Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 17АП-10139/11

г. Пермь

02 ноября 2011 г.

N 17АП-10139/2011-ГК N А60-9476/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Балдина Р.А.,

судей Гладких Д.Ю., Крымджановой М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.,

при участии:

от истца (ООО "Еврогласс-Техно"): Бончук А.С. (директор, протокол от 26.12.2006), Перфильев П.Ю. (доверенность N 3-ЕТ от 10.05.2011), Головина Л.Р. (доверенность от 24.03.2011), Макаров М.В. (доверенность N 2-ЕТ от 19.01.2011),

от ответчика (ООО "СтройСервис"): Любчикова П.М. (доверенность от 01.03.2011),

от третьего лица (ООО "Уралстройторг"): не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Еврогласс-Техно"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 сентября 2011 года

по делу N А60-9476/2011,

принятое судьей Севастьяновой М.А.

по иску ООО "Еврогласс-Техно" (ОГРН 1069670015161, ИНН 6670109780)

к ООО "СтройСервис" (ОГРН 1076659018039, ИНН 6659162090)

третье лицо: ООО "Уралстройторг" (ОГРН 1106670006618, ИНН 6670285722)

о взыскании задолженности по договору субподряда,

по встречному иску ООО "СтройСервис"

к ООО "Еврогласс-Техно"

о взыскании неосновательного обогащения, убытков,

установил:

ООО "Еврогласс-Техно" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ООО "СтройСервис" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 3 712 325 руб. 55 коп. за работы, выполненные в рамках договора субподряда N ЕТ 0112/09-2 от 01.12.2009 по изготовлению и монтажу алюминиевых светопрозрачных конструкций на объекте: жилой дом N 2А со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3-ем этажах и подземным паркингом в г. Екатеринбурге по ул. Шейнкмана (т.1 л.д.8-9).

ООО "СтройСервис" предъявило встречный иск к ООО "Еврогласс-Техно" о взыскании 34 094 080 руб., из них 5 750 539 руб. - неосновательное обогащение, 28 343 541 руб. - убытки (с учетом уточнения исковых требований) - (т.1 л.д.115-118,127).

Впоследствии ООО "СтройСервис" уменьшило сумму иска в части требования о взыскании убытков на сумму стоимости работ, выполненных ООО Производственная фирма "Техник", обосновывая указанное уменьшение тем, что названная организация выполняла работы, которые не имеют отношения к работам, предусмотренным спорным договором субподряда N ЕТ 0112/09-2 от 01.12.2009. Сумма встречного иска составила 31 636 540 руб. 71 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лиц привлечено ООО "Уралстройторг" (т.4 л.д.49-51).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2011 в удовлетворении первоначального иска ООО "Еврогласс-Техно" отказано. Встречный иск ООО "СтройСервис" оставлен без рассмотрения (т.4 л.д.129-142).

Истец, ООО "Еврогласс-Техно", не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и отмены обеспечительных мер по первоначальному иску, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме. Полагает, что судом неполно выяснены обстоятельства дела, свидетельствующие о выполнении истцом работ, отраженных в спорном акте формы КС-2 N 10 от 18.01.2011 за период с сентября 2010 по ноябрь 2010 года. Выводы суда первой инстанции о несоблюдении порядка приемки работ по договору сделаны с существенным нарушением норм материального права, без применения положений ст. 431 ГК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали. Просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился. Отзыв не представил. Считает решение суда законным и обоснованным, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 производство по апелляционной жалобе ООО "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2011 года по настоящему делу прекращено, в связи с отказом ООО "СтройСервис" от апелляционной жалобы.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своего представителя для участия в судебное заседание не направило, что в порядке ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 01.12.2009 года между ООО "СтройСервис" (подрядчик) и ООО "Еврогласс-Техно" (субподрядчик) подписан договор субподряда N ЕТ 0112/09-2, в соответствии с пунктом 1.1 которого субподрядчик обязался в установленный договором срок по заданию подрядчика и на основании проекта АС. 055.02-АС2 выполнить работы: по изготовлению и монтажу алюминиевых светопрозрачных конструкций на объекте: Жилой дом N 2А со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3 этажах и подземным паркингом в г.Екатеринбурге по ул.Шейнкмана, а подрядчик обязался принять их результат и оплатить обусловленную договором цену. Данный договор подписан сторонами с протоколом разногласий (т.1 л.д.11-15).

01.12.2009 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, в котором имеется ссылка на протокол разногласий со стороны ООО "СтройСервис" (т.1 л.д.16-21).

В пункте 8.2 договора стороны установили, что споры, возникающие при исполнении договора, урегулируются путем переговоров. При недостижении сторонами согласия, все споры разрешаются в соответствии с законодательством РФ. Стороны устанавливают претензионный порядок разрешения споров, срок ответа на претензию - 10 (десять) календарных дней.

В доказательство соблюдения претензионного порядка урегулирования спора ООО "Еврогласс-Техно" представило в материалы дела претензию от 14.02.2011, в которой указало на то, что ООО "СтройСервис" безосновательно уклоняется от принятия и подписания акта и справки КС-2, КС-3 на сумму 9 614 258 руб. 09 коп., за минусом 151393 руб. 61 коп. Учитывая, что Подрядчиком часть выполненных работ была оплачена, ООО "Еврогласс-Техно" в претензии просило ООО "СтройСервис" уплатить неоплаченную стоимость работ в размере 3 712 325 руб. 55 коп. (т.4 л.д.85-86).

Представленный в материалы дела ООО "Еврогласс-Техно" подлинный почтовый конверт об отправлении заказной корреспонденции 21.03.2011 по надлежащему юридическому адресу ООО "СтройСервис" (изменившемуся после заключения сторонами договора субподряда): г.Екатеринбург, ул.Гагарина, 14, офис 20, свидетельствует о соблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора.

В пункте 2.1 договора предусмотрено, что работы по нему должны быть произведены в следующие сроки: начало - 01.12.2009, окончание - 30.09.2010. (Приложение N 4 "График производства работ"). Срок выполнения работ отодвигается соразмерно времени задержки исполнения обязательств Подрядчика по финансированию ("График платежей" Приложение N 2), предоставлению проектной и иной необходимой для производства работ документации, строительной площадки, устранению препятствий для надлежащего исполнения обязательств. Субподрядчик приступает к выполнению работ на следующий день с момента передачи Подрядчиком по акту готовых проемов под замеры и монтаж для выполнения работ (п. 2.2 договора).

Общая стоимость работ по договору субподряда определена сторонами в размере 55 680 000 руб., является договорной на основании сметного расчета (Приложение N 1) к настоящему договору, утвержденного сторонами на основании Альбома чертежей, конструкций и узлов примыканий (Приложение N 2). Оплата подлежащих выполнению Субподрядчиком работ по изготовлению и монтажу определяется "Графиком платежей", который является Приложением N 3 к договору (п. 3.1, 3.2 договора).

Сторонами подписан локальный сметный расчет со сметной стоимостью строительных работ в сумме 55 680 000 руб., который представлен в материалы дела ООО "СтройСервис".

Пунктом 1.2 договора субподряда предусмотрено, что чертежи, спецификации и виды конструкций, выполняемые Субподрядчиком, изложены в виде "Альбом чертежей, конструкций и узлов примыканий" с пометкой "в производство работ" Заказчика ООО "Поинт и К", являющийся приложением N 2 к настоящему договору.

ООО "СтройСервис" представило в материалы дела Альбом чертежей, конструкций и узлов примыканий.

Между сторонами 01.12.2009 подписаны Приложение N 3 - график платежей для производства работ по монтажу алюминиевых светопрозрачных конструкций на объекте: жилые дома со встроенными нежилыми помещениями в цокольном, на 1-2-3 этажах и подземным паркингом по ул. Шейнкмана в г.Екатеринбурге (2-й пусковой комплекс) и Приложение N 4 - график производства работ по монтажу алюминиевых конструкций на этом же объекте.

09.06.2010 стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к Приложению N 3 и дополнительное соглашение N 2 к Приложению N 4, изменив график и суммы авансирования работ и график производства работ.

График производства работ по монтажу алюминиевых конструкций, являющийся приложением N 4 к договору субподряда, предусматривает 5 этапов работ: 1 этап работы на 4-12 этажах (9 этажей), 2 этап работы на 13-19 этажах (7 этажей), 3 этап работы на 20-24 этажах (5 этажей), 4 этап работы на 1-3 и 4-26 этажах (25 этажей), 5 этап работы на 25, 26, и с 4-26 этажи (24 этажа).

Применительно к каждому этапу стороны согласовали маркировку витражей, подлежащих установке на соответствующих этажах здания, количество витражей каждой марки. Согласно графику производства работ по каждому этапу предусмотрены подготовительные работы, замеры, изготовление конструкций, монтаж конструкций и остекление. Четвертый этап работ включает в себя также подготовительные работы, замеры, изготовление и монтаж дверей соответствующих моделей, лестничные марши.

В подтверждение факта выполнения работ по вышеуказанному договору в период с 01.09.2010 по 18.01.2011 на сумму 9 614 258 руб. 09 коп. истец представил акт о приемке выполненных работ за 18.01.2011 (формы КС-2) на указанную сумму, подписанный истцом в одностороннем порядке.

С учетом того, что истцом также составлен акт о приемке выполненных работ за 18.01.2011 (формы КС-2) на стоимость работ, уменьшающих вышеприведенную на 151 393 руб. 61 коп., ООО "Еврогласс-Техно" составило справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за отчетный период с 01.09.2010 по 18.01.2011 на сумму 9 462 864 руб. 48 коп. (т.1, л.д.23-35).

В материалы дела ООО "СтройСервис" представило копию разрешения N RU66302000-764 от 30.12.2010 на ввод в эксплуатацию жилой части односекционного 25-этажного с цокольным этажом 173-квартирного жилого дома и встроенные нежилые помещения цокольного этажа (N 2А по ГП) - 1, 3 этапы строительства 2-го пускового комплекса, расположенного по адресу: Свердловская область, г.Екатеринбург, Ленинский район, ул.Шейнкмана, д.119, и копию разрешения NRU66302000-805 от 28.02.2011 на ввод в эксплуатацию встроенных в жилой дом нежилых помещений офисов на 1, 2, 3 этажах, мастерские художников с выставочными залами в подвальном этаже и встроено-пристроенная подземная автостоянка - 2, 4, 5 этапы строительства 2-го пускового комплекса, расположенного по адресу: Свердловская область, г.Екатеринбург, Ленинский район, ул. Шейнкмана, д.119.

Факт ввода в эксплуатацию здания, расположенного по указанному адресу, ООО "Еврогласс-Техно" не оспаривает.

Кроме того, ООО "СтройСервис" представило в материалы дела копию справки Главного управления архитектуры и градостроительства и регулирования земельных отношений Администрации г.Екатеринбурга N 819 от 07.10.2010 о присвоении объекту со строительным номером 2А, 2Б адреса: ул.Шейнкмана, 119.

Как следует из представленных ООО "СтройСервис" в материалы дела договора N 19-4 от 30.04.2010 передачи прав и обязанностей по договору подряда N 46/07-120/4 от 12.09.2007 на выполнение строительно-монтажных работ по возведению объекта: "жилой комплекс с объектами обслуживания и подземным паркингом по ул.Шейнкмана в г.Екатеринбурге", договора о передаче прав и обязанностей по договору субподряда от 29.09.2009 N10/09/2009 года от 14.05.2010, заказчиком спорного объекта строительства является ООО Фирма "Поинт и К", генеральным подрядчиком ООО "Астра-Строй".

Истец, указывая, что ответчиком ненадлежащим образом исполнена обязанность по оплате фактически выполненных истцом работ, обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями; ответчик ссылаясь на наличие недостатков в выполненных истцом работах, обратился с встречными исковыми требованиями о взыскании стоимости устранения недостатков.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статья 753 ГК РФ предусматривает порядок сдачи и приемки работ. Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

С учетом вышеприведенных положений ГК РФ надлежащим доказательством приемки заказчиком работы, выполненной подрядчиком, является акт либо иной документ, удостоверяющий ее приемку.

Аналогичное условие о приемке работ предусмотрено сторонами в договоре субподряда, действующего в редакции дополнительного соглашения N 1.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В отсутствие надлежащих доказательств выполнения истцом спорного объема работ, суд первой инстанции, исследовав материалы дела и оценив представленные по делу доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Доводы истца о том, что судом неполно выяснены обстоятельства дела, свидетельствующие о выполнении истцом работ, отраженных в спорном акте формы КС-2 N 10 от 18.01.2011 за отчетный период с 01.09.2010 по 18.01.2011, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Содержание ст. 753 ГК РФ позволяет выделить следующие этапы приемки работ:

1) вызов заказчика для приемки готовых работ;

2) предварительные испытания объекта строительства (если они предусмотрены законом, договором, либо вытекает из характера работ);

3) проверка заказчиком объекта строительства, экспертиза недостатков (если заявлено требование о ее проведении);

4) составление и подписание акта о приемке работ (если выявлены недостатки - подписание акта о приемке работ с замечаниями о недостатках);

5) устранение недостатков работ и подписание документа, подтверждающего их устранение (если они выявлены).

Каждый этап имеет существенное значение и вместе с остальными образует юридический факт надлежащей сдачи-приемки строительных работ. Только сдача-приемка строительных работ согласно требованиям ст. 753 ГК РФ является основанием для возникновения денежного обязательства заказчика по оплате результата работ подрядчика.

Пункт 1 ст. 753 ГК РФ определяет приемку как обязанность заказчика. Встречной здесь выступает обязанность подрядчика уведомить заказчика о готовности к сдаче результата работ. При ее неисполнении подрядчик не может ссылаться на то, что заказчик отказывается принять работы. Соответственно без уведомления заказчика приемка вообще не может состояться.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно пункту 4.2.8 договора субподряда истец принял на себя обязательство по сдаче законченных работ актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Подрядчику, передав при этом всю документацию, относящуюся к производству работ, в частности: технические паспорта, инструкции, сертификаты, журналы производства работ (спец. журналы), комплект рабочих чертежей на строительство объекта с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенными в них изменениями, сделанными лицами, ответственными за производство работ и другую документации, предусмотренную законодательством РФ.

В разделе 5 договора субподряда стороны определили порядок сдачи и приемки работ, который состоит в следующем.

Сдача выполненных работ Субподрядчиком и их приемка Подрядчиком производится ежемесячно, оформляется актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой и стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые подписываются обеими сторонами. Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) могут подписываться по мере выполнения работ (пункты 5.1, 5.1.1, 5.1.2).

Согласно пункту 5.1.4 договора субподряда справка формы КС-3 (не менее трех экземпляров) и акт формы КС-2 (не менее двух экземпляров) должны быть предъявлены до 25 числа отчетного месяца. Вместе с формой КС-2, КС-3 Субподрядчик обязан предоставить акты на скрытые работы, паспорта и сертификаты, подтверждающие качество применяемых материалов, исполнительные съемки, в случае не предоставления данных документов КС -2, КС-3 не будут рассматриваться Подрядчиком.

Между тем, ООО "Еврогласс-Техно" не представило в материалы дела доказательств наличия документации, предусмотренной пунктами 4.2.8, 5.1.4 договора субподряда по спорному объему работ, а также ее передачи ответчику.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, в соответствии с ч. 1 ст. 753 ГК РФ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплату на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Как следует из представленного письма ООО "СтройСервис" от 08.02.2011, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за 18.01.2011 года N 10, N 11 на общую сумму 9 462 864 руб. 48 коп., а также справка формы КС-3 N 10 от 18.01.2011 на эту же сумму направлены истцом в январе 2011 года. ООО "СтройСервис" от подписания указанных документов отказалось, указав на отсутствие фактического выполнения этих работ (т.4, л.д. 6).

В соответствии с пунктом 5.2 договора по завершению всех работ по настоящему договору Субподрядчик письменно извещает Подрядчика.

Подрядчик, получивший сообщение Субподрядчика, в срок не позднее 3 календарных дней приступает к приемке результата всех выполненных работ, назначает проведение приемочной комиссии и обеспечивает участие в них представителей: Инвестор, Заказчик ООО "Фирма "Поинт и К", Проектировщик ООО "АС Проект", входящих в комиссию (пункт 5.3 договора).

Пунктами 5.4, 5.5 договора предусмотрено, что сдача работ Субподрядчиком и приемка их Подрядчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами, а также представителями: Инвестор, Заказчик ООО "Фирма "Поинт и К", Проектировщик ООО "АС Проектu187 ", входящих в комиссию.

Приемке работ должны предшествовать предварительный осмотр и испытания работ (открывание, закрывание створок, дверей, работа дверных доводчиков и т.п.), проводимые Субподрядчиком при участии представителей Подрядчика.

Приемка может осуществляться только при положительном результате предварительного осмотра и испытаниях и подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными сторонами.

Доказательств вызова Подрядчика (ООО "СтройСервис") для приемки выполненного объема работ, проведения предусмотренных договором осмотра и испытаний, или, в случае отказа последнего от приемки, - доказательств уведомления генерального подрядчика, заказчика строительства о выполнении работ и их приемке, ООО "Еврогласс-Техно" в материалы дела не представил (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

При этом, акт без даты, представленный в материалы дела ООО "Еврогласс-Техно", составленный представителем истца, руководителем стройки представителем ООО "Астра-Строй" и представителем ООО ЧОП "Сталкер ЕКБ" о том, что представитель истца присутствовал на стройке 29.12.2010 в 10 часов 00 минут для встречи с подрядчиком ООО "СтройСервис" для сдачи-приемки работ, выполненных на данном объекте, обоснованно не принят судом первой инстанции во внимание в отсутствие доказательств извещения ответчика о готовности сдачи работ 29.12.2010 г.. (т.4, л.д.88)

Копия телеграммы истца от 18.10.2010 в адрес ответчика об обеспечении явки уполномоченного представителя для проведения предварительного осмотра и испытания выполненных работ на 20.10.2010 не свидетельствует о том, что вызов осуществлен на приемку спорных работ, при том, что работы согласно представленному одностороннему акту формы КС-2 закончены в январе 2011 года (т. 4, л.д. 67).

Доказательств необоснованного отказа ООО "СтройСервис" от приемки спорного объема работ ООО "Еврогласс-Техно" в материалы дела не представило.

Напротив, из письма исх. N 118 от 29.10.2010, адресованного ООО "Еврогласс-Техно" следует, что 20.10.2010 в 12-00 часов состоялась встреча представителей ООО "СтройСервис" и ООО "Еврогласс-Техно", последнему были переданы акт замечаний и откорректированный журнал КС-6 за сентябрь 2010 г.. Истец возражений на указанные документы не представил. 22.10.2010. на объекте состоялась комплексная проверка работ ООО "Еврогласс-Техно", в ходе которой выяснилось несоответствие объемов выполненных работ с объемами представленными к закрытию, работы при их полной оплате не окончены в полном объеме и имеется факт перепроцентирования. Истцу предлагалось закончить производство работ в полном объеме и представить КС-2, КС-3 к повторной приемке всем заинтересованным лицам. Представленные истцом акт и справка формы КС-2, КС-3 на сумму 9 101 672 руб. 03 коп. не могут быть подписаны, так как работы не выполнены (т.2 л.д. 51). Таким образом, отказ ответчика в приемке работ, предъявленных 20.10.2010, является мотивированным. Доказательств необоснованности данного отказа истцом в материалы дела не представлено.

Более того, как верно отмечено судом первой инстанции, в пункте 2 дополнительного соглашения N 1 к договору субподряда стороны согласовали дополнительные условия приемки работ, который состоит в том, что в процессе производства работ каждый этап должен предъявляться к контролю специалисту ОТН ООО Фирма "Поинт и К", вызов специалиста осуществляется заблаговременно через Подрядчика телефонограммой в день, предшествующий приемке. На момент приемки должен быть заполнен журнал производства работ (разделы 3,5), должны быть предоставлены документы о качестве применяемых материалов, должны быть выполнены необходимые испытания и исполнительные съемки, подготовлены к подписанию акты освидетельствования работ по форме РД-11-02-2006. Отсутствие или некорректное оформление любого из перечисленных документов будет являться основанием для не приемки работ и, соответственно запрещение к производству последующих работ. Выполненными являются работы, принятые специалистом ОТН ООО Фирма "Поинт и К" до 25 числа текущего месяца. На непринятые специалистом ОТН ООО Фирма "Поинт и К" работы до 25 числа текущего месяца, как на невыполненные акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 ООО Фирма "Поинт и К" подписываться не будут.

Доказательств наличия у истца документов, предусмотренных дополнительным соглашением N 1 к договору субподряда по спорному объему работ, в материалы дела также не представлено.

При этом, представленный истцом в материалы дела журнал формы КС-6, в том числе за период сентябрь-ноябрь 2010 с датой составления 24.12.2010, подписанный со стороны ООО "СтройСервис" представителем Истоминым К.В., обоснованно не принят судом первой инстанции во внимание в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом спорного объема работ, так как не свидетельствует о приемке работ ответчиком. В данном журнале имеется лишь запись о том, что объемы выполненных работ за сентябрь-декабрь 2010 года предъявлены и не содержится отметки об их принятии.

Кроме того, ответчик отрицает наличие полномочий у Истомина К.В. на подписание такого журнала, осуществление приемки работ. Надлежащие доказательства, свидетельствующие об обратном, в материалах дела отсутствуют.

Представленные ООО "Еврогласс-Техно" документы о приобретении витражей и дверных блоков у ООО "Комплексные Поставки" для их установки на объекте строительства сами по себе также не свидетельствуют о том, что соответствующие конструкции были фактически установлены на объекте, тем более установлены в спорный период и в надлежащих объемах.

Письмо ООО "Комплексные Поставки" исх. N 217 от 17.11.2010, адресованное истцу о том, что по результатам осмотра конструкций витражей на спорном объекте данной организацией установлен факт монтажа стеклопакетов и дверных блоков, также не может быть принято судом во внимание в качестве надлежащего доказательства выполнения спорного объема работ истцом. Данное письмо датировано ранее срока окончания работ истцом по представленному им одностороннему акту выполненных работ.

Кроме того, ответчик отрицает то обстоятельство, что ООО "Комплексные Поставки" могло присутствовать на строительной площадке и обследовать объект строительства.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание дату окончания работ, указанную истцом в спорном акте выполненных работ - 18 января 2011, с учетом того, что часть конструкций, согласно акту формы КС-2 о приемке выполненных работ за 18 января 2011 г.. установлена истцом в жилой части здания, в то время, как таковая сдана в эксплуатацию по представленному ответчиком соответствующему разрешению - 30 декабря 2010.

Судом также учтено то обстоятельство, что стороны в ходе судебного разбирательства признали нецелесообразность назначения строительной экспертизы по вопросу о том, выполнены ли спорные работы ООО "Еврогласс-Техно" с учетом того, что объект сдан в эксплуатацию, а также в связи с невозможностью идентификации установленных конструкций на предмет принадлежности их ООО "Еврогласс-Техно" или иной организации, ссылаясь на то, что предусмотренные договором конструкции приобретаются у единственного продавца - ООО "Комплексные Поставки" и не имеют каких-либо маркировок, свидетельствующих об их установке какой-либо конкретной организацией.

Ссылка истца на акт осмотра и фиксации объема работ от 08.11.2010 судом не принимается, указанный документ не может быть признан надлежащим доказательством выполнения истцом спорного объема работ и их надлежащего качества, так как составлен истцом и третьим лицом без участия ООО "СтройСервис" (т.4, л.д.72).

Выводы суда соответствуют действующему законодательству и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иная оценка исследованных документов, а также толкование условий договора, о чем идет речь в апелляционной жалобе, основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не является.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Суд первой инстанции, установив, что представленная в дело копия телеграммы от 17.06.2011 (т.2 л.д.29) с требованием срочно вернуть полученные денежные средства за невыполненные и некачественно выполненные работы, не содержит описания фактических материальных требований истца по встречному иску, отсутствует указание на сумму требования, причины и доказательства возникновения у ООО "Еврогласс-Техно" перед ООО "СтройСервис" конкретных требований, в связи с чем не представляется возможным установить, что претензионный (досудебный) порядок урегулирования спора соблюден истцом по встречному иску, пришел к правильному выводу об оставлении встречных исковых требований без рассмотрения.

Иных доказательств соблюдения претензионного порядка суду не представлено, при этом, представители ООО "СтройСервис" в судебном заседании пояснили, что иных доказательств этому не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Суд первой инстанции, отказав в удовлетворении первоначального иска, и оставив встречный иск без рассмотрения, пришел выводу о том, что обеспечительные меры, принятые судом по настоящему делу, как по первоначальному, так и по встречному иску подлежат отмене, при этом свое действие обеспечительные меры сохраняют до вступления в законную силу настоящего решения.

Поскольку законность и обоснованность решения подтверждена судом апелляционной инстанции, оснований для сохранения обеспечительных мер, принятых судом первой инстанции по настоящему делу как по первоначальному, так и по встречному иску, не имеется.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не могут быть приняты в качестве оснований для отмены решения суда.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02 сентября 2011 года по делу N А60-9476/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Д.Ю. Гладких М.С. Крымджанова