Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2011 г. N 09АП-20678/11

г. Москва

08 ноября 2011 г.

N 09АП-20678/2011-ГК Дело N А40-69515/09-104-320

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Смирнова О.В., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

заявление ООО "Кром" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г.Москвы от 27.08.2009 по делу N А40-69515/09-104-320

по иску ООО "Корес Инвест" (121069, Москва, М. Никитинская, д. 29, стр. 1)

к ООО "ИК Ваш брокер" (101000, Москва, Мясницкая, д.26А, к.62); ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" (127051, Москва, Крапивенский пер, д.3, стр.1); Злобиной Ольге Анатольевне; Кофейникову Геннадию Юрьевичу; ОАО "Витабанк" (199220, Санкт-Петербург, пр.Непокорённых, д.17, корп.4, лит.В); Ходыкину Дмитрию Борисовичу; Ермоленко Юрию Евгеньевичу; ООО "КРОМ" (121099, Москва, Новинский б-р, д.3, стр.1, этаж 8); ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" (150000, Ярославль, ул.Свердлова, д.7/18); Валину Петру Николаевичу; Печерской Елене Владимировне; ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк" (109074, Москва, Славянская пл., д.2/5/4, стр.3); Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (109240, Москва, Верхний Таганский тупик, д.4); Шохину Николаю Сергеевичу; Михайлову Андрею Геннадьевичу; Локтюховой Маргарите Александровне; ООО "ИК "БИЗОН плюс" (107045, Москва, Колокольников пер., д.9/10, стр.2); Тенсину Андрею Николаевичу; Каюмову Борису Рудольфовичу; Лопаткину Андрею Васильевичу; Жуковской Вере Николаевне; ООО "СУМЕГ" (117458, Москва, Симферопольский б-р, д.22); Жуковскому Андрею Николаевичу; Горбуновой Евгении Геннадьевне; ООО "Трейд-М" (125493, Москва, Смольная, д.10); Черникову Дмитрию Анатольевичу; ООО "Унисон Траст" (625002, Тюмень, Свердлова, д.5, корп.1); Новикову Владимиру Константиновичу; Белову Станиславу Борисовичу; ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ" (129110, Москва, ул.Щепкина, д.42/2а); Хачатуряну Тиграну Суреновичу; Белову Андрею Александровичу; Крюкову Юрию Константиновичу; АКБ "ЦентроКредит" (119017, Москва, Пятницкая, д.31/2, стр.1); ООО "Инковест" (101000, Воронеж, Лизюкова, д.99, кв.214); ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент" (119180, Москва, 1-й Голутвинский пер, д.6, этаж 8); ОАО "Управляющая компания "Алемар" (119180, Москва, 1-й Голутвинский пер, д.6, этаж 8); Лактионову Александру Валерьевичу; ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар" (117218, Москва, ул.Кржижановского, д. 14, корп. 3); Орел Анатолию Ивановичу; Уманскому Олегу Владимировичу; Патокину Игорю Арнольдовичу; ОАО Финансовая компания "Приоритет" (625000, Тюмень, ул Республики, д.57, 3 подъезд); ЗАО "Флорес" (109028, Москва, а/я 33); ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ" (127055, Москва, Лесная, д.30); ОАО "Банк Российский Кредит" (119002, Москва, Смоленский б-р, д.26/9); ООО "Спектр Инвест" (117574, Москва, пр-д Одоевского, д.2а); Мелешко Игорю Ивановичу; Баукину Валентину Александровичу

о признании недействительными договоров купли-продажи

при участии в судебном заседании:

от истца - Демина Е.В. по доверенности от 05.03.2009т б/н;

от ответчиков: от ООО "ИК Ваш брокер" - не явился, извещен;

от ООО "Управляющая компания "Эверест Эссет Менеджмент" - не явился, извещен;

от Злобиной О.А. - не явился, извещен;

от Кофейникова Г.Ю. - не явился, извещен;

от ОАО "Витабанк" - не явился, извещен;

от Ходыкина Д.Б. - не явился, извещен;

от Ермоленко Ю.Е. - не явился, извещен;

от ООО "КРОМ" - Мельников И.Н. по доверенности от 30.08.2011 б/н;

от ООО "Инвестиционно-финансовая компания ПрофИнвест" - не явился, извещен;

от Валина П.Н. - не явился, извещен;

от Печерской Е.В. - не явился, извещен;

от ОАО АКБ "Металлургический Инвестиционный Банк" - не явился, извещен;

от Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" - не явился, извещен;

от Шохина Н.С. - не явился, извещен;

от Михайлова А.Г. - не явился, извещен;

от Локтюховой М.А. - не явился, извещен;

от ООО "ИК "БИЗОН плюс" - не явился, извещен;

от Тенсина А.Н. - не явился, извещен;

от Каюмова Б.Р. - не явился, извещен;

от Лопаткина А.В. - не явился, извещен;

от Жуковской В.Н. - не явился, извещен;

от ООО "СУМЕГ" - не явился, извещен;

от Жуковского А.Н. - не явился, извещен;

от Горбуновой Е.Г. - не явился, извещен;

от ООО "Трейд-М" - не явился, извещен;

от Черникова Д.А. - не явился, извещен;

от ООО "Унисон Траст" - не явился, извещен;

от Новикова В.К. - не явился, извещен;

от Белова С.Б. - не явился, извещен;

от ОАО "Компания по управлению инвестициями "ЯМАЛ" - не явился, извещен;

от Хачатуряна Т.С. - не явился, извещен;

от Белова А.А. - не явился, извещен;

от Крюкова Ю.К. - не явился, извещен;

от АКБ "ЦентроКредит" - не явился, извещен;

от ООО "Инковест" - не явился, извещен;

от ЗАО "Паллада Эссет Менеджмент" - не явился, извещен;

от ОАО "Управляющая компания "Алемар" - не явился, извещен;

от Лактионова А.В. - не явился, извещен;

от ЗАО "Инвестиционно-финансовая корпорация "Алемар" - не явился, извещен;

от Орел А.И. - не явился, извещен;

от Уманского О.В. - не явился, извещен;

от Патокина И.А. - не явился, извещен;

от ОАО Финансовая компания "Приоритет" - не явился, извещен;

от ЗАО "Флорес" - не явился, извещен;

от ЗАО "УК "Интерфин КАПИТАЛ" - не явился, извещен;

от ОАО "Банк Российский Кредит" - не явился, извещен;

от ООО "Спектр Инвест" - не явился, извещен;

от Мелешко И.И. - не явился, извещен;

от Баукина В.А. - Воротынцева А.А. по доверенности от 31.10.2011 N 77АА3309742.

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОРЕС Инвест" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ответчикам о признании недействительными договоров купли-продажи обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ТГК-2", заключенных между истцом и ответчиками 10.10.2008 на основании обязательного предложения ООО "КОРЕС Инвест" от 10.07.2008.

Арбитражный суд города Москвы решением от 27.08.2009 заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Московского округа по настоящему делу указанное решение оставлено без изменений.

Определениями Высшего Арбитражного Суда РФ ответчикам, обращавшимся с заявлениями о пересмотре принятых по делу судебных актов в порядке надзора, отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

ООО "Кром" (далее - ответчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о пересмотре принятого решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

В обоснование своей позиции ответчик указал, что истец не является субъектом регулирования Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" N 57-ФЗ, то есть у истца отсутствует право на иск; что данный вывод основан на решениях ФАС России от 24.08.2010 г.. N ЦА/27710 и от 26.08.2010 г.. NЦА/28299, принятых по результатам рассмотрения жалоб акционеров ОАО "ТГК-2" и содержащих мнение антимонопольного органа об отсутствии необходимости предварительного согласования сделок купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенных истцом с акционерами, и о неприменении к истцу норм ФЗ-57, а также на решении Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций от 04.08.2010, принятом по результатам рассмотрения заявления о согласовании сделки ООО "Ростов-Инвест"; что выраженное в них мнение ФАС России является существенным обстоятельством, предусмотренным п.1 ст.311 АПК РФ как основание для пересмотра обжалуемого решения; что это мнение антимонопольного органа носит императивный характер; что Решение Правительственной комиссии по заявлению ООО "Ростов-Инвест" также является существенным обстоятельством и, соответственно, основанием для пересмотра решения арбитражного суда по настоящему делу в порядке ст.311 АПК РФ.

На основании изложенного ответчик полагает, что имеются основания для пересмотра решения Арбитражного суда г.Москвы по вновь открывшимся обстоятельствам, предусмотренные пунктом 1 ст.311 АПК РФ.

Определением от 24 июня 2011 г.. Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявления, в связи с чем ООО "Кром" подана апелляционная жалоба, где помимо изложенных выше доводов указывает, что данные Решения ФАС России являются формой обнаружения приведенных в Заявлении и указанных выше существенных для дела вновь открывшихся обстоятельств, но никак не самими такими обстоятельствами. При этом указывает, что не суд, а государство (в данном случае, в лице ФАС РФ) компетентно решать, к каким субъектам и сделкам должен применяться запрет, несут ли они опасность для обороны и безопасности государства.

Также ответчик в заседании Девятого арбитражного апелляционного суда указал, что судом первой инстанции не были извещены по имеющимся в деле адресам Жуковская Вера Николаевна (117418, Москва, ул. Новочеремушкинская, д.44, корп.3, кв.143 - т.25 л.д.2-9, 28-29; т.27 л.д.139, 140-150) и Жуковский Андрей Николаевич.

Последний довод ответчика апелляционный суд признал обоснованным, в связи с чем дело было назначено к судебному разбирательству по правилам судопроизводства в суде первой инстанции.

При этом Жуковский Андрей Николаевич извещался судом первой инстанции только по адресу 117458, Москва, Симферопольский б-р, д.22. В то же время, судебные уведомления ему не направлялись по имеющимся в деле адресам - 117418, Москва, ул. Новочеремушкинская, д.44, корп.3, кв.143, а также 428000, г.Чебоксары, ул.Гагарина, д.23, кв.225.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела проведено в отсутствие указанных лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что является безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда ответчик свое заявление поддержал в полном объеме.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ заявление рассмотрено в отсутствие ответчиков (кроме ООО "Кром" и Баукина В.А.), надлежащим образом извещенных апелляционным судом при рассмотрении жалобы и, соответственно, самого заявления по правилам суда первой инстанции в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ООО "Кром" и Баукина В.А. поддержали доводы и требования заявления, представитель истца возражал против его удовлетворения.

Рассмотрев заявление, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает, что заявление не подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

С учетом разъяснений ВАС РФ в постановлении Пленума N 17 (п.4), основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не были учтены, поскольку не были и не могли быть известны заявителю. В данном случае основанием для пересмотра является само вновь открывшееся обстоятельство, поскольку оно является основанием для принятия судебного акта.

При этом под таким обстоятельством понимается фактическое обстоятельство, факт, существовавший в период рассмотрения спора, но неизвестный заявителю.

При рассмотрении спора арбитражный суд устанавливает фактические обстоятельства и оценивает представленные сторонами доказательства, на основании чего определяет правовую квалификацию отношений сторон и нормы права, подлежащие применению (ст. 168 АПК РФ).

Фактически ответчик указывает, что исследованные судами обстоятельства, которым ими дана соответствующая оценка и которые послужили основаниями для принятия решения, подлежат переоценке в связи с новой позицией ФАС РФ в отношении этих обстоятельств, выраженной в указанных ответчиком письмах и решении Правительственной комиссии, которую ответчик считает императивной и обязательной для суда.

Однако такая переоценка решения не допускается в порядке ст. 311 АПК РФ.

При рассмотрении настоящего спора суд установил фактические обстоятельства дела - наличие оснований для отнесения ОАО "ТГК-2" к хозяйственным обществам, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", факт вхождения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" в группу лиц с иностранными инвесторами, последствия исполнения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" заключенных им с акционерами сделок в виде контроля группы лиц, в которую входят иностранные инвесторы, над ОАО "ТГК-2".

На этом основании арбитражный суд пришел к выводу о применении к данному спору норм ФЗ-57.

Ответчик считает возможным в порядке ст. 311 АПК РФ пересмотреть принятое судом решение на основании правового мнения ФАС России о неприменении к настоящему спору норм ФЗ-57, изложенного в письмах к ответчику и лицу, не участвующему в деле (Компания "Медвежонок Холдинг Лимитед"), а также на основании решения Правительственной комиссии, принятом при рассмотрении заявления лица, не являющегося участником настоящего процесса, о согласовании заключаемых им сделок, не имеющих отношения к предмету настоящего спора.

Представленные ответчиком письма ФАС России и решение Правительственной комиссии не являются вновь открывшимися обстоятельствами.

Позиция ФАС РФ о применении к спорным отношениям норм ФЗ-57, изложенная в других письменных документах, имеющихся в деле, была предметом исследования арбитражного суда.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума ВАС РФ N 17 суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее арбитражным судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В этом случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Не основан на нормах закона довод ответчика о том, что мнение ФАС России по вопросам неприменения норм ФЗ-57 является обязательным и исключающим возможность спора.

В соответствии со ст.1, ст. 168 АПК РФ правосудие в сфере предпринимательской и экономической деятельности осуществляется арбитражными судами в Российской Федерации, которые определяют, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу, решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Ответчик, обосновывая свои доводы, неправильно трактует Определение Конституционного суда РФ N 924-О-О от 5 июля 2011 г. "ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ РЯДА ГРАЖДАН И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ - АКЦИОНЕРОВ ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТЕРРИТОРИАЛЬНАЯ ГЕНЕРИРУЮЩАЯ КОМПАНИЯ N 2" НА НАРУШЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ И СВОБОД СТАТЬЕЙ 1, ЧАСТЬЮ 3 СТАТЬИ 3, ЧАСТЬЮ 1 СТАТЬИ 4 И ЧАСТЬЮ 1 СТАТЬИ 8 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА, ИМЕЮЩИЕ СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБОРОНЫ СТРАНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА", А ТАКЖЕ ЧАСТЬЮ 1 СТАТЬИ 9 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ".

Напротив, в данном определении указано, что "Выяснение же в каждом конкретном случае того, достаточно ли оснований для вывода о том, что хозяйствующие субъекты входят в одну группу лиц с иностранным инвестором, составляет прерогативу правоприменительных органов, включая арбитражные суды, которые обязаны при разрешении соответствующих вопросов учитывать все юридически значимые обстоятельства конкретного дела.".

Таким образом, отсутствуют основания для пересмотра решения Арбитражного суда г.Москвы, предусмотренные п.1 ст.311 АПК РФ.

В пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ N 17 указано, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, предусмотренные ст.311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора.

ООО "Кром" подавало заявление о пересмотре принятых по делу судебных актов в порядке надзора в Высший Арбитражный Суд РФ. При этом в заявлении о пересмотре в порядке надзора ответчик указал, в том числе, и довод о неприменении к настоящему спору норм ФЗ-57 в связи с тем, что иностранные компании, входящие в одну группу лиц с ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", не приобрели по спорным сделкам косвенного контроля над ОАО "ТГК-2". В доказательство этого довода он сослался на те же письма ФАС России, на которые он ссылается в заявлении о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

ВАС РФ рассмотрел доводы ответчика и указал, что они направлены на переоценку фактических обстоятельств спора и доказательств, что не входит в полномочия ВАС РФ.

Ссылка ООО "Кром" на письмо ФАС России от 26.08.2010 г.. N ЦА/28299, содержащее ответ на жалобу лица, не являющегося участником дела, не была принята во внимание ВАС РФ, поскольку указанное письмо не предъявлялось в качестве доказательства при рассмотрении дела по существу, тогда как юридическая квалификация спорных отношений произведена арбитражными судами на основании всех материалов дела.

Позиция ВАС РФ по данному вопросу содержится в определении от 30.07.10г. N ВАС-9483/10.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьёй 271, 309-311, 316, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2011 г. по делу N А40-69515/09-104-320 отменить.

Заявление ООО "Кром" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2009 по делу N А40-69515/09-104-320 оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов Е.Е. Мартынова