Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2011 г. N 18АП-10436/11

г. Челябинск

03 ноября 2011 г.

N 18АП-10395/2011 N 18АП-10436/2011 Дело N А47-5617/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Толкунова В.М., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Серебряковой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области и Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.08.2011 по делу N А47-5617/2010 (судья Хижняя Е.Ю.).

В рассмотрении приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Оренсал"- Козлова С.А. (доверенность от 27.12.2010),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области -Леонов К.В. (доверенность N 05-04 от 11.01.2011),

Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области- Шанава А.В. (доверенность N 4 от 11.01.2011), Черныхова И.П. (доверенность N 8 от 08.06.2011)

29.06.2010 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Оренсал" (далее общество, плательщик, заявитель) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее инспекция, налоговый орган) и к Управлению Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (далее Управление) о признании недействительным решения Управления N 14-22/05478 от 09.04.2010 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, в части начисления налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 3 707 512 руб., пени - 3 445 164 руб., требования об уплате N 229 по состоянию на 15.06.2010.

Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка о правильности начисления НДС за 2006 год, принято решение о начислении налога - 26 891 735 руб., пени - 3 445 164 руб., которое частично изменено Федеральной налоговой службой Российской Федерации (отменено в части начисления налога - 1 101 900 руб. и соответствующей пени).

Решение Управления в оспариваемой части незаконно, сделан вывод о неправомерном предъявлении к вычету НДС за оказанные услуги по транспортировке нефти, помещенной под таможенный режим переработки, ОАО "Газпром" (счет - фактура N 20540 от 31.12.2005 с НДС на сумму 3 707 512 руб.), не учтено, что правомерность налогового вычета подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области по делу N А47-7225/2006, а выводы решения Управления противоречит этому судебному акту, который в установленном порядке не отменен.

Ранее - решением от 16.09.2008 Управление отменило решение инспекции от 16.07.2008, признав вычет законным.

Начисление пени на сумму НДС 24 750 335 руб. незаконно - у общества имелась переплата в размере большем начисленной недоимке, что подтверждается документами инспекции, а налоговый орган при вынесении решения должен был произвести зачет. Кроме того, вычет не является пенеобразующей недоимкой и пени на него не могут начисляться (т.1 л.д.10-17, т.3 л.д. 22-23).

Налоговые органы возражают против заявления, настаивают на выводах решения (т.2 л.д.3-12).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.08.2011 требования плательщика удовлетворены, решение признано недействительным.

Суд пришел к выводам о том, что обстоятельства, послужившие основанием для отказа в применении налогового вычета, уже были предметом судебного рассмотрения по делу N А47-7225/2006, и имеется вступившее в законную силу судебное решение об удовлетворении требований плательщика и правомерности вычета, при повторном рассмотрении дела данная позиция не изменена. В силу п.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) данные обстоятельства не подлежат повторному доказыванию, повторной проверкой какие - либо новые доказательства не добыты, основания для переоценки отсутствуют, обстоятельства, установленные судом не могут быть переоценены административным органом. Основания для проведения повторной выездной проверки отсутствовали, целью проверки был дополнительный контроль за деятельностью плательщика, а не нижестоящего налогового органа. Спорный эпизод не был основанием для отмены судебного решения для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.

Для начисления пени Управление должно было установить факт недоимки за спорные налоговые периоды (январь, март 2006 года), но пени начислено на сумму возмещенного из бюджета налога, начиная с 16.11.2007, т.е. с даты находящейся за пределами проверяемого периода Не учтена переплата в размере, значительно превышающем налог, начисленный к оплате. Основания для начисления пени отсутствуют (т.3 л.д.128-138).

26.09.2011 от Управления поступила апелляционная жалоба, где поставлен вопрос об отмене решения в связи с неправильным применением норм материального права.

Управлением в порядке контроля проведена повторная выездная проверка исполнения налогового законодательства, начислен НДС в сумме 25 789 835 руб. с учетом изменений, внесенных ФНС России. Плательщик признал законным начисление 21 042 823 руб. и оплатил долг. Признавая решение в остальной части незаконным, суд не исследовал вопрос о праве на налоговый вычет по нормам налогового законодательства, а сослался на выводы суда по делу N А47-7225/2006.

Во внимание не принято следующее: не дана оценка документам, полученным в ходе дополнительной проверки, доводам, перечисленным на стр. 11 решения - оценка им не давалась. Не дана оценка доводам об отсутствии преюдициального значения решения по делу N А47-7225/2006, где проверялась законность применения ставки 0 %, т.е. обстоятельства иные, чем при предыдущей проверке.

Не учтено, что на дату вынесения решения Управления решение по делу N А47-7225/2006 было отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, т.е. преюдиция отсутствовала (повторное решение вынесено только 14.03.2011).

Не верен вывод об отсутствии оснований для проведения повторной налоговой проверки, суд сделал вывод об осуществлении дополнительного контроля за деятельностью общества. Эти выводы противоречат п.10 ст. 89 НК РФ и носят предположительный характер. При проверке были выявлены и иные факты совершения плательщиком налоговых нарушений.

Вывод суда о наличии переплаты в размере превышающем сумму начисленного налога не соответствует фактическим обстоятельствам. В период февраля 2006 года по дату вынесения решения 09.04.2010 по счету плательщика совершались различные операции, изменяющие размер налоговых обязательств ООО "Оренсал" и на 09.04.2010 переплата не сохранилась. Из расчета не исключены суммы пени, начисленные на задолженность, законность которой плательщик не отрицает.

В мотивировочной части решения суд указал о незаконности начисления пени 3 253 424,25 руб., а в резолютивной части указал иную сумму - 3 445 164 руб. (т.4 л.д.3-15).

28.09.2011 от инспекции также поступила апелляционная жалоба об отмене решения, основания которой соответствуют, основаниям жалобы Управления (т.4 л.д.38-42).

Плательщик возражает против апелляционных жалоб налоговых органов, считает судебное решение законным и обоснованным.

При отсутствии возражений пересмотр дела производится в пределах оснований указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ООО "Оренсал" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 15.05.1992, состоит на налоговом учете по месту нахождения, несет обязанности, предусмотренные налоговым законодательством (т.1 л.д.23-25).

Между плательщиком и компанией "Bradley Enterprises Limited" далее - иностранная компания, заказчик) 01.04.2004 заключен договор N 22 об оказании услуг по организации транспортировки сухого отбензиненного газа заказчика (т.1 л.д.117-130).

30.12.2004 с ОАО "Газпром" заключен договор на оказание услуг по организации транспортировки нефти (т.1 л.д.106-114), для оплаты услуг выставлена счет - фактура N 20540 от 31.12.2005 на 26 658 071,45 руб., в том числе НДС - 4 066 485,48 руб. (т.1 л.д.115). Налоговые вычеты отражены в декларации по НДС за 1 квартал 2006 года (т.1 л.д.137-154).

Между плательщиком и инспекцией проводились сверки по расчетам с бюджетом (т.2 л.д.116-120, т.3 л.д.3-10)

16.07.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области вынесено решение N 07-31/10 по результатам выездной налоговой проверки о признании вычетов незаконными и начислении НДС (т.1 л.д.155-170). Решением Управления N 24-17/18300 от 16.09.2008 решение изменено - начисление НДС за период ноября 2005 - май 2006 годов признано незаконным (т.1 л.д.171-175).

Арбитражным судом Оренбургской области от 01.08.2006 принято решение по делу N А47-7225/2006, подтвердившее законность возмещения НДС за январь 2006 года в сумме 24 784 082 руб. (т.1 л.д.176-181).

Решение 21.12.2009 отменено в связи с пересмотром по вновь открывшимся обстоятельствам, 14.03.2011 вынесено новое решение где вновь подтверждено право вычета 3 707 512,14 руб. по счет - фактуре ОАО "Газпром" (т.3 л.д.31).

Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка, составлен акт N 14-22/01 дсп от 12.03.2010 (т.1 л.д.36-49). В решении о проведении повторной проверки N 15 от 07.08.2009 указано, что проверка проводится в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа (т.3 л.д.118-119).

09.04.2010 вынесено решение N 14-22/05478 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, предложении уплатить НДС - 26 891 735 руб., пени - 3 445 164 руб., сделан вывод о неосновательном предъявлении к вычету налога, уплаченного в связи с переработкой сырья, помещенного под таможенный режим "переработка" (т.1 л.д.57-78).

Решением ФНС России N АС-37-9/35118 от 28.01.2011 решение Управления частично изменено (т.1 л.д.92-100).

Направлено требование об уплате N 229 от 15.06.2010 (т.1 л.д.27). Начисленная сумма частично зачтена по заявлению плательщика на 21 042 823 руб. (т.1 л.д.102 - 104), частично уплачена в бюджет (т.1 л.д.105).

Арбитражными судами рассмотрены споры между теми же лицами, но за иные налоговые периоды. В Постановлении N Ф09-2231/2009 - С2 от 16.04.2009 Федеральный Арбитражный Суд Уральского округа пришел к выводу о том, что НДС, начисленный к возмещению из бюджета, недоимкой не является, и пени на него не начисляются (т.2 л.д.24-25). В постановлении по делу N А47-4919/2010 от 23.05.2011 указывается, что вынесение повторного решения по тому же налоговому периоду является способом преодоления судебного акта, что недопустимо (т.3 л.д.55-56).Такая же позиция высказана в постановлении по делу N Ф09-2341/11 С2 от 24.05.2011 (т.3 л.д.57-58).

В решении Управления N 17-15/11316 от 19.07.2010 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение инспекции по результатам камеральной проверки за январь 2007 года указывается на отсутствие оснований для начисления пени ввиду отсутствия недоимки (т.2 л.д.34-35).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям общества, суд приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - инспекции суд не дал оценки обстоятельствам занижения налога с позиции налогового законодательства, сославшись на преюдицию судебного решения по делу N А47-7225/2006. Сделан неправильный вывод о незаконности назначения и проведения повторной выездной налоговой проверки. Признавая недействительным решения в части всей суммы пени, суд не учел, что на дату вынесения оспариваемого решения переплата по налогу на лицевом счете плательщика отсутствовала, не соответствуют суммы пени в мотивировочной и резолютивных частях решения.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что проведение повторной проверки является способом преодоления ранее принятого судебного решения, что обстоятельства применения налоговых ставок в силу преюдиции не нуждаются в повторном доказывании. Указание в декларации сумм вычета не влечет образования недоимки, пени не начисляются, суммы начисленного налога подлежат зачету имеющейся переплатой.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для отмены судебного решения.

Начисление НДС в сумме 3 707 512 руб. произведено по причине непринятия вычета по счету - фактуре ОАО "Газпром" N 20540 от 31.12.2005 с НДС. Пени начислено на всю сумму НДС - 25 789 835 руб.

По п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Арбитражным судом Оренбургской области от 01.08.2006 принято решение по делу N А47-7225/2006, подтвердившее законность возмещения НДС за январь 2006 года в сумме 24 784 082 руб., сумма вычета по спорной счете - фактуре в тексте решения не выделена, но стороны не оспаривают ее включения в оспариваемую сумму. Основанием для отмены судебного решения для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам являются судебные решения о признания ничтожными положений договоров с ОАО "Газпром добыча Оренбург" (другого контрагента) о включении в стоимость работ сумм НДС по ставке 18 % и получение контрагентом неосновательного обогащения. В решении от 14.03.2011 суд указал на отсутствие вновь открывшихся обстоятельств в связи с вычетом по счету - фактуре N 20540 от 31.12.2005 ОАО "Газпром" и наличии у плательщика права на налоговый вычет в этой части.

Таким образом, судебное решение в этой части не пересматривалось, нет оснований считать его отмененным и утратившим законную силу в период с 12.09.2009 по 14.03.2011.

Поскольку повторное рассмотрение обстоятельств, ранее установленных судебным актом не допускается, суд первой инстанции правильно сослался на вступившее в законную силу судебное решение и не стал давать повторной правовой оценки фактическим обстоятельствам.

По п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Налоговое законодательство не устанавливает перечень оснований, по которым вышестоящий налоговый орган вправе назначить проведение повторной проверки, поэтому, ее назначение является правом Управления и не может рассматриваться как нарушение закона.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 N 5-П положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

Таким образом, решение по результатам повторной проверки не может являться средством преодоления выводов вступившего в законную силу судебного решения.

В постановлении о проведении повторной проверки указано, что проверка проводится с целью контроля за деятельностью инспекции (т.3 л.д.118), в ходе проверки направлены запросы в кредитные организации об истребовании выписок по банковским счетам контрагентов, направлены поручения об истребовании документов в налоговые органы, таможню, собраны дополнительные доказательства и нет оснований считать, что проведение повторной проверки было обусловлено только "преодолением судебного решения". Суд апелляционной инстанции не считает повторную проверку незаконно назначенной и проведенной, однако, данное обстоятельство не влияет на законность судебного решения.

Управление не смогло указать новых фактических обстоятельств, установленных повторной проверкой, изменяющих правовую оценку действий плательщика.

Пеней согласно ст. 75 НК РФ признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Основанием для начисления пени является налоговая недоимка - неисполнение обязанности предусмотренной ст. 45 НК РФ в установленный срок, в результате чего сумма налога не поступает в бюджет.

В данном случае пени начислено на сумму налогового вычета по НДС. Получение вычета носит разрешительный характер: плательщик указывает сумму вычета в декларации, которая камерально проверяется инспекцией, при подтверждении права на вычет выносится решение о ее предоставлении или об отказе.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указание в декларации суммы вычета до принятия решения налоговым органом не образует недоимки и не является основанием для начисления пени.

Кроме того, суд первой инстанции сослался на наличие переплаты в размере, превышающем начисленный налог, обязанность налогового произвести зачет переплаты. Управление отрицает наличие переплаты на дату вынесения оспариваемого решения (09.04.2010), но подтверждает ее наличие в более ранние периоды. Суд первой инстанции правильно указал на наличие переплаты на конец отчетного периода (январь 2006 года), на позиции судов и налоговых органов по другим налоговым периодам, подтверждающих наличие переплаты и отсутствие оснований для начисления пени, противоречивость судебной практики, неподтвержденность по этой причине расчета суммы пени.

Расхождение сумм пени, указанных в мотивировочной и резолютивной частях судебного решения является технической ошибкой, которая может быть исправлена в порядке ст. 179 АПК РФ.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного решения отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.08.2011 по делу N А47-5617/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области и Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

В.М. Толкунов Н.А. Иванова