Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2011 г. N 09АП-25951/11

г. Москва

01 ноября 2011 г.

N 09АП-25951/2011-АК, Дело N А40-39749/11-99-177

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей М.С.Сафроновой, Т.Т.Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве и ООО "С-Поставка"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2011

по делу N А40-39749/11-99-177, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ООО "С-Поставка" (ОГРН 1047796281356; 105064, г. Москва, Нижний Сусальный пер., д. 5, стр. 4)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315; 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, корп. 6)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Семенов С.А. по дов. от 12.10.2011

от заинтересованного лица - Заднепрянский А.А. по дов. от 11.07.2011, Швецова Т.В. по дов. N 05-07 от 17.05.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "С-Поставка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 03.12.2010 N 14-04/5228 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 26 489 100,7 руб., налога на прибыль в сумме 35 318 801 руб., а также соответствующих сумм пени.

Арбитражный суд города Москвы решением от 01.09.2011 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 03.12.2010 N 14-04/5228 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 29 273 687 руб., налога на добавленную стоимость в размере 21 955 265,37 руб. и соответствующих им пени признано недействительным; в остальной части требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган и общество подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе общество просит изменить решение суда, признав решение инспекции недействительным также в части требования уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 6 045 114 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 533 835,32 руб., а также соответствующих этой недоимке пени и штрафа.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение суда изменить решение суда в части удовлетворенных требований общества и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу общества инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения; в отзыве на апелляционную жалобу инспекции общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители налогового органа поддержали доводы и требования поданной ими апелляционной жалобы и возражали против удовлетворения апелляционной жалобы общества; представитель общества поддержал доводы и требования поданной им апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2011 не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам принято оспариваемое решение, согласно которому установлена неуплата налога на прибыль в размере 37 728 231,80 руб., налога на добавленную стоимость в размере 27 354 212 руб., начислены пени в сумме 31 146 718,58 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по ст. 122, 126 НК РФ в размере 612 602,77 руб.

Апелляционная жалоба общества решением Управления ФНС по г. Москве от 18.02.2011 N 21-19/015626 оставлена без удовлетворения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество осуществляло розничную и оптовую торговлю собственными и принятыми на комиссию товарами - техническими носителями информации (с записями и без записей): аудио- видеокассетами, компакт-дисками, мультимедийной продукцией, аудио-, видео аппаратурой, компьютерными аксессуарами, игровыми приставками, книжной продукцией, музыкальными инструментами, фотоаппаратурой и другими.

Сопутствующим видом деятельности являлось оказание бытовых услуг (фотоуслуги), сдача в аренду объектов основных средств, рекламные услуги, оказываемые юридическим лицам.

Проведенными контрольными мероприятиями инспекцией установлено, что в 2006-2007 общество осуществляло реализацию комиссионных товаров организаций-комитентов, имеющих признаки фиктивных компаний, и участвовавших в цепи движения финансовых потоков, связанных с незаконными финансовыми операциями по обналичиванию и выводу денежных средств в теневой оборот: ООО "Колеус" (договор комиссии N 117 от 12.07.2004), ООО "Коруна" (договор комиссии N 181 от 01.11.2005), ООО "Статвиль" (договор комиссии N 108 от 23.06.2005), ООО "Лавида" (договор комиссии N 81 от 01.06.2004), ООО "Локус" (договор комиссии N157 от 20.07.2006), ООО "Сигмалис Компании" (договор комиссии N 22 от 26.08.2004), ООО "Фиделио" (договор комиссии N 48 от 01.08.2006), ООО "Финтрейд" (договор комиссии N 145 от 29.06.2005), ООО "Олиовика" (договор комиссии N 174 от 01.10.2005).

Налоговый орган переквалифицировал деятельность общества по комиссионной реализации товаров по причине получения необоснованной налоговой выгоды в деятельность по реализации обществом собственных товаров.

Данные выводы налогового органа обществом не оспариваются.

В рассматриваемых договорах комиссии стоимость покупных товаров не была определена, не велся учет выручки от реализации комиссионного товара, полученного от организаций-комитентов по договорам комиссии, а в бухгалтерском и налоговом учете общества учитывалось только комиссионное вознаграждение от реализации этого товара, поэтому расчет налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость правомерно произведен налоговым органом расчетным путем на основании п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, исходя из данных о размере полученной обществом прибыли от реализации собственных товаров.

Заявитель также не оспаривает наличие у налогового органа оснований для применения в данном случае п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, согласно которому налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Общество в данном случае оспаривает правильность примененной инспекцией методики расчета налоговой базы для исчисления налогов.

Рассматривая методику расчета налоговой базы для исчисления налогов, примененную налоговым органом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данная методика не соответствует ст. 249, 268 НК РФ, а также методике, указанной в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда, на которую инспекция ссылается в подтверждение своего расчета.

В соответствии со статьями 247, 274 НК РФ налоговая база определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Учитывая положения п. 1 ст. 249, ст. 268 НК РФ налоговая база для торговой деятельности должна определяться как доход от реализации товара минус расходы на приобретение товара и минус расходы, непосредственно связанные с такой реализацией. Следовательно, для обоснованного определения налоговой базы и расчета на ее основании налогов необходимо иметь данные о размерах доходов, полученных от реализации товара, расходов на приобретение этих товаров, а также расходов, непосредственно связанных с такой реализацией.

Таким образом, в случае, если у налогоплательщика отсутствует учет каких-либо составляющих элементов для определения налоговой базы, то налоговый орган имеет право определить данные элементы расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Налоговый орган в данном случае не располагал только данными о расходах общества на приобретение реализованного товара, в то же время, располагая данными учета общества о доходах, полученных от реализации товаров (в разрезе контрагентов: графа "реализовано комиссионного товара" таблицы на стр. 9, 14, 19, 23, 28, 32 решения - т. 4 л.д. 9, 14, 19, 23, 28, 32), а также данными учета о размере расходов, непосредственно связанных с такой реализацией (в разрезе контрагентов: графа "возмещаемые расходы" таблицы на стр. 9, 14, 19, 23, 28, 32 решения - т. 4 л.д. 9, 14, 19, 23, 28, 32).

В решении инспекции не содержится каких-либо претензий как к сумме доходов от реализации реализованного товара, так и к расходам, непосредственно связанным с такой реализацией. Следовательно, налоговый орган имел право определить расчетным путем только сумму расходов на приобретение реализованного товара, а в остальной части для расчета налоговой базы руководствоваться данными учета налогоплательщика и правилами статей 247, 249, 252, 268 НК РФ, однако инспекция не выполнила данные требования закона.

Кроме того, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда, на методику из которого ссылается инспекция, доход от реализации товара был определен по фактическому доходу (выручке) организации без уменьшения на комиссионное вознаграждение, которое не оказывало никакого влияния на стоимость реализации товара конечным покупателям.

Таким образом, определение дохода от реализации - одного из показателей для расчета налоговой базы, произведено налоговым органом в нарушение положений НК РФ, так и в нарушение методики, указанной в решении в качестве обоснования.

Неправильное определение дохода от реализации, нарушение порядка определения налоговой базы и методики из постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда повлекло в расчете инспекции методологические ошибки на последующих этапах расчета налоговой базы.

Налоговым органом не оспаривается соответствие расходов на реализацию "комиссионного" товара критериям статей 252, 268 НК РФ, т. е., что они реально понесены, экономически обоснованы, подтверждены первичными документами, направлены на реализацию покупного товара, следовательно, исчисление налогов в порядке положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ должно было быть произведено налоговым органом на основании расходов на приобретение товара, определенных расчетным путем, а также данных учета налогоплательщика о доходах от реализации, о расходах, непосредственно связанных с реализацией товара, и с учетом правил статей налогового законодательства о порядке определения налоговой базы.

То обстоятельство, что сумма комиссионного вознаграждения в размере 90 070 381, 85 руб. была своевременно включена обществом в налоговую базу по налогу на прибыль, НДС и с нее были исчислены налоги, не оспаривается налоговым органом и отражено на стр. 2-4, стр.5 решения (т. 4 л.д. 2 - 4, 5).

Кроме того, при расчете налоговой базы инспекция в своем расчете использует и определяет не показатель "дохода от реализации", а иной, не предусмотренный законом, который налоговый орган называет "чистый доход".

Налоговый орган также не имел права определять доход от реализации товара либо "чистый доход" расчетным методом, так как учет выручки от реализации товаров велся заявителем, что не оспаривается налоговым органом.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа по данному основанию является недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 29 273 687 руб. (35 318 801 руб. - 6 045 114 руб.) и НДС в сумме 21 955 265,37 руб. (26 489 100,7 руб. -4 533 835,32 руб.), а также в части соответствующих сумм пени.

Суд первой инстанции также пришел к правомерному выводу о том, что приведенные заявителем доводы о нарушении порядка рассмотрения материалов выездной проверки и принятия решения, не могут служить основанием для признания решения по данному эпизоду недействительным в целом.

По мнению заявителя, формальное присутствие налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки, в том числе, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, без обеспечения налогоплательщику возможности возразить на них, является нарушением п. 14 ст. 101 НК РФ.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из имеющихся в материалах дела доказательств усматривается, что заявитель участвовал в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в том числе дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколами рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов выездной налоговой проверки N 23-04-32/14В от 25.10.2010, N 23-04-32/1/14В-10 от 27.10.2010, N 23-04-32/2/14В-10 от 01.12.2010.

Оспариваемое решение, где подтверждается необоснованность полученной налоговой выгоды, вынесено на основании обстоятельств, установленных в ходе проверки, которые нашли свое отражение в акте проверки, что не оспаривается обществом.

Судом первой инстанции обоснованно обращено внимание на то, что тот факт, что после рассмотрения материалов проверки с участием налогоплательщика инспекция при определении налоговой базы уменьшила в решении выручку на суммы расходов на приобретение товара и "комиссионное вознаграждение", свидетельствует об объективном подходе налогового органа к определению размера заниженных налогов.

Кроме того, законодательством не установлено вынесение нового или повторного акта проверки с учетом проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Дополнительные мероприятия налогового контроля рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) инспекции, так же как возражения налогоплательщика и материалов проверки, а по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки, и дополнительных мероприятий налогового контроля выносится решение.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 16.06.2009 N 391/09 указал, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Исходя из вышеизложенного, налоговым органом было обеспечено участие общества в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, что соответствует п. 14 ст. 101 НК РФ и позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 16.06.2009 N 391/09. При этом, суд учитывает также, что никаких ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки и возможности налогоплательщику представить письменные возражения общество не заявляло.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не допущено существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым согласно п. 14 ст. 101 НК РФ относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2011 по делу N А40-39749/11-99-177 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

М.С.Сафронова Т.Т.Маркова