Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 04АП-4103/11

г. Чита

"31" октября 2011 г.

Дело N А78-4581/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Доржиева Э.П., Никифорюк Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Даурский таможенный терминал" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 августа 2011 года по делу N А78-4581/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Даурский таможенный терминал" (ИНН 7529011334, ОГРН 1087505000131, место нахождения: 674600, Забайкальский край, Борзинский район, г.Борзя, ул. Красноармейская, 2) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю (ИНН 7505004063, ОГРН 1047503002568, место нахождения: 674650, Забайкальский край, Забайкальский район, пгт. Забайкальск, ул. Железнодорожная, 9) о признании частично недействительным решения N 2.8-57/7 дсп от 30.03.2011,

(суд первой инстанции - М.И. Минашкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Медведева В.И. (доверенность от 22.11.2010); Труфановой М.Г. (доверенность от 20.10. 2011)

от налогового органа: Романенко Р.Н. (доверенность от 29.09.2011 N 2.2-20),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Даурский таможенный терминал" (далее - ООО "Даурский таможенный терминал", общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю (далее - МИФНС N5 по Забайкальскому краю, инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения N2.8-57/7 дсп от 30.03.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций за 2008-2009 в размере 154954,96 руб., налога на добавленную стоимость за 2008-2009 в размере 1 675 938,70 руб., пени по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, налогу на имущество организаций в общей сумме 364 182,15 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 18 августа 2011 года по делу N А78-4581/2011 заявленные требования удовлетворены частично. Решение МИФНС N 5 по Забайкальскому краю от 30.03.2011 N 2.8-57/7 дсп признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2009 годы в размере 121 917 руб., налога на добавленную стоимость за 2009 годы в размере 291 420 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме 80 799,50 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 084,16 руб.

В остальной части заявленных требований в удовлетворении отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 августа 2011 года по делу N А78-4581/2011 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Забайкальскому краю N 2.8-57/7 дсп от 30.03.2011 г.. в части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2008-2009 годы в размере 33037,96 руб., налога на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в размере 1384518,7 руб., начисления пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, налогу на имущество в общей сумме 247 298,49 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Полагает, что судом первой инстанции были неправильно истолкованы положения статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Так как решение налогового органа, в связи с неправильным определением налогооблагаемой базы и, как следствие, неверным исчислением налога на прибыль, в этой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, оно подлежит, на основании статьи 201 АПК РФ, отмене в этой части в полном объёме. Суд первой инстанции при установлении факта неверного и незаконного исчисления налога на прибыль, приведшего к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности, должен признать решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль незаконным полностью, а не возлагать на себя функции налогового органа, не предусмотренные процессуальным законодательством, и исправлять решение, пересчитывая соответствующий размер налога. Кроме того, суд первой инстанции при определении налогооблагаемой базы налога на прибыль не включил в состав расходов сумму доначисленного налоговым органом налога на добавленную стоимость за соответствующие периоды в общем размере 957 915, 74 рублей, что привело к неверному определению налогооблагаемой базы налога на прибыль и, как следствие, нарушению прав и законных интересов налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. У налоговой инспекции отсутствуют основания для исключения начисленного налога на добавленную стоимость из "прочих расходов", уменьшающих доходы общества при исчислении налога на прибыль, поскольку: 1) не предъявление налога на добавленную стоимость покупателям налогоплательщиком связано с ошибочным применением упрощённой системы налогообложения на основании уведомления, выданного налоговым органом; 2) если бы налогоплательщик правильно исчислял налоги, то он бы воспользовался правом для исключения налога на добавленную стоимость из расходов, уменьшающих доходы общества при исчислении налога на прибыль. Поэтому решение 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп в части доначисления налога на прибыль за 2008-2009 г. подлежит отмене в полном объёме, а не частично, как указал в оспариваемом судебном акте суд первой инстанции.

Отказывая в признании незаконным решения от 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 384 518,7 рублей, суд первой инстанции указал, что налоговым органом было правомерно отказано в применении сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на общую сумму 426 604 рублей, так как само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов без соответствующей декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет налога на добавленную стоимость. Указанная позиция суда является ошибочной и необоснованной. Решение налогового органа от 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп о доначислении налога на добавленную стоимость без учёта сумм налоговых вычетов, равно как и о дополнительном вменении налогоплательщику сумм по его взаимоотношениям с Забайкальской таможней и ООО ПК "Руспродимпорт" (что было верно установлено судом первой инстанции и в рамках настоящей апелляционной жалобы не оспаривается), является незаконным, нарушающим права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При проведении выездной налоговой проверки и вынесении решения от 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп в части доначисления налога на добавленную стоимость, налоговый орган, при заявлении налогоплательщиком о своём намерении воспользоваться правом на налоговые вычеты, неправомерно отказал налогоплательщику в применении налоговых вычетов, никак не обосновав при этом свою позицию, не указав на возможные нарушения со стороны налогоплательщика, которые препятствуют ему использовать налоговые вычеты, не запросив дополнительные документы, в случае возникновения сомнений относительно возможности использования налогоплательщиком права на налоговые вычеты, что противоречит положениям Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Действия налогового органа, таким образом, являются незаконными, решение налогового органа от 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Разрешение вопроса о праве на использование налоговых вычетов подлежит рассмотрению в таком случае арбитражным судом. С учётом того, что налогоплательщиком представлены все необходимые документы, подтверждающие право на налоговые вычеты, заявлено о применении права на налоговые вычеты, налоговым органом не приведено никаких доводов и доказательств, которые бы свидетельствовали об отсутствии оснований для применения налоговых вычетов, считает незаконным отказ суда первой инстанции о применении гарантированного Налоговым кодексом Российской Федерации права налогоплательщика на использование налоговых вычетов. Поэтому полагает, что налоговый орган неправильно определил налогооблагаемую базу и неверно исчислил налог на добавленную стоимость, в связи с чем, решение от 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2008-2009 г. подлежит отмене как незаконное в полном объёме, а не частично, как указал в оспариваемом судебном акте суд первой инстанции.

Согласно решению налогового органа от 30.03.2011 г. N 2.8-57/7 дсп (стр. 35), налоговый орган исключил возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в связи с тем, что ООО "Даурский таможенный терминал" применял упрощённую систему налогообложения на основании уведомления налогового органа, что исключает вину налогоплательщика. При этом налоговый орган ссылается на пункт 3 части 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признаётся выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа). Отсутствие же вины налогоплательщика, согласно положениям пункту 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации, исключает его привлечение к налоговой ответственности. Следовательно, освобождая налогоплательщика от налоговой ответственности, налоговый орган признал наличие обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации. Также ввиду неправильного расчета сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, неправильно исчислен размер начисленных пени.

На апелляционную жалобу отзыв от инспекции не поступил.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 28.09.2011.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что стороны не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой обществом части.

Представители налогового органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Даурский таможенный терминал" зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1087505000131, место нахождения: 674600, Забайкальский край, Борзинский р-н, г. Борзя, ул. Красноармейская, 2, ИНН 7529011334.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 2.8-57/2 от 24.01.2011 (т. 4 л.д. 6) инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Даурский таможенный терминал" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 03.03.2008 по 31.12.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 2.8-57/7 дсп от 04.03.2011 (т.4, л.д.11-41), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке N 2.8-39/3 от 28.02.2011 вручена генеральному директору общества в день ее составления.

Уведомлением N 2.8-57/11 от 04.03.2011 общество извещалось о назначении рассмотрения материалов проверки на 29.03.2011 на 11 час. 00 мин. Уведомление вручено директору общества в день его составления.

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения, заместителем руководителем инспекции принято решение N 2.8-57/7 дсп от 30.03.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ООО "Даурский таможенный терминал" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ, за неправомерное неперечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 443 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 30.03.2011 по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 11398,71 руб., налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 77568,36 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 252994,08 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 9952 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в размере 4810 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд обязательного медицинского страхования в размере 1824 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4810 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 952 руб., по налогу на имущество организаций в размере 1366 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 2010827 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 21140,0 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов РФ в размере 133815,0 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 1675939,0 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 82594 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в размере 39920 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 15142 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 27531 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 2216 руб., по налогу на имущество организаций в размере 12530 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени.

Пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Пунктом 4.1 обществу предложено представить в налоговый орган уточненные налоговые декларации по упрощенной системе налогообложения за 2008-2009 года.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 17.05.2011 решение МИФНС N 5 по Забайкальскому краю оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично, решение МИФНС N 5 по Забайкальскому краю от 30.03.2011 N 2.8-57/7 дсп признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 годы в размере 121 917 руб., налога на добавленную стоимость за 2009 годы в размере 291 420 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме 80 799,50 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 084,16 руб. В остальной части заявленных требований в удовлетворении отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований частично в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения на основании следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения проверки общества установлено нарушение пп 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, выразившегося в необоснованном применении им упрощенной системы налогообложения с момента его регистрации (с 03.03.2008 г.) ввиду того, что ООО "ДТТ" является организацией, доля участия в которой других организаций (ООО "Тверской таможенный терминал", ООО "Деловое содружество") составляет более 25%, и не является организацией, уставный капитал которой полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов.

В этой связи налоговым органом в соответствии с п. 4 ст. 346.13 НК РФ общество переведено на общий режим налогообложения, в связи с чем, по итогу проверки установлена неуплата налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН за период с 03.03.2008 г. по 31.12.2009 г.

Суд первой инстанции, давая оценку имеющимся фактическим обстоятельствам дела, пришел к обоснованному выводу, что в силу установленного Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ) запрета общество не вправе было переходить на упрощенную систему налогообложения и применять ее в спорном периоде.

При этом суд правильно исходил из следующего.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 31.05.2011 г. общество зарегистрировано 03.03.2008 г. и поставлено с этого момента на налоговый учет (т.1 л.д. 30, 32-36).

По итогу рассмотрения заявления общества о его переходе с 03.03.2008 г. на упрощенную систему налогообложения налоговый орган сообщил ему о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 03.03.2008 г. с объектом налогообложения "доходы" на основании уведомления от 06.03.2008 г. N 2.10-86/480 (т.2 л.д. 6).

Как следует из учредительного договора общества от 01.02.2008 г.., его учредителями являлись Общество с ограниченной ответственностью "Тверской таможенный терминал" и Общество с ограниченной ответственностью "Деловое содружество" с 50% долей уставного капитала каждого из них (т. 1 л.д. 32-36, т. 2 л.д. 32-36).

Согласно статье 346.11 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Кодекса налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 "Упрощенная система налогообложения".

Согласно подпункту 14 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля непосредственного участия других организаций составляет более 25 процентов. Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что поскольку переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 Кодекса условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, то выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика. В связи с этим инспекция, установив необоснованный переход общества на упрощенную систему налогообложения и применение ее в течение 2008 - 2009 годов, вправе была начислить ему налоги по общей системе налогообложения, которую общество было обязано применять в спорном периоде. Аналогичная позиция была высказана и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 07.10.2008 N 6159/08 по делу N А65-26301/2006-СА1-29.

Кроме того, как следует из материалов дела, с необоснованностью применения УСН с 03.03.2008 г. общество согласно и данное обстоятельство не оспаривает, однако просит учесть, что инспекция своим уведомлением, ошибочно выданным налогоплательщику, сама поставила его в известность о возможности применения им с 03.03.2008 г. такого специального налогового режима, а потому у заявителя отсутствует вина в совершении выявленных налоговых правонарушениях, в связи с чем, оспариваемые доначисления произведены необоснованно. Аналогичный довод был заявлен и представителями общества суду апелляционной инстанции.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что при подаче заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения требования статей 346.12, 346.13 НК РФ обществу были известны, в том числе и основания, при которых общество не вправе применять УСН, а нормы налогового законодательства не связывают переход налогоплательщика на УСН с наличием соответствующего разрешения или подтверждения со стороны налогового органа. Кроме того, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном выше постановлении отметил, что отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения в силу статей 109, 111 Кодекса (НК РФ) является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, но не исключает обязанности налогоплательщика (статья 23 Кодекса) по уплате законно установленных налогов.

Согласно разделу 2.1. решения инспекции при сравнении выписки с расчетного счета общества и представленных им на проверку первичных кассовых бухгалтерских документов с книгой доходов и расходов за 2008-2009 г.г., с учетом рассмотренных возражений заявителя, установлено, что сумма полученных доходов за 2008 год составляет 611 574 руб., за 2009 год - 7 249 714 руб. Из содержания раздела 2.2. решения инспекции следует, что расходы, уменьшающие сумму доходов, и принятые инспекцией с учетом возражений налогоплательщика, составили в 2008 году 473 915 руб., в 2009 году - 6 640 130 руб.

Таким образом, с учетом выводов налогового органа о необходимости применения ООО "ДТТ" в указанных периодах общей системы налогообложения, проверкой правильности определения обществом суммы налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет, установлено нарушение п. 1 ст. 247, ст.ст. 248, 252, 274, 286, 287 НК РФ в части не определения налоговой базы, составившей в 2008 году 137659 руб. и в 2009 году - 609584 руб., а также в неисчислении и неуплате сумм налога на прибыль организаций за эти периоды в размерах 33038 руб. и 121917 руб. соответственно.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заявитель в 2008-2009 г.г. являлся плательщиком налога на прибыль организаций по смыслу статьи 246 и подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ.

В части установления налоговой проверкой показателей доходной части общества в целях исчисления налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 611574 руб. заявитель претензий не высказал, указав на то, что с таким выражением он согласен и это обстоятельство им не оспаривается (см. объяснение по делу от 06.07.2011 г., от 01.08.2011 г. - т. 2 л.д. 79-91, т.5 л.д. 6-18), а потому оно обоснованно было принято судом первой инстанции, как не подлежащее доказыванию со стороны налогового органа в порядке статьи 70 АПК РФ.

Общество в апелляционной жалобе указало, что судом первой инстанции были неправильно истолкованы положения статьи 201 АПК РФ. Судом первой инстанции доначисление налога на прибыль организаций за 2009 год и пени признано незаконным. Так как решение налогового органа, в связи с неправильным определением налогооблагаемой базы и, как следствие, неверным исчислением налога на прибыль, в этой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, оно подлежит, на основании статьи 201 АПК РФ, отмене в этой части в полном объёме, поскольку процессуальное законодательство не предусматривает возможности для суда, в случае установления им не соответствия решения закону, своим действиями исправлять противоправное решение (например, определять и пересчитывать, какая часть доначисленного налога исчислена верно и в соответствии с требованиями закона, а какая часть неверно), как фактически сделал суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с заявленным доводом налогоплательщика, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 201 АПК РФ решение по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 настоящего Кодекса.

Частью 5 статьи 170 АПК РФ предусмотрено, что резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

В соответствии с частью 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться:

1) наименование органа или лица, принявших оспариваемый акт, решение; название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения;

2) название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверены оспариваемый акт, решение;

3) указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Кроме того, исходя из положений части 4 статьи 200 АПК РФ, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности - в силу взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации - предопределяет и право налогоплательщика обратиться в суд за защитой от возможного произвольного правоприменения. Конкретизируя это право, Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает в статьях 137 и 138, что налогоплательщик, который считает свои права нарушенными актом (как нормативным, так и ненормативным) налогового органа, действиями или бездействием соответствующих должностных лиц, может обжаловать их в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в арбитражный суд в порядке, установленном арбитражным процессуальным законодательством.

В этом же Определении Конституционный Суд Российской Федерации также отметил, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что нормы АПК РФ и НК РФ, в их системной взаимосвязи, не обязывают суд при признании оспариваемого решения незаконным в части, отменить указанное решение полностью. При рассмотрении заявления общества суд первой инстанции подменять налоговый орган в части осуществления им полномочий налогового контроля не мог, признание же решения налогового органа недействительным в какой-либо части и, в этой связи, исправление решения с последующим пересчетом размера налогов, является допустимым и осуществляется исключительно в рамках судебного контроля.

В этой связи, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно признал законным доначисление обществу налога на прибыль организаций только за 2008 год и, соответственно, пени.

В части позиции общества о необходимости учета в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2008-2009 г.г. суммы доначисленного НДС за соответствующие периоды в общем размере 957 915,74 руб., суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Пункт 1 статьи 248 НК РФ предусматривает, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В силу пункта 2 статьи 254 Кодекса стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, исчисляется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с Кодексом).

Пунктом 19 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

В этой связи вывод суда о том, что при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный налогоплательщиком поставщику при приобретении товара, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов правомерен и поддерживается судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество в спорных периодах 2008-2009 гг., исходя из положений статьи 143 НК РФ и обстоятельств дела, являлось плательщиком налога на добавленную стоимость. Так как как общество считало себя вправе применять УСН, то исчисление налога на добавленную стоимость не производило.

Согласно разделу 3.1. решения инспекции с учетом рассмотренных возражений налогоплательщика в соответствии со статьей 153 НК РФ исчислен налог на добавленную стоимость от установленной реализации товаров (работ, услуг) за 2 кв. 2008 г. - 1008 руб., 3 кв. 2008 г. -45021 руб., 4 кв. 2008 г. - 64054 руб., 1 кв. 2009 г. - 298 996 руб., 2 кв. 2009 г. - 288 577 руб., 3 кв. 2009 г. - 274 855 руб.. 4 кв. 2009 г. - 462 231 руб.

С учетом выводов суда о необоснованности дополнительного вменения заявителю сумм, полученных по его взаимоотношениям с Забайкальской таможней (1119000 руб.) и ООО ПК "Руспродимпорт" (500000 руб.), суд первой инстанции пришел к выводу и о незаконности учета таких сумм при установлении налоговой базы по НДС за соответствующие периоды, а потому и о незаконности их обложения НДС по ставке 18%.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал обоснованным отказ обществу в применении сумм налоговых вычетов по НДС на общую сумму 426 604 руб. (168 010 руб.+258 594 руб.). Суд апелляционной инстанции считает такой вывод суда обоснованным в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, либо приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Пунктом 1 статьи 52 Кодекса установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно пункту 1 статьи 80 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорный период) налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

На основании пункта 1 статьи 166 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 Кодекса.

Как следует из пункта 1 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

На основании изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за спорные периоды обществом не декларировались, налоговые декларации по этому налогу для применения вычетов в налоговый орган не подавались.

Вместе с тем суд первой инстанции правильно отметил, что недекларирование налоговых вычетов, не лишает налогоплательщика права на их применение в последующем при соблюдении условий, установленных статьями 171 - 173 Кодекса. Данный правовой подход закреплен в постановлении Президиума ВАС РФ N 23/11 от 26.04.2011 г. по делу N А09-6331/2009.

Судом первой инстанции также отмечено, что неоднозначность позиции инспекции в части ее вывода относительно принятия и одновременно непринятия налоговых вычетов по НДС в размере 258 594 руб., отраженного на стр. 20-21 оспариваемого решения (т.1 л.д.115), не влияет на права заявителя в сфере его предпринимательской деятельности. Судом апелляционной инстанции указанный довод поддерживается полностью по указанным выше мотивам.

Также по указанным выше мотивам суд апелляционной инстанции не может принять доводы апелляционной жалобы о незаконном лишении налогоплательщика судом первой инстанции права на получение налогового вычета. Иные доводы апелляционной жалобы в части незаконности доначисления налога на добавленную стоимость

Относительно доводов апелляционной жалобы в части позиции общества о том, что оно в силу прямого указания пункта 8 статьи 75 НК РФ не должно было подвергаться начислению пени по аналогии с отказом инспекции в привлечении его к налоговой ответственности по подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с теми мотивами, которыми руководствовался суд первой инстанции, признавая начисление пени обоснованным.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из следующего. Поскольку переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, то выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика.

Отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения в силу статей 109, 111 Налогового кодекса Российской Федерации является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, но не исключает обязанности налогоплательщика (статья 23 Налогового кодекса Российской Федерации) по уплате законно установленных налогов.

В этой связи, налоговый орган вправе был производить доначисления налогов по общей системе налогообложения и начислять соответствующие им пени, а ошибочность уведомления налогоплательщика о возможности применения им специального налогового режима в виде единого налога по упрощенной системе налогообложения послужила поводом для отказа в привлечении к налоговой ответственности за неуплату соответствующих налогов. Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС ВСО от 13.07.2010 г. N А58-7665/09.

Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерном начислении пеней также подлежат отклонению, поскольку уведомление налогового органа о переходе на упрощенную систему налогообложения не носит характер разъяснения по вопросам применения налогового законодательства. Аналогичное мнение высказано и в Определении ВАС РФ от 29.01.2009 N ВАС-17613/08 по делу N А81-2962/07.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 августа 2011 года по делу N А78-4581/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий 2-х месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Э.П. Доржиев Е.О. Никифорюк