Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 02АП-5826/11

г. Киров

31 октября 2011 г.

Дело N А29-1341/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Дзуцевой О.В., действующей на основании доверенности от 11.04.2011, Мартынец Е.М., действующей на основании доверенности от 16.11.2010,

представителя ответчика: Пилипенко Г.А., действующей на основании доверенности от 05.07.2011 N 04-05/5, Носковой Т.Б., действующей на основании от 30.03.2011 N 04-05/31,

представителя третьего лица: Кондрашовой А.В., действующей на основании доверенности от 22.09.2011 N 05-04/21,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару и общества с ограниченной ответственностью "Бенилюкс-С"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 27.07.2011, с учетом определений от 17.08.2011 и от 24.10.2011, по делу N А29-1341/2011, принятого судом в составе судьи Огородниковой Н.С.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бенилюкс-С"

(ИНН: 1101128866, ОГРН: 1061101044070)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару

(ИНН: 1101481359, ОГРН: 1041130401091)

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Коми,

(ИНН: 1101486269, ОГРН: 1041130401058)

о признании частично недействительным решения от 18.11.2010 N 11-37/34, в редакции решения Управления от 04.02.2011,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бенилюкс-С" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Коми к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 18.11.2010 N 11-37/34, в редакции решения Управления от 04.02.2011.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 27.07.2011 (с учетом определений от 17.08.2011 и от 24.10.2011) требования Общества удовлетворены частично. Решение Инспекции признано недействительным в части:

1) привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа:

- по налогу на прибыль в размере 506 480,10 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость в размере 246 545,60 руб.,

- по единому социальному налогу в размере 61 636 руб.,

2) доначисления пеней:

- по налогу на прибыль в размере 1 693 861,40 руб.,

- по налогу на добавленную стоимость в размере 1 875 640,94 руб.,

- по единому социальному налогу в размере 126 025,52 руб.

3) доначисления:

- налога на прибыль в размере 5 064 801 руб.,

- налога на добавленную стоимость в размере 6 483 798 руб.,

- единого социального налога в размере 616 359 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Общество с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении его требований не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой (с учетом уточнений от 26.10.2010), в которой просит решение суда в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе Общество обращает внимание суда апелляционной инстанции на следующие обстоятельства:

1) суду первой инстанции следовало учесть, что Инспекцией было допущено нарушение порядка привлечения налогоплательщика к ответственности по результатам выездной налоговой проверки и порядок проведения мероприятий налогового контроля. В частности, Общество указывает, что протоколы допросов свидетелей не могли приниматься судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу, т.к. составлены с нарушением требований законодательства. Кроме того, содержащиеся в протоколах допросов сведения, являются противоречивыми, часть из них не соответствует имеющимся в материалах дела документам.

2) Налогоплательщик считает, что имеются основания для признания решения Инспекции недействительным по формальным основаниям, а именно: налоговый орган не обеспечил налогоплательщику возможность лично или через своего представителя участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки (Общество было приглашено на 23.11.2011) и представить свои возражения на акт проверки (установлен срок 22.11.2010).

3) Инспекция не представила доказательств о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды от заключения и исполнения агентских договоров, заключенных с предпринимателями Ремизовым А.Е., Бовиной Т.В. и Борисовой С.В. Вывод суда первой инстанции о том, что единственным, кто был заинтересован в заключении агентских договоров, было Общество. По мнению заявителя жалобы, данный вывод суда первой инстанции опровергается результатами взаимоотношений Общества с его контрагентами, в то время как суд первой инстанции необоснованно указал на отсутствие у налогоплательщика раздельного учета товара на стадии его приобретения. Налогоплательщик представлял суду первой инстанции документы о движении денежных средств, однако данные документы не были рассмотрены и надлежащим образом оценены судом первой инстанции. Факт осуществления Общества и названных выше предпринимателей своей деятельности в помещениях одного торгового центра, по мнению Общества, не является тем обстоятельством, на основании которого суд пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Вывод суда первой инстанции об использовании предпринимателями Ремизовым А.Е., Бовиной Т.В. и Борисовой С.В. складских помещений Общества является необоснованным и не соответствующим представленным в материалы дела документам. Факт отсутствия арендной платы за складские помещения судом также не установлен. Тот факт, что Бовина Т.В. и Борисова С.В. являлись работниками Общества, не свидетельствует о взаимозависимости названных лиц, т.к. обстоятельства, подтверждающие наличие влияния руководства Общества на экономические результаты предпринимательской деятельности Бовиной Т.В. и Борисовой С.В., налоговым органом не установлены и не доказаны. Иные выводы суда первой инстанции о взаимозависимости Общества и индивидуальных предпринимателей также являются неправомерными. Общество считает, что вывод суда первой инстанции об использовании предпринимателями Бовиной Т.В., Борисовой С.В. и Обществом кадрового персонала, является неверным и не соответствующим фактическим обстоятельствам деятельности названных лиц.

Таким образом, Общество считает, что решение суда в обжалуемой им части подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права и без учета фактических обстоятельств по рассматриваемому спору.

Налоговый орган и третье лицо представили отзывы на жалобу налогоплательщика, в котором против его доводов возражают, просят решение суда в обжалуемой Обществом части оставить без изменения.

В свою очередь Инспекция также не согласилась с решением суда (в части удовлетворения требований налогоплательщика) и обратилась с соответствующей жалобой во Второй арбитражный апелляционный суд, в которой просит в указанной части решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению Инспекции, взаимозависимость Общества и ИП Ремизова А.Е. подтверждается доказательствами, представленными налоговым органом в материалы дела, даже при том, что период, в который Габуев В.А. являлся учредителем Общества, ООО "Бенилюкс" (Ухта), ООО "Бенилюкс-Печора", ООО "Бенилюкс", не совпадает с периодом, в котором данными организациями руководил Ремизов А.Е.

Инспекция настаивает, что в проверяемом периоде руководство и ведение финансово-хозяйственной деятельности Общества фактически осуществлялось Ремизовым А.Е. и обращает внимание суда апелляционной инстанции на показания свидетелей (работников Общества). Исходя из установленных по делу обстоятельств, налоговый орган считает, что само Общество признавало своим руководителем Ремизова А.Е.

Налоговый орган указывает также, что суд первой инстанции неверно оценил схему расчетов между Обществом, ИП Ремизовым А.Е. и Габуевым В.А., поскольку движение денежных средств происходило по замкнутому кругу, а целью таких расчетов Инспекция считает получение необоснованной налоговой выгоды. При этом Инспекция ссылается, что источником финансирования начала предпринимательской деятельности Ремизова А.Е. являются денежные средства, перечисленные либо переданные наличными в виде займов от Общества.

Инспекция настаивает, что вывод суда первой инстанции о том, что деятельность Общества была направлена не на дробление бизнеса, а на получение необоснованной налоговой выгоды путем заключения агентских договоров, полностью должен распространяться и на взаимоотношения Общества и ИП Ремизова А.Е.

Тот факт, что ИП Ремизов А.Е. осуществлял еще и иную, не связанную с Обществом предпринимательскую деятельность, по мнению Инспекции, не опровергает направленность действий Общества и его контрагента на минимизацию налоговых обязательств. При этом Инспекция выражает несогласие с позицией суда первой инстанции о невозможности произвести расчет налоговой выгоды, приходящейся именно на взаимоотношения Общества и ИП Ремизова А.Е. Расчеты были составлены и представлены налоговым органом в материалы дела. Однако суд первой инстанции необоснованно не учел примененный Инспекцией расчетный метод (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации).

В своей жалобе налоговый орган представил расчеты налогов в отношении агентского договора и договора товарного займа Общества с ИП Ремизовым А.Е. и указал, что данный расчет, по его мнению, является наиболее правильным и точным.

Инспекция выражает несогласие с позицией суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлено доказательств, на основании которых было бы возможно идентифицировать товар, переданный ИП Ремизову А.Е. от Габуева В.А., как товар, за который впоследствии рассчитывалось Общество перед поставщиками Габуева В.А.

25.10.2011 в суд апелляционной инстанции от Инспекции поступило "Дополнение к апелляционной жалобе", в котором налоговый орган уточняет свою позицию в части товарного займа и снова обращает внимание арбитражного апелляционного суда на наличие признаков схемы ухода от налогообложения по взаимоотношениям Общества и ИП Ремизова А.Е.

Таким образом, Инспекция считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т.к. все документы, подтверждающие позицию налогового органа, имеются в материалах дела. В связи с чем настаивает на отмене решения суда в обжалуемой части.

Третье лицо представило отзыв на жалобу Инспекции, в котором поддерживает её позицию и просит жалобе Инспекции удовлетворить.

Общество также представило отзыв на жалобу Инспекции, выразив свое несогласие с позицией налогового органа и указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 11 часов 00 минут 26.10.2011.

В судебных заседаниях суда апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица настаивали на своих позициях по рассматриваемому делу.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка, о чем составлен акт от 17.09.2010 N 11-37/34.

18.11.2010 Инспекцией вынесено решение N 11-37/34, согласно с которому Обществу было начислено:

- налогов - 23731065 руб.,

- пени - 7151230,02 руб.,

- штрафов - 1362113 руб.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обжаловало его в УФНС по Республике Коми.

Решением вышестоящего налогового органа от 04.12.2010 N 26-А решение Инспекции было изменено.

25.02.2011 в решение УФНС России по Республике Коми N 26-А внесены изменения в части размера налоговых санкций (в связи с технической ошибкой).

Таким образом, с учетом ненормативных актов вышестоящего налогового органа, Обществу доначислено:

- налоги в размере 12346239 руб.,

- пени в размере 3748991,92 руб.,

- штрафы в размере 832790 руб.

Общество с решением Инспекции в редакции решения Управления, не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Республики Коми, руководствуясь статьями 20, 21, 89, 100, 101, 156, 247, 249, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, статьей 91, главой 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", отклонил позицию Общества о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения о привлечении налогоплательщика к ответственности и согласился с доводами Инспекции о наличии в действиях Общества действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у налогового органа достаточных доказательств взаимозависимости Общества и ИП Ремизова А.Е. и по взаимоотношениям Общества с названным контрагентом (с учетом неверных расчетов доначисленных налогов) признал необоснованным доначисление Обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалоб Общества и Инспекции, Дополнение к жалобе Инспекции от 21.10.2011, отзывы на жалобы, заслушав в судебном заседании представителей сторон и третьего лица, исследовав материалы дела, не нашел оснований для удовлетворения апелляционных жалоб исходя из нижеследующего.

1. По жалобе Общества.

1.1. Протоколы допросов.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Пунктом 9 статьи 89 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для приостановления руководителем (заместителем руководителя) налогового органа проведения выездной налоговой проверки, в том числе для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ, а также установлено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Следовательно, в период приостановления проведения проверки налоговый орган не имеет права совершать какие-либо действия именно в отношении проверяемого налогоплательщика.

Таким образом, в НК РФ не установлен запрет на вызов налоговым органом свидетелей либо получение информации от других лиц в период приостановления проведения выездной налоговой проверки, а само приостановление проведения такой проверки автоматически не означает прекращения налоговым органом в этот период всех мероприятий налогового контроля. В связи с чем подлежит отклонению довод Общества о необоснованности проведения налоговым органом допросов свидетелей Пятковой И.В., Маряниной С.А., Модяновой С.А., Гвоздевой О.В., Поповой А.В., Шергиной Л.А., Можеговой А.С в период с 24.03.2010 по 08.04.2010, в период приостановления проверки и о неправомерном принятии протоколов допросов названных свидетелей судом первой инстанции в качестве доказательств по делу.

В отношении ссылки Общества на отсутствие в некоторых протоколах допросов свидетелей разъяснений статьи 51 Конституции Российской Федерации, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании части 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Согласно пункту 3 статьи 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.

Форма протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ (Приложение N 3).

Суд апелляционной инстанции в отношении позиции налогоплательщика о том, что протоколы допросов свидетелей Слободянюка А.Ю., Пайкова Ю.С., Пятковой И.В., Маряниной С.А., Модяновой С.А., Гвоздевой О.В., Поповой А.В., Шергиной Л.А., Можеговой А.С, Мелехова А.С, Бовиной Т.А., Кирилловой Е.З. не являются допустимыми доказательствами по делу, как не отвечающие требованиям статьи 90 НК РФ (при отсутствии в них разъяснений для допрашиваемых лиц статьи 51 Конституции Российской Федерации) считает, что сообщенные свидетелями в ходе допросов сведения не несут в себе негативных последствий для допрошенных лиц, поэтому отсутствие в названных протоколах сведений о разъяснении свидетелям статьи 51 Конституции Российской Федерации само по себе автоматически не лишает протоколы допроса доказательственной силы.

Исходя из содержания протоколов допросов названных выше свидетелей судом первой инстанции обоснованно было принято во внимание, что в тексте протоколов имеется указание как на разъяснение его прав и обязанностей, так и на предупреждение об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Подпись допрошенных лиц под данными разъяснениями в протоколах имеется.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что выводы по результатам рассмотрения дела были сделаны судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из всех доказательств, представленных сторонами в материалы дела, а не только на основании показаний свидетелей, в связи с чем отклоняется довод Общества о наличии противоречий между показаниями свидетеля Маряниной С.А. и копии ее трудовой книжки.

Довод налогоплательщика об отсутствии в двух протоколах подписей лиц, проводивших допрос, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данный факт не свидетельствует о том, что такие допросы не были проведены налоговым органом, а, кроме того, сведения, сообщенные свидетелями и зафиксированные в данных протоколах, не противоречат показаниям иных свидетелей и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы Общества по изложенным доводам в данной части у арбитражного апелляционного суда не имеется.

1.2. Процедура привлечения Общества к ответственности.

В соответствии с подпунктами 8, 9, 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право присутствовать при проведении выездной налоговой проверки и получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Требования к оформлению результатов выездной налоговой проверки и вынесению решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки предусмотрены статьями 100 и 101 НК РФ.

В соответствии со статьей 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Пункт 1 статьи 101 НК РФ предусматривает, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, определенного пунктом 6 статьи 100 Кодекса.

В силу положений пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ) в названную норму введен пункт 3.1, согласно которому к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Изменения, внесенные Законом N 229-ФЗ, вступили в силу со 02.09.2010.

В пункте 11 статьи 10 Закона N 229-ФЗ сказано, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, выездная налоговая проверка начата 30.11.2009, окончена 22.07.2010 (справка о проведении выездной налоговой проверки от 22.07.2010), акт проверки составлен 17.09.2010, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения содержит дату 18.11.2010.

В связи с представлением налогоплательщиком возражений на акт проверки Общество было извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенном на 20.10.2010.

20.10.2011 Инспекцией были рассмотрены материалы проверки и возражения налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки. О рассмотрении материалов проверки составлен протокол N 499.

По результатам разбирательства налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомлением от 20.10.2010 N 11-52 налогоплательщик был вновь приглашен на 18.11.2010 для рассмотрения материалов налоговой проверки и получение решения по акту.

В протоколе N 499/1 указано, что представители Общества, в т.ч. директор Общества, участвовали в рассмотрении материалов налоговой проверки и представляли свои возражения. В названном протоколе содержится отметка и подписи представителей Общества о приглашении на вручение решения по акту на 22.11.2010 в 15 час. 00 мин.

Одновременно Обществу было вручено уведомление от 18.11.2010 N 11-52, в котором содержится приглашение Общества в налоговый орган на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и получение решения по акту выездной налоговой проверки на 23.11.2010 в 11 час. 00 мин. Извещение получил директор Общества - Пайков Ю.С.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представителей Инспекции пояснили, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения принято 18.11.2010, а 23.11.2010 предполагалась выдача его копии налогоплательщику, объяснив изменение даты проведением в Инспекции официальных праздничных мероприятий.

В данном случае суд апелляционной инстанции согласен с позицией суда первой инстанции о том, что оснований для признания недействительным оспариваемого налогоплательщиком решения Инспекции по формальным основаниям не имеется. Налогоплательщик надлежащим образом был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, у него имелась возможность своевременно подготовить и изложить свою позицию по вменяемым ему нарушениям, что и было сделано Обществом путем предоставления возражений на акт проверки. Обществу предоставлена возможность участия в рассмотрении материалов проверки, а равно и ознакомление с доказательствами, имеющимися у Инспекции о допущенных налогоплательщиком нарушениях налогового законодательства.

Таким образом, изменение даты вручения решения о привлечении к ответственности не может расцениваться в качестве обстоятельства, нарушающего права налогоплательщика, поскольку в протоколе N 449 было указано, что Общество на 22.11.2010 приглашается для вручения ему копии решения, поэтому довод налогоплательщика о том, что представленные им 22.11.2010 в Инспекцию возражения не были рассмотрены, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные и не подтверждающие позицию Общества о необходимости отмены решения Инспекции по формальным основаниям.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции было обоснованно принято во внимание, что по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, целью которых является изучение всех обстоятельств и сбор доказательств по выявленным в ходе проверки нарушениям по деятельности проверяемого налогоплательщика. Допущенная Инспекцией ошибка в дате принятия решения о привлечении налогоплательщика к ответственности (при отсутствии доказательств, свидетельствующих о нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и (или) иной экономической деятельности), не может являться самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Оснований для удовлетворения жалобы Общества по данному эпизоду у суда апелляционной инстанции также не имеется.

1.3. Налоговая выгода.

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Оказание услуг на территории Российской Федерации является объектом обложения НДС (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Согласно статье 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, определяемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных в соответствии с указанной главой расходов.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

На основании подпункта 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Согласно статье 236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

В соответствии со статьей 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

-осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки. Лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, Федеральный закон от 8 августа 1998 года "Об обществах с ограниченной ответственностью" признает членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, участников общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (статья 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором, при этом, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Обществом (агент) заключены агентские договоры:

- c ИП Ремизовым А.В. договор N 1 от 25.12.2006,

- с ИП Бовиной Т. А. договор N 4 от 01.01.2008,

- с ИП Борисовой С.В. договор N 6 от 15.10.2008.

По условиям договоров Общество за вознаграждение, от своего имени, но за счет принципала (Ремизова А.В., Бовиной Т.А., Борисовой С.В.) совершает сделки с третьими лицами по приобретению товара для принципала.

Целью заключения агентских договоров, как указано в тексте договоров, является увеличение объемов закупок для получения скидок от поставщиков товаров.

В разделе 4 договоров, регулирующих порядок сдачи-приемки товаров после выполнения агентом поручения принципала, предусмотрено, что агент оформляет накладную и счет-фактуру на приобретенные товары. Накладные оформляются по мере поступления товара в торговую сеть принципала. Агент представляет принципалу отчет о выполнении поручения принципала с документальным подтверждением произведенных расходов. Отчет о выполнении поручения агент предоставляет принципалу по окончании календарного года, по мере исполнения договора, либо по окончании действия договора.

Размер вознаграждения агента по договору составляет 1% от стоимости поставленного товара (пункт 5.1 договора).

Расходы, произведенные агентом по выполнению поручения принципала, возмещаются принципалом по договоренности сторон (пункт 5.2 договора).

В отношении Общества и его контрагентов из материалов дела усматривается следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 21.11.2006. Учредителем являлся Габуев В.А.

13.11.2006 качестве индивидуального предпринимателя зарегистрирован Ремизов А.Е. Начало предпринимательской деятельности Ремизова А.Е. в сфере розничной торговли строительными и отделочными материалами - 03.01.2007 (приказ N 1 от 30.12.2006).

По информации, имеющейся в ЕГРЮЛ, Ремизов А.Е. являлся:

- в период с 13.10.2006 по 22.05.2008 руководителем ООО "Бенилюкс" (г.Ухта) ИНН 1102028430 (учредитель Габуев В.А., доля участия - 100%);

- в период с 20.05.2009 руководителем ООО "Бенилюкс-Печора" (г.Печора) ИНН 1105019160 (учредитель Габуев В.А., доля участия - 100%);

- в период с 28.09.2009 руководителем ООО "Бенилюкс" (г.Сыктывкар) ИНН 1101075340 (учредитель Габуев В.А., доля участия - 100%).

Руководителем Общества с 13.10.2006 по 22.05.2008 является Ремизов А.Е.

В период с 23.05.2008 по 05.06.2009 Габуев В.А. снова становится участником ООО "Бенилюкс" (г.Ухта), т.е. на следующий день после прекращения полномочий Ремизова А.Е. в качестве руководителя ООО "Бенилюкс" (г.Ухта).

Учредителем ООО "Бенилюкс-Печора" Габуев В.А. являлся с 26.12.2006 по 19.05.2009, а руководителем Пайков Ю.С. (ныне - руководитель Общества). На следующий день после прекращения полномочий Габуева В.А., руководителем ООО "Бенилюкс-Печора" становится Ремизов А.Е. При этом, в период руководства ООО "Бенилюкс-Печора" Ремизовым А.Е. участником ООО "Бенилюкс-Печора" являлась Габуева М.В. (супруга Габуева В.А.).

Бовина Татьяна Александровна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 11.12.2007.

С 19.01.2007 по 02.10.2008 Бовина Т.А. являлась наемным работником в Обществе (бухгалтером), что подтверждается приказами от 19.01.2007, от 02.10.2008, трудовым договором, справками о доходах физического лица за 2007 и за 2008.

Период осуществления предпринимательской деятельности Бовиной Т.А. совпадает с периодом её работы в качестве наемного работника в Обществе.

Борисова Светлана Валентиновна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 07.10.2008.

Согласно штатному расписанию, приказам о приеме на работу, сведениям о выплаченных доходах Борисова С.В. в январе 2007, а также с января по декабрь 2008 являлась наемным работником в Обществе (бухгалтером), в декабре 2008 - наемным работником у ИП Ремизова А.Е.

Период осуществления предпринимательской деятельности Борисовой С.В. совпадает с периодом работы в качестве наемного работника в Обществе и у ИП Ремизова А.Е.

В рамках агентского договора N 1 от 26.12.2006 Общество передало Ремизову А.Е. товар в 2007 на сумму 22428097,53 руб. (НДС - 3421239,56 руб.), в 2008 - на сумму 46202539,67 руб. (НДС - 7047849,90 руб.).

Общество от Ремизова А.Е. получило вознаграждение в размере 143982,09 руб. (НДС - 21963,37 руб.) за 2007 и в размере 499538,53 руб. (НДС - 76200,79 руб.) за 2008.

По агентскому договору N 4, заключенному Обществом с ИП Бовиной Т.А., в течение 2008 отпущен товар на сумму 8363415,83 руб. (НДС - 1275776,11 руб.).

Вознаграждение, полученное Обществом, составило 82637,02 руб. (НДС - 12605,65 руб.).

По агентскому договору N 6 от 15.10.2008 Общество в течение 4 квартала 2008 передало ИП Борисовой С.В. товар на сумму 2531479 руб. (НДС - 386158,20 руб.).

Вознаграждение, полученное Обществом от Борисовой С.В., составило 13469,95 руб. (НДС - 2054,73 руб.).

Передача товара оформлена счетами-фактурами, товарными накладными, книгами продаж, отчетами агента. По счету 41.4 (субконто "Номенклатура"), счету 76.5 (субконто "Контрагенты") в карточке счета 76.5 "Контрагент: Ремизов А.Е.", "Контрагент: Бовина Т.А.", "Контрагент: Борисова С.В." и в выписках из расчетного счета предпринимателей также прослеживается движение товара.

Исходя из счетов-фактур, карточек счета 76.5, бухгалтерских проводок (с учетом свидетельских показаний Пайкова Ю.С.) усматривается, что товар отгружался предпринимателям со склада Общества ежедневно.

Возврат товара от покупателей продавцу (Ремизову А.Е., Бовиной Т.А., Борисовой С.Б.) и далее Обществу так же производился ежедневно.

Расчеты между Обществом, ИП Ремизовым А.Е., ИП Бовиной Т.А., ИП Борисовой С.В. осуществлялись через счета, открытые в одном банке - АКБ "Северный Народный Банк" (ОАО).

В материалах дела имеются договоры беспроцентных денежных займов от 08.01.2008 N 1, от 08.02.2008 N 2, от 14.02.2008 N 3, от 15.02.2008 N 4, от 05.03.2008 N 5, от 07.03.2008 N 6, выданных Обществом ИП Бовиной Т.А на сумму 413 000 руб. в начале осуществления ею предпринимательской деятельности.

Кроме того, в период с 29.10.2008 по 01.11.2008 Бовина Т.А. от Общества еще получила займы на сумму 316 128,91 руб.

Торговая выручка, согласно выписке банка о движении денежных средств через расчетный счет ИП Бовиной Т.А., составила 9 439 465 руб.

Торговая выручка Борисовой С.В. - 3 302 500 руб.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ИП Бовиной Т.А. и ИП Борисовой С.В. свидетельствует о том, что денежные средства (за исключением незначительных сумм, направленных на хозяйственные расходы и уплату налогов), были перечислены на расчетный счет Общества по агентскому договору.

Всего ИП Бовиной Т.А. (согласно движению денежных средств по расчетному счету) произведено расходов в 2008 в размере 9359061,54 руб. (в т.ч. по агентскому договору - 8688932,10 руб., что составило 92,8%).

ИП Борисовой С.В. произведены расходы в 2008 на сумму 3246721,48 руб. (в т.ч. по агентскому договору - 2936374 руб., что составило 90,4%).

Движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов Общества подтверждает отсутствие у них таких расходов как расходы на приобретение товара от иных поставщиков, кроме Общества, расходы по доставке и хранению товара, погрузочно-разгрузочные работы, расходы на приобретение горюче-смазочных материалов, расходы на оплату за электро- и теплоэнергию, расходы на рекламу, расходы за услуги связи.

В материалах дела имеются свидетельские показания ИП Бовиной Т.А. от 09.06.2010, которая пояснила, что после того, как зарегистрировалась индивидуальным предпринимателем, она отправила заявку по почте на аренду площадей управляющей компании, точно назвать организацию, с которой она заключала договор аренды, не может, т.к. не помнит. Сам договор аренды Бовина Т.А получила по почте.

Заказом товара занималась менеджер Можегова Н., которая работала у ИП Бовиной Т.А. на 0,5 ставки и в Обществе так же на 0,5 ставки. В течение месяца она анализировала, а затем передавала в Общество заявку на товар. Заявки оформлялась в письменной форме, обрабатывались в Обществе, затем передавалась поставщикам. Товар доставлялся транспортными компаниями, нанятыми Обществом. Весь заказанный товар выгружался в магазине. Если какая-либо номенклатура товара в процессе торговли заканчивалась, Можегова Н. смотрела, есть ли данная номенклатура на складах Общества; если товар имелся в наличии у Общества, то товар отпускался (реализовался) со склада Общества. Если на складе указанного товара не было, то делалась заявка поставщикам. Кто работал у нее кассиром, Бовина Т.А. не помнит. Выручка вся инкассировалась в банк, за исключением денежных средств, направленных на заработную плату. Назвать фамилии лиц, занимавшихся уборкой помещений, Бовина Т.А. не смогла.

По требованию Инспекции ИП Бовина Т.А. представила документы (приказы о приеме на работу, трудовые договоры, заключенные Бовиной Т.А. с наемными работниками, сведения о выплаченных наемным работникам доходах), из которых усматривается, что Можегова Н. работником ИП Бовиной Т.А. в указанный период времени не являлась.

Налоговую отчетность ИП Бовиной Т.А. и ИП Борисовой С.В. по доверенности сдавала в налоговый орган Кириллова Е.З., (главный бухгалтер Общества).

После того, как ИП была прекращена деятельности в рамках агентского договора с ИП Бовиной Т.А. (до сентября 2008 года), аналогичный агентский договор был заключен между Обществом и ИП Борисовой С.В.

В материалах дела имеются показания Пятковой И.В. (работала в период с апреля по август 2008 кассиром-операционистом у ИП Ремизова А.Е. и в Обществе в торговом центре, расположенном по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова 73/1), которая сообщила, что она не помнит, с кем заключался трудовой договор - с директором Общества или с Ремизовым А.Е., т.к. при поступлении на работу она заполнила одну анкету и передала старшему кассиру. Пяткова И.В. работала на всех кассах, как на первом, так и на втором этажах. Между кассирами была договоренность работать по очереди на первом и на втором этажах. Утром она сама определяла, на какой кассе будет работать, получала разменные монеты у старшего кассира на определенную кассу. На определенной кассе пробивалась определенная группа товаров. На первом этаже располагались 2 кассы: первая находилась в отделе самообслуживания. На кассе, расположенной в этом отделе, пробивался товар с этого отдела, а так же определенные товары - плинтуса, уголки на окна, цемент, клей плиточный. На второй кассе нужно было пробивать весь остальной товар. Аналогичная ситуация на втором этаже. На втором этаже располагались две кассы. На кассе, которая расположена ближе к выходу, пробивалась продажа следующих товаров: двери, фурнитура, мебель для ванных комнат, смесители, ванны, унитазы, душевые кабинки. На второй кассе - весь оставшийся товар. При неисправности одной из касс, было разрешено весь товар пробивать через исправную кассу. Товар первого и второго этажа выложен по ассортименту. Перегородок между разными группами товаров не было, товар располагался на разных стеллажах. Весь товар первого и второго этажа находился в складских помещениях первого и второго этажа.

Согласно показаниям свидетеля Маряниной С.А., она работала кассиром у Габуева В.А. В 2007 Маряниной С.А. предложили написать заявление о переводе к Ремизову А.Е., после перевода Марянина С.А. продолжала работать на том же участке (1 этаж - лакокраска, инструменты - саморезы, дюбеля, электроинструменты, перфораторы, уровни, провила, валики, кисточки, вентиляционные решетки, каналы, лампочки, точечное освещение). Свидетель считает, что в 2007 она работала только у Ремизова А.Е., у которого были 2 кассы, и она со вторым кассиром по очереди работали на этих кассах. Выручку сдавали старшему кассиру Гвоздевой О.В.

Однако в Инспекцию Обществом были представлены сведения о выплаченных Маряниной С.А. в 2007 доходах. По данному факту Марянина С.А. пояснений, за что ей Обществом выплачивалась зарплата, дать не смогла.

В 2008 основное место работы Маряниной С.А. - Общество, у ИП Борисовой С.В. она работала по совместительству. Кто переоформлял трудовые договора, писала она или нет заявление о переводе от ИП Ремизова А.Е. в ООО "Бенилюкс-С", свидетель не помнит, никаких изменений в условиях работы и в размере заработной платы не произошло: как с 2005 работала на лакокрасках так до сих пор и работает. Единственно немного расширился ассортимент - с 2008 она могла работать еще на 2 этаже - продажа следующего товара: двери, дверные ручки, ванны, смесители, унитазы, душ-кабинки, фитинги, мебель для ванной комнаты и другая сантехника. На какой из касс работать - кассе Общества или кассе Борисовой С.В., определяла старший кассир Гвоздева О.В. Основная работа всех кассиров торгового комплекса "Бенилюкс" - Общество, а работа у ИП Ремизова А.Е. и у ИП Борисовой С.В. - работа по совместительству. У Общества 2 кассы - по одной кассе на первом и втором этажах; у ИП Ремизова А.Е. 1 касса на втором этаже, у ИП Борисовой С.В. 1 касса на первом этаже. Старший кассир (Гвоздева О.В.) следит, чтоб на каждой из 4 касс работал кассир. За Маряниной С.А. закреплены 3 кассы (2 кассы Общества и 1 касса ИП Борисовой С.В.) и она сама решает, на какой из трех касс работать. С 01.01.2010 основное место работы Маряниной в Обществе, у ИП Борисовой С.В. - по совместительству. Работников попросили написать заявление о переводе на новое предприятие. Ничего кроме названия не поменялось - работа на том же участке, в том же режиме, и за ту же заработную плату.

Согласно показаниям свидетеля Гвоздевой О.В график работы кассиров, работавших в 2008 у ИП Ремизова А.Е. по основному месту работы, и по совместительству у ИП Бовиной Т.А. и у ИП Борисовой С.В., составлялся Гвоздевой О.В. и индивидуальными предпринимателями - Бовиной Т.А. и Борисовой С.В. Гвоздева О.В. координировала работу кассиров, работавших одновременно в Обществе, у ИП Ремизова А.Е., ИП Бовиной Т.А. и у ИП Борисовой С.В.

Факт работы Маряниной С.А. в Обществе в период с 01.01.2007 подтверждается приказом N 000007 от 01.01.2007.

Согласно показаниям свидетеля Модяновой С.А. в 2006 она работала у Габуева В.А. Как переводили в декабре 2006 от Габуева В.А. к Ремизову А.Е., свидетель не помнит, т.к. должностные обязанности остались те же, а так же не изменилось месторасположение товара, ассортимент товара. У ИП Ремизова А.Е. Модянова С.А. работала продавцом. Рабочее место располагалось на втором этаже. Работа заключалась в работе с клиентами, выкладке товаров (обои, люстры), приемке товаров в торговом зале (кладовщики выносили товар со склада, расположенного на 2 этаже, а она принимала).

В 2008 Модянова С.А. попросила старшего кассира Гвоздеву О.В. взять ее на должность кассира. А где работать - в Обществе или у ИП Ремизова А.Е. - было все равно, т.к. магазин один и работа одинаковая.

С 01.02.2008 Модянова С.А. стала работать кассиром в Обществе и у ИП Ремизова А.Е. То, что Общество - это ее основное место работы, Модянова С.А. поняла только при оформлении больничного листа (на работе ей выдали справку о работе по совместительству у ИП Ремизова А.Е.).

В 2008 Модянова С.А. работала и на 1 и на 2 этажах на кассах Общества и на кассе ИП Ремизова А.Е. На какой кассе работать кассиры определяли сами, никто не требовал и не контролировал, на каких кассах работать, кроме дней, когда было много покупателей. В эти дни старший кассир определял, на какой кассе работать (на кассе Общества или на кассе ИП Ремизова А.Е.).

ООО "Бенилюкс-С" на 1 этаже осуществлял торговлю следующим товаром: лакокрасочные изделия, линолеум, плинтуса, уголки, сухие смеси, сопутствующие товары (подложки, тепофол, фольгоизолон и т.д.), на 2 этаже - двери, скобянка (петли, ручки), сантехника (душевые кабинки, унитазы, ванны, мойки, сифоны, смесители и т.д.). ИП Ремизов А.Е. располагался на 2 этаже, торговал следующим товаром: плитки кафельные и полистирольные, люстры, бра, обои. В зале на стендах располагались образцы. Весь товар хранился на складах 1 и 2 этажа.

Согласно показаниям Гвоздевой О.В. в 2006 она работала старшим кассиром у Габуева В.А. в торговом комплексе "Бенилюкс" по адресу г.Сыктывкар, Куратова 73/1, и в Обществе в торговом комплексе "Бенилюкс" по адресу г.Сыктывкар, Куратова, 73/1. Кто именно являлся руководителем Общества, не помнит. Ее работа заключалась в ведении книг кассиров-операционистов, ведении кассовой книги, ответственность за денежные средства снятой выручки, оформлении инкассации, за работой кассовых аппаратов, ответственность за работу кассиров, составление графика рабочего дня. Она являлась ответственной за сохранность денежных средств в сейфе Общества.

В 2007 Гвоздева О.В. перешла работать на 0,5 ставки старшим кассиром к ИП Ремизову А.Е. в торговый комплекс "Бенилюкс" по адресу г.Сыктывкар, Куратова 73/1. У ИП Ремизова А.Е. она работает с 01.01.2007 по сегодняшний день. Работа заключается в ведении книг кассиров-операционистов, ведении кассовой книги. Гвоздева О.В. несет ответственность за денежные средства снятой выручки, оформлении инкассации, за работой кассовых аппаратов, за работу кассиров, составление графика рабочего дня, за сохранность денежных средств в сейфе.

В том же 2007 Гвоздевой О.В. была предложена работа старшего кассира в Обществе в торговом комплексе "Бенилюкс" по адресу г.Сыктывкар, Куратова 73/1. Кто принимал ее на работу, Гвоздева О.В. не помнит. В должностные обязанности Гвоздевой О.В. входило соблюдение кассовой дисциплины всех кассовых аппаратов первого и второго этажа, принадлежащих ИП Ремизову А.Е. и Обществу.

Заработную плату получала по 0,5 ставки у ИП Ремизова А.Е. и 0,5 ставки в Обществе.

В Обществе Гвоздева О.В. проработала с 01.01.2007 по 31.12.2009. С 01.01.2010 ей предложили должность старшего кассира (с сохранением должностных обязанностей и заработной платы) в Обществе. На сегодняшний день руководителем Общества является Пайков Ю.С. Заявление о приеме на работу Гвоздева О.В. писала на имя руководителя Общества Ремизова А.Е. (протокол допроса от 07.04.2010).

Свидетель Попова сообщила, что в 2007 она работала у ИП Ремизова А.Е. в магазине "Бенилюкс", расположенном по адресу г. Сыктывкар, ул.Куратова 73/1 продавцом, торговала на 2 этаже следующим товаром: двери, скобянка, кафель, сантехника. В августе 2008 Ремизов А.Е. по просьбе Поповой А.В. перевел ее на кассу. В это же время (в августе 2008 ) Ремизов А.Е. вместе с руководителем Общества Пайковым Ю.С. предложили одновременно работать на кассах ИП Ремизова А.Е. и Общества посменно, через день. Где и в какой день работать (на кассе Общества или ИП Ремизова А.Е.) определял старший кассир - Гвоздева О.В. На кассе ИП Ремизова А.Е. пробиваются обои, кафель, светильники. На кассе Общества - двери, скобянка, сантехника, карнизы. Выручка с касс ИП Ремизова А.Е и Общества сдается старшему кассиру Гвоздевой О.В.

Согласно показаниям Шергиной Л.А. в 2006 она работала кассиром у Габуева В.А. В 2007 Шергина Л.А. работала кассиром в магазине, расположенном по адресу г. Сыктывкар, ул.Куратова 73/1. Свидетель не помнит, кто принимал ее на работу, так же не помнит, где именно она работала, в Обществе или у ИП Ремизова А.Е. 31.12.2009 Шергина Л.А. принята в Общество кассиром.

Факт работы Шергиной Л.А. в Обществе подтверждается приказом о приеме на работу N 000005 от 01.01.2007, справками о доходах N 50 от 12.03.2008 и N 30 от 11.03.2009.

Факт работы Шергиной Л.А. у ИП Ремизова А.Е. подтверждается справками о доходах N 15 от 12.03.2008 и N 68 от 10.03.2009.

Согласно показаниям Можеговой Н.Н. (менеджер отдела закупа у ИП Ремизова А.Е. с 25.12.2006 по 31.03.2008, в Обществе с 01.04.2008 по 31.12.2009, и с 01.01.2010 по настоящее время), в январе 2010 Пайков Ю.С. сказал, что Общество закрывается. Причину закрытия магазина работникам не объяснили. Всех работников перевели во вновь созданную организацию ООО "Бенилюкс". Ремизов А.Е. (директор ООО "Бенилюкс") велел Можеговой Н.Н. заключить новые договора с поставщиками товаров. Со слов Можеговой Н.Н., работа в ООО "Бенилюкс" аналогична работе в Обществе.

Главный бухгалтер Общества Кириллова Е.З. в период с ноября 2006 по ноябрь 2009 являлась бухгалтером у ИП Ремизова А.Е., что подтверждается справками о выплаченных доходах и свидетельскими показаниями Кирилловой Е.З.

ИП Мелехов А.С. пояснил, что он оказывал транспортные услуги Обществу или ООО "Бенилюкс", точно не помнит. Договор заключал с лицом, фамилию которого не помнит, думает, что это был Ремизов.

Борисова С.В. в январе 2007, с января по декабрь 2008 являлась работником Общества, что подтверждается справками о доходах физического лица N 124 от 13.03.2008, N 123 от 11.03.2009, приказом N 000057 от 01.01.2007 о приеме на работу; в декабре 2008 - работником у ИП Ремизова А.Е., что подтверждается справкой о доходах физического лица за 2008 N 76 от 10.03.2009.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним собственником помещений торгового комплекса "Бенилюкс" площадью 2456,3 кв.м, расположенных по адресу: г.Сыктывкар, ул.Куратова, 73/1, а также помещений магазина N 1 площадью 4607,4 кв.м., расположенных по адресу: г.Ухта, ул.Пионергорский, 3, являлся Габуев В.А.

С 2008 имущество находилось в доверительном управлении ООО "УК "Трастком".

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в 2007 между Габуевым В.А. (арендодатель) и Ремизовым А.Е. (арендатор) заключены следующие договоры аренды:

1) договор N 1 от 01.12.2006 на аренду части торговой площади на 1-м этаже торгового центра "Бенилюкс", расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул. Куратова д.73/1, в размере 107,74 кв.м., сроком с 01.12.2006 по 29.11.2007.

Согласно пункту 3.1. договора арендная плата установлена в виде фактических расходов, понесенных арендодателем за эксплуатационные, коммунальные и необходимые административно-хозяйственные услуги и налоговые платежи по передаваемому имуществу. Арендная плата уплачивается не позднее 25 числа первого месяца квартала, следующего за расчетным, на основании счета-фактуры.

2) 01.04.2007 договор аренды нежилого помещения 1 этажа - помещения магазина общей торговой площадью 107,74 кв.м., расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул. Куратова д.73/1, срок аренды установлен с 01.04.2007 по 31.12.2007.

Согласно пункту 4.2. договора арендная плата уплачивается арендатором ежемесячно, в срок до 15 числа текущего месяца.

Согласно пункту 4.1. договора арендная плата составляет 15676 руб. в месяц, без НДС.

3) договор N 2 от 01.12.2006 на аренду части торговой площади на 2-м этаже торгового центра "Бенилюкс", расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул. Куратова д.73/1, в размере 85,242 кв.м., площадь сдается в аренду сроком с 01.12.2006 по 29.11.2007.

Согласно пункту 3.1. договора арендная плата установлена в виде фактических расходов, понесенных арендодателем за эксплуатационные, коммунальные и необходимые административно-хозяйственные услуги и налоговые платежи по передаваемому имуществу. Арендная плата уплачивается не позднее 25 числа первого месяца квартала, следующего за расчетным, на основании счета-фактуры.

4) договор аренды от 01.04.2007 нежилого помещения 2 этажа - помещения магазина общей площадью 85,24 кв.м., расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул. Куратова д.73/1, срок аренды установлен с 01.04.2007 по 31.12.2007.

Согласно пункту 4.2. договора арендная плата уплачивается арендатором ежемесячно, в срок до 15 числа текущего месяца.

Согласно пункту 4.1. договора арендная плата составляет 12403 руб. в месяц, без НДС.

5) договор аренды нежилых помещений торгового центра "Бенилюкс" от 01.01.2007 расположенных по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д.73/1 общей площадью 224,2 кв.м., в том числе кабинет (офисное помещение) площадью 7,4 кв.м на 1-м этаже; складское помещение площадью 193,4 кв.м на 2-м этаже; кабинет (офисное помещение) площадью 13,1 кв.м на 2-м этаже; кабинет (офисное помещение) площадью 10,3 кв.м на 2-м этаже. Имущество сдается в аренду сроком с 02.01.2007 по 31.12.2007.

Согласно пункту 3.1. договора арендная плата уплачивается в размере 32600 руб. в месяц без НДС ежеквартально на основании счета-фактуры.

Часть здания, расположенного по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, д.73/1 площадью 2456,3 кв.м., принадлежит на праве собственности Габуеву В.А.

При этом, между Габуевым В.А. (арендодатель) и Обществом (арендатор) заключен договор N 4 от 12.12.2006 аренды недвижимого имущества - части здания, расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул. Куратова д.73/1, площадью 2300,8 кв.м. Срок аренды установлен с 12.12.2006 по 10.12.200.

Таким образом, учитывая, что площадь указанного здания, находящаяся в собственности Габуева В.А., всего составляла 2456,3 кв.м., из них:

- 2300,8 кв.м. было передано 12.12.2006 Обществу,

- 85,242 кв.м. и 107,74 кв.м. было передано по договорам от 01.12.2006 Ремизову А.Е.,

следовательно, нежилые помещения торгового центра общей площадью 224,2 кв.м. (кабинет площадью 7,4 кв.м на 1-м этаже; складское помещение площадью 193,4 кв.м на 2-м этаже; кабинет площадью 13,1 кв.м на 2-м этаже; кабинет (офисное помещение) площадью 10,3 кв.м на 2-м этаже) по договору аренды нежилых помещений от 01.01.2007 фактически не могли быть переданы Ремизову А.Е. (2300,8 кв.м.+107,74 кв.м.+85,242 кв.м.=2493,782 кв.м, что превышает площадь нежилых помещений, находящих на праве собственности у Габуева В.А.).

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.01.2007 к договору N 2 от 01.12.2006, согласно которому во изменение пункта 1.1 договора арендодатель предоставляет арендатору часть торговой площади на 2-м этаже торгового центра "Бенилюкс", расположенного по адресу: г.Сыктывкар, ул.Куратова д.73/1, в размере 85,242 кв.м., в том числе для осуществления розничной торговли - 41,46 кв.м., для размещения складских помещений - 43,78 кв.м. Арендная плата установлена в сумме 12400 руб. в месяц без НДС.

В налоговых деклараций ИП Ремизова А.Е. по единому налогу на вмененный доход (декларация за 1 квартал 2007 от 19.07.2007 (уточненная), декларация за 2 квартал 2007 от 20.07.2007, декларация за 3 квартал 2007, от 08.10.2007, декларация за 4 квартал 2007 от 21.01.2008), торговая площадь заявлена в размере 85 квадратных метров. Заявленные в декларациях размеры арендуемых площадей подтверждены экспликацией торгового помещения, из которой следует, что складские помещения площадью 43,78 кв.м отсутствуют.

В 2008 ИП Ремизовым А.Е. заключены следующие договора аренды:

- договор аренды N 2 от 17.01.2008 нежилого помещения 2 этажа - помещение магазина площадью - 149,3 кв.м., расположенного по адресу: г.Сыктывкар ул. Куратова д.73/1. Арендодатель - Доверительный управляющий ООО "Управляющая компания "Трастком". Стоимость арендной платы, согласно пункту 4.1. договора - 58490,24 руб. в месяц, Арендная плата уплачивается не позднее 10 числа текущего месяца. Срок действия договора с 17.01.2008 по 31.12.2008.

ИП Ремизовым А.Е. заключен договор N 2 от 17.01.2008 с ООО "Управляющей компанией "Трастком" на аренду помещений, расположенных по адресу г.Сыктывкар, ул. Куратова, д.73/1: помещение склада, площадью 9,036 кв.м. (второй этаж); помещение склада, площадью 26,2 кв.м. (второй этаж); помещение кабинета, площадью 13,1 кв.м. (второй этаж); помещение кабинета, площадью 10,03 кв.м. (второй этаж). Стоимость арендной платы, согласно пункту 4.1. договора - 14660,00 руб. в месяц, в том числе НДС - 2236,27 руб. Арендная плата уплачивается не позднее 10 числа текущего месяца. Срок действия договора с 17.01.2008 по 31.12.2008.

Сумма арендных платежей за 2007 составила всего 1024364,97 руб., в т.ч. по договору от 01.01.07 за складские и офисные помещения - 461616 руб.

ИП Ремизовым А.Е. уплачено арендных платежей Габуеву В.А. всего 553038,35 руб., в т.ч. в 2007 - 455796,85 руб., в 2008 - 97241,5 руб. Арендные платежи за складские и офисные помещения по договору от 01.01.2007 арендодателю не перечислены.

Кроме того, не оплачена стоимость аренды помещения склада, площадью 9,036 кв.м. (второй этаж); помещение склада, площадью 26,2 кв.м. (второй этаж); помещение кабинета, площадью 13,1 кв.м. (второй этаж); помещение кабинета, площадью 10,03 кв.м. (второй этаж).

ИП Ремизов А.Е. ежемесячно перечислял арендные платежи за аренду торговых помещений, расположенных по адресу: г. Сыктывкар, ул. Куратова, 3/1 в размере 58490,24 руб. Ежемесячные арендные платежи за складские и офисные помещения по договору от 17.01.2008 в сумме 14660,00 руб. арендодателю не перечислены.

Из анализа платежных поручений следует, что перечисленная по ним сумма совпадала с ежемесячным размером арендной платы за торговую площадь.

В налоговых декларациях по единому налогу на вмененный доход ИП Ремизова А.Е. (с учетом планов-экспликаций помещений) указано, что торговая площадь составляла в 2007 в г.Сыктывкар, по ул. Куратова, д. 73/1 - 108 кв.м на 1-м этаже и 85 кв.м на 2-м этаже, в 2008 на 2-м этаже - 149 кв.м, в г.Сосногорск по ул.З.Космодемьянской, д.2б - в 1 квартале 2007 - 67 кв.м, во 2-4 кварталах 2007 и в 2008 - 80 кв.м.

Согласно договорам субаренды от 01.01.2007 и от 01.04.2007 Общество (субарендодатель) предоставляет ИП Ремизову А.Е. в субаренду нежилое помещение, расположенное - по адресу: г.Сосногорск, ул. Зои Космодемьянской,2б (первый этаж) торговой площадью 67 кв.м и 80 кв.м соответственно, для организации торговли непродовольственными товарами.

Условиями указанных договоров не предусмотрена передача складских помещений, что также подтверждается планом-экспликацией помещения.

Использование Ремизовым А.Е. складских и подсобных помещений, арендуемых Обществом подтверждается так же свидетельскими показаниями руководителя Общества Пайкова Ю.С. (протокол допроса от 24.06.2010), который на вопрос о том, каким образом передавался товар по агентским договорам Ремизову А.Е., ответил, что потребность товара формировалась Ремизовым А.Е. в виде ежедневной заявки. Если товар имелся в наличии, то товар формировался и передавался для Ремизова А.Е. Недостающий товар передавался по мере поступления товара от поставщиков. Ремизов А.Е. получал товар каждое утро со склада Общества.

Между ООО "Управляющая компания "Трастком" (арендодатель) и ИП Бовиной Т.А. (арендатор) заключен договор N 2 от 01.01.2008 аренды нежилого помещения - помещение магазина, расположенного на 1 этаже здания по адресу: г.Сыктывкар ул. Куратова д.73/1, торговая площадь - 107,74 кв.м. Размер арендной платы, согласно пункту 4. 1. договора, составляет 42208,60 руб. в месяц. Арендная плата уплачивается не позднее 10 числа текущего месяца.

Из экспликаций торгового помещения, расположенного по адресу г.Сыктывкар, ул. Куратова д.73/1, следует, что на торговую площадь ИП Бовиной Т.А. можно попасть только через торговые площади, арендуемые Обществом.

Из текста договора аренды, копий экспликаций арендуемых помещений, расчетов по аренде, следует, что ИП Бовина Т.А. арендовала только торговые площади, т.е. площади, занятые оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, в пользовании ИП Бовиной Т.А. не предусмотрено.

Между ООО "Управляющая компания "Трастком" (арендодатель) и ИП Борисовой С.В. (арендатор) заключен договор N 71 от 01.10.2008 аренды нежилого помещения - помещение магазина, расположенного на 1 этаже здания по адресу: г. Сыктывкар ул. Куратова д.73/1, торговая площадь - 129,63 кв.м. Размер арендной платы, согласно пункту 4.1. договора, составляет 42208,60 руб. в месяц. Арендная плата уплачивается не позднее 10 числа текущего месяца.

Согласно дополнительному соглашению от 02.10.2008 к договору аренды нежилого помещения от 01.10.2008, заключенному между ИП Борисовой С.В. и ООО "Управляющей компании "Трастком", арендодатель обязуется передать во временное пользование арендатора - помещение кабинета общей площадью 7,4 квадратных метров, расположенное на 1 этаже здания по адресу г.Сыктывкар, ул.Куратова, д.73/1. Размер арендной платы дополнительным соглашением не менялся.

Из экспликации торговых помещений первого этажа, расположенных по адресу г. Сыктывкар ул. Куратова д.73/1, видно, что на торговую площадь ИП Борисовой С.В. можно попасть только через торговые площади, арендуемые Обществом.

Из текста договоров аренды, копий экспликаций арендуемых помещений, расчетов по аренде, усматривается, что ИП Борисовой С.В. арендованы только торговые площади, т.е. площади, занятые оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, в пользовании ИП Борисовой С.В., нет.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что договорные отношения должны быть направлены на достижение определенной деловой цели, экономического обоснования и, в итоге, получения выгоды всеми его участниками. В данном же случае наличие деловой цели при заключении агентских договоров материалами дела не подтверждается.

Общество считает, что целью договора являлось увеличение объемов закупок для получения скидок и бонусов от поставщиков товаров. Однако доказательств по данному вопросу налогоплательщиком в материалы дела не представлено. Само по себе заключение Обществом агентских договоров, даже при условии получения им бонусов и скидок позицию налогоплательщика о наличии в его действиях экономической обоснованности не подтверждает.

Из понятия агентского договора следует, что товар приобретается не для собственных нужд агента, а для принципала, функции агента при этом ограничиваются закупкой, доставкой и передачей товара принципалу, в то время как уже на стадии приобретения товара Обществом не велся его раздельный учет; товар отпускался Обществом своим принципалам по заявкам, частями, при наличии его на собственном складе.

Тот факт, что предприниматели Ремизов А.Е., Бовина Т.А. и Борисова С.В. использовали складские помещения Общества, подтверждается материалами дела, в т.ч. и показаниями свидетелей.

Суд апелляционной инстанции считает, что осуществление деятельности Общества и контрагентов-предпринимателей в помещениях одного торгового центра правомерно было учтено судом первой инстанции, поскольку помещения Общества фактически не обособлены от помещений предпринимателей. Кроме того, на фасаде здания и внутри него отсутствовали вывески, позволявшие определить, от чьего непосредственно имени велась торговля. Режимы работы магазинов Общества и предпринимателей совпадали.

Общество считает, что налоговому органу следовало воспользоваться правом, предоставленным в статье 92 НК РФ и провести осмотры территорий, используемых налогоплательщиком и его контрагентами.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает указанный довод Общества несостоятельным, поскольку в материалах дела имеются документы на спорные помещения, при том, что документов, свидетельствующих о проведении какой-либо перепланировки спорных помещений и внесении изменений в уже имеющиеся документы, Обществом в материалы дела не представлено. При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как не подтвержденный документально довод Общества о разделении ИП Ремизовым А.Е. торговых и складских помещений путем установления некапитальной перегородки, что, по мнению налогоплательщика, является уточнением объекта аренды.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что товар отпускался ИП Бовиной Т.А. и ИП Борисовой С.В. и без его оплаты. Денежные средства, полученные от реализации товара, были перечислены в счет исполнения агентского договора.

Доводы Инспекции, поддержанные судом первой инстанции, о наличии взаимозависимости Общества и названных выше контрагентов следует признать обоснованными. Получение предпринимателями при начале их предпринимательской деятельности непосредственно после государственной регистрации от Общества денежных займов подтверждает вывод суда первой инстанции о фактическом отсутствии у предпринимателей самостоятельности во взаимоотношениях с Обществом.

В данном случае заключение агентского договора было необходимо для перераспределения движения денежных средств от продажи товаров, т.к. Общество занималось преимущественно оптовой торговлей, а предприниматели, находясь на специальной системе налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход, - розницей.

Ссылка Общества на положения Трудового кодекса Российской Федерации в части разрешения работы по совместительству признается судом апелляционной инстанции не имеющей значения для рассмотрения данного дела, поскольку выводов о незаконности приема на работу физических лиц по совместительству налоговым органом по результатам проведенной проверки не делалось. Напротив, Инспекцией были приняты во внимание фактические обстоятельства деятельности проверяемого налогоплательщика (в т.ч. и наличие у него работников-совместителей) и по установленным обстоятельствам были сделаны соответствующие выводы.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что совокупность представленных в материалы дела доказательств (с учетом установленных обстоятельств ведения Обществом своей финансово-хозяйственной деятельности) свидетельствует об отсутствии разумных экономических и иных причин (целей делового характера) в действиях налогоплательщика в рамках заключенных агентских соглашений и о том, что действия Общества были направленности на получение необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения своих налоговых обязательств.

С учетом изложенного выше апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

2. По жалобе Инспекции.

При рассмотрении жалобы Инспекции (с учетом "Дополнения к апелляционной жалобе") суд апелляционной инстанции, исходя из обстоятельств финансово-хозяйственной деятельности Общества, изложенных выше, и из имеющихся в материалах дела документов, принимает во внимание следующее.

Инспекция настаивает на взаимозависимости Общества и ИП Ремизова А.Е. и, как следствие, возможности влияния на результаты деятельности. При этом Инспекция ссылается на сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, согласно которым Ремизов А.Е. в разные периоды времени являлся руководителем организаций, учредителем которых являлся Габуев В.А., а именно:

- в период с 13.10.2006 по 22.05.2008 руководителем ООО "Бенилюкс" (Ухта) ИНН 1102028430,

- в период с 25.05.2009 руководителем ООО "Бенилюкс-Печора",

- в период с 28.09.2009 руководителем ООО "Бенилюкс" ИНН 1101075340.

Однако суд апелляционной инстанции учитывает, что руководителем ООО "Бенилюкс-Печора" и ООО "Бенилюкс" (ИНН 1101075340) Ремизов А.Е. стал только с 2009, в то время как Инспекцией проверялся период деятельности Общества до 31.12.2008, т.е. деятельность Ремизова А.Е., связанная с руководством указанными выше предприятиями не могла иметь отношения к рассмотрению вопроса о наличии у Общества взаимозависимых с ним контрагентов, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что факты участия Габуева В.А. и Ремизова А.Е. в той или иной организации либо руководства такими организациями не подтверждают позицию Инспекции о существовании взаимозависимости Общества и ИП Ремизова А.Е.

В отношении деятельности Ремизова А.Е. по руководству ООО "Бенилюкс" (Ухта) ИНН 1102028430 суд апелляционной инстанции считает, что связанные с данным фактом обстоятельства не подтверждают взаимозависимости, т.к. Ремизов А.Е. не подчиняется Обществу в силу своего должностного положения (на основании трудового договора в проверяемый период он являлся работником ООО "Бенилюкс" ИНН 1102028430), в связи с чем, отклоняется как несостоятельный довод налогового органа о подчинении Ремизова А.Е. учредителю Общества Габуеву В.А. Кроме того, Инспекция сама подтверждает тот факт, что период учредительства Габуева В.А. не совпадает с периодом руководства Ремизовым А.Е. предприятием ООО "Бенилюкс" (Ухта).

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что выводы о получение Обществом необоснованной налоговой выгоды были сделаны Инспекцией в отношении Общества и его контрагентов - индивидуальных предпринимателей Ремизова А.Е., Бовиной Т.А. и Борисовой СВ., а не ООО "Бенилюкс-С" и ООО "Бенилюкс" и ООО "Бенилюкс-Печора", т.е. юридических лиц, чья деятельность не оценивалась налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки Общества и не может быть принята во внимание для целей определения налоговых обязательств Общества.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции был исследован вопрос о том, что между Габуевым В.А. и Ремизовым А.Е. имели место правоотношения, вытекающие из договора аренды помещений, которые принадлежали Габуеву В.А. на праве собственности и использовались Ремизовым А.Е. при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако, налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, что взаимоотношения арендодателя и арендатора повлияли на экономическую деятельность ИП Ремизова А.Е., в т.ч. и, как утверждал налоговый орган, на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Свидетельские показания (например, показания Слободянюка А.Ю., который являлся руководителем Общества до декабря 2007, показания Пятковой И.В.) осуществление Ремизовым А.Е. фактического руководства Обществом не подтверждают.

В обоснование своей позиции по жалобе Инспекция обращает внимание суда апелляционной инстанции на авансовые отчеты N 29 от 31.01.2007, N 67 от 28.02.2007, N 78 от 16.03.2007, N 79 от 20.03.2007, N 80 от 20.03.2007, N 81 от 21.03.2007, N 83 от 30.03.2007, N 74 от 27.08.2007, N 68 от 28.12.2007, в которых Ремизов А.Е. указан в качестве руководителя Общества при расшифровке подписи, в то время как фактически данные документы подписал Слободянюк А.Ю.

Суд апелляционной инстанции не считает наличие расшифровки подписи Ремизова А.Е. в названных выше документах достаточным доказательством позиции Инспекции о взаимозависимости указанных лиц, поскольку Инспекция в ходе проведения мероприятий налогового контроля сама установила, что за ведение бухгалтерского и налогового учета у Общества и у ИП Ремизова А.Е. в 2007-2008 отвечала Кириллова Е.З. (данный факт сторонами не отрицается), что и могло привести к тому, что в данных документах действительно могла быть допущена ошибка (опечатка) при изготовлении отчетности с помощью компьютерной техники.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что взаимозависимость Общества и ИП Ремизова А.Е. налоговым органом не доказана. Кроме того, само по себе признание факта взаимозависимости (при отсутствии иных доказательств согласованности действий участников схемы) не может расцениваться как факт, однозначно подтверждающий факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.12.2006 между Обществом и ИП Ремизовым А.Е. заключен агентский договор N 1, однако фактически передача товара в рамках договора началась с сентября 2007.

По договору товарного займа N 1 от 01.01.2007 ИП Ремизову А.Е. от Габуева В.А. был передан товар.

Первоначально Габуев В.А. путем заключения договоров товарного займа передал товар в Общество (на сумму 11116043,02 руб., договор от 29.12.2006) и ИП Ремизову А.Е.

27.03.2007 Общество вернуло полученный ранее товар Габуеву В.А.

01.01.2007 между Обществом (займодавцем) и Габуевым В.А. (заемщиком) заключен договор беспроцентного займа N 1.

Денежные средства, по указанному договору, перечислялись на счета контрагентов Габуева В.А. в счет уплаты за товар, полученный Габуевым В.А. Всего за 2007 контрагентам Габуева В.А. перечислено 22 468 466,65 руб.

29.03.2007 между Обществом и ООО "Бенилюкс" заключен договор беспроцентного займа, согласно которому Общество (займодавец) передает ООО "Бенилюкс" (заемщик) 7 200 000 руб.

На основании договора от 01.04.2007 ООО "Бенилюкс" уступило Обществу право требования долга в сумме 7200000 руб. с Габуева В.А.

Таким образом, долг Габуева В.А. перед Обществом по вышеназванным договорам составил 29 668 466,65 руб.

01.01.2007 между Габуевым В.А. и ИП Ремизовым А.Е. заключен договор товарного займа N 1, в рамках которого Ремизов А.Е. получил от Габуева В.А. товар для последующей реализации.

На основании договоров уступки прав (цессии) N 1 от 14.03.2007, N 2 от 02.04.2007, N 3 от 04.04.2007, N 4 от 14.03.2007 Габуев В.А. уступил Обществу право требования с ИП Ремизова А.Е. долга по договору товарного займа N 1 от 01.01.2007 на сумму 4840000 руб., 7200000 руб., 4226000 руб. и 210980 руб. соответственно. В счет уступаемого права Общество погасило долг Габуева В.А. по договору беспроцентного денежного займа N 1 от 01.01.2007 на общую сумму 16 476 980 руб.

Денежные средства в размере 16 476 980 руб. перечислены ИП Ремизовым А.Е. на расчетный счет Общества.

На основании трехсторонних соглашений о взаимозачетах, заключенных между Обществом, ИП Ремизовым А.Е. и Габуевым В.А. 14.03.2007, 30.06.2007, 29.11.2007 и 10.12.2007 погашена взаимная задолженность на общую сумму 12 901 951,23 руб., в том числе, по договорам займа межу Обществом, ИП Ремизовым А.Е. и договорам аренды между Габуевым В.А. и ИП Ремизовым А.Е.

12.02.2007 ИП Ремизов А.Е. перечислил Обществу денежные средства в счет исполнения агентского договора N 1 от 25.12.2006.

В дальнейшем по договорам новации, заключенным между Обществом и ИП Ремизовым А.Е., долг Общества по агентскому договору был изменен в займ по договору беспроцентного денежного займа.

В дальнейшем денежные средства перечислялись ИП Ремизовым А.Е. в качестве займа Обществу.

В свою очередь Общество выдало ИП Ремизову А.Е. беспроцентный займ по договору N 6 от 08.02.2007.

В счет погашения обязательств по договору ИП Ремизов А.Е. в период с 12.02.2007 по 14.03.2007 перечислил Обществу 5773184 руб.

Таким образом, доводы налогового органа о том, что расчеты между ИП Ремизовым А.Е., ИП Габуевым В.А. и Обществом содержат признаки схемы, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, что примененный способ расчетов на результаты сделок, заключенных между Обществом и ИП Ремизовым А.Е., способствовал получению Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган не представил доказательств того, что Габуевым В.А. был передан Ремизову А.Е. именно тот товар, за который в последствии рассчитывалось Общество перед поставщиками Габуева В.А. Налоговым органом не исследовался вопрос о фактическом исполнении договора товарного займа со стороны Габуева В.А. (в т.ч. и вопрос о наличии у ИП Ремизова А.Е. и Общества денежных средств, достаточных для выдачи друг другу денежных займов и за счет каких средств). Анализ расчетов, имевших место между Обществом, ИП Ремизовым А.Е. и Габуевым В.А., не произведен.

Таким образом, исходя из представленных Инспекцией в материалы дела доказательств, нельзя сделать однозначный вывод о том, что деятельность Общества и ИП Ремизова А.Е. в части, не связанной с исполнением агентского соглашения N 1 от 26.12.2006, в спорный период времени была направлена исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды и не являлась обычной финансово-хозяйственной деятельностью, свойственной обычным налогоплательщикам.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что поскольку реализация ИП Ремизовым А.Е. товаров, полученных от Габуева В.А. по договору товарного займа и реализация этим же предпринимателем товаров, полученных от Общества по агентскому договору по времени совпадает (с учетом ведения Обществом своего учета), то и определить налоговую выгоду, приходящуюся только на агентский договор, не представляется возможным и налоговым органом в ходе проверки сделано не было.

С учетом требований статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность оказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка Инспекции на существование различных методик расчета налоговых обязательств.

Более того, суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа на подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, т.к. данная норма права подлежит применению в случае:

- отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения,

- непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов,

- отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Ни одного из перечисленных фактов в ходе налоговой проверки в отношении Общества налоговым органом установлено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств по делу. В удовлетворении жалоб Общества и Инспекции следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем госпошлина по апелляционной жалобе Инспекции взысканию не подлежит.

При обращении с апелляционной жалобой Обществом по квитанции от 23.08.2011 N 1814415 уплачена госпошлина в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 27.07.2011, с учетом определений от 17.08.2011 и от 24.10.2011, по делу N А29-1341/2011, оставить без изменения, а апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сыктывкару и общества с ограниченной ответственностью "Бенилюкс-С" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Г.Г. Буторина М.В. Немчанинова