы банка о пропуске годичного срока исковой давности на оспаривание сделок. В исковом заявлении истец указал, что ему из определения Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2010 по делу N А32-2503/2010-8/48-Б/82-УТ стало известно о наличии у Сбербанка имущественных требований к акционерному обществу на общую сумму в размере 261 434 054,94 рубля. При ознакомлении с материалами дела N А32-2503/2010-8/48-Б/82-УТ истцу стало известно о фактах заключения акционерным обществом оспариваемых сделок. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец мог ранее получить информацию о совершенных сделках.

Анализ представленных в материалы дела бухгалтерских балансов, в том числе формы N 5, предполагающей отражение выданных обеспечений и сведений ежеквартальных отчетов эмитента позволяет сделать вывод о том, что оспариваемые сделки не нашли отражения в бухгалтерской документации общества и не были раскрыты обществом как эмитентом в установленном порядке. Наличие выданных поручительств не отражено вообще. Отраженная стоимость заложенного имущества с начала 2008 года не увеличивалась. При правильном применении норм материального права суд первой инстанции верно оценил указанные обстоятельства дела. Апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки данных выводов.

Доводы о должной информированности истца в связи с временным исполнением им обязанностей единоличного исполнительного органа ОАО "Запорожское" были обоснованно отклонены судом первой инстанции с учетом длящегося корпоративного конфликта в обществе. Косвенным подтверждением отсутствия у Куницы А.В. доступа к документам общества служит и представленное Сбербанком письмо Куницы А.В. от 21.07.2009 в адрес Сбербанка с просьбой приостановить все финансовые операции ОАО "Запорожское" до замены карточек с образцами подписей и оттисков печати в банке. Апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части. Иск подан в пределах срока исковой давности, исчисляемого с момента получения акционером информации об оспариваемых сделках.

Вместе с тем, отсутствие у суда первой инстанции протокола общего внеочередного собрания акционеров ОАО "Запорожское" от 15.05.2009 г.., который был приобщен к материалам дела с целью правильного разрешения спора, привело к принятию неправильного решения.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Государственная пошлина по иску и расходы на проведение судебной экспертизы подлежат отнесению на истца. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе банка также относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

заявление Куницы Александра Васильевича о фальсификации доказательств по делу отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2011 по делу N А32-31712/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований Куницы Александра Васильевича отказать.

Взыскать с Куницы Александра Васильевича в пользу открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице открытого акционерного общества акционерного коммерческого сберегательного банка Российской Федерации Юго-Западного Банка Темрюкское отделение N 1803 (ИНН 7707083893 ОГРН 1027700132195) 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов О.Г. Ломидзе