Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 19АП-4466/11

город Воронеж

31 октября 2011 г.

Дело N А08-4361/2010-27

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Бартеневой Ю.В., Бауман Л.В.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Белогорье": Власенко В.В., доверенность N 33 от 11.01.2011; Беличенко А.М., доверенность N 32 от 11.01.2011;

от закрытого акционерного общества НПП Фирма "Восход": Давыдовой В.В., доверенность б/н от 26.05.2011; Боровского Д.А., доверенность б/н от 30.12.2009; Ульянина С.Г., доверенность б/н от 17.05.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью ОЧДП "Альфа Информ": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Белогорье" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.06.2011 по делу N А08-4361/2010-27 (судья Л.В. Головина) по заявлению закрытого акционерного общества "Белогорье" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области, при участии заинтересованных лиц: общества с ограниченной ответственностью ОЧДП "Альфа Информ", закрытого акционерного общества НПП Фирма "Восход" об оспаривании решения от 07.06.2010 и предписания N113 от 07.06.2010,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Белогорье" (далее - ЗАО "Белогорье", Общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС России по Белгородской области) от 07.06.2010 и отмене выданного на основании указанного решения предписания N 113 от 07.06.2010 по делу N 445-09-АЗ.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 26.06.2011 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ЗАО "Белогорье" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 26.06.2011 отменить.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательства по делу заключение эксперта Куликова В.Д., поскольку эксперт, отвечая на поставленные вопросы, подменяет технические термины и понятия, буквально подгоняя описания исследуемого объекта под формулу патентов, принадлежащих ЗАО НППФ "Восход", считает, что суд области необоснованно не принял во внимание выводы, содержащиеся в экспертизе Богданова В.С., и не вызвал данного эксперта в судебное заседание для разъяснения выполненного им заключения.

Общество ссылается на то, что в экспертном заключении Кодзаева С.М., на основании которого вынесено оспариваемое решение антимонопольного органа, также содержится неверная трактовка патентной формулы.

Дополняя апелляционную жалобу, свои доводы заявитель основывает на пункте 3 статьи 1358 ГК РФ, согласно которому, изобретение признается использованным в продукте, если продукт содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом продукте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему. В связи с чем, Общество указывает, что "Машина тестоокруглительная БТО-50Р" не содержит полностью идентичных признаков изобретения по патенту N 2247500, а соответственно нарушений патентных прав со стороны ЗАО "Белогорье" не допущено. Также податель жалобы ссылается на верность выводов, содержащихся в экспертизе, выполненной Белгородской ТПП.

В заседании апелляционного суда представители заявителя жалобы ее доводы поддержали, просили суд заявленные требования удовлетворить.

Представители ЗАО НППФ "Восход" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве на нее, с учетом дополнения. Общество полагает, что экспертиза Куликова В.Д. не содержит подмены технических терминов и понятий, а вывод эксперта об использовании в продукте заявителя жалобы признаков патента обоснован как теоретическими, так и фактическими материалами.

ЗАО НППФ "Восход" указывает, что судом первой инстанции обосновано не приняты в качестве допустимых доказательств по делу заключение эксперта Богданова В.С. и экспертиза Белгородской ТПП, поскольку заключение Богданова В.С., в нарушение статьи 86 АПК РФ, было представлено экспертом непосредственно заявителю по делу, а не суду, также не содержит записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение Белгородской ТПП, по мнению Общества, не может быть принято во внимание в связи с тем, что изготовлено на основе исследования только технической документации при отсутствии самого объекта исследования.

Общество также указывает, что судебной экспертизой Куликова В.Д. подтверждается, что в БТО-50 использованы: деталь N 12 "ползун" со страницы 21 указанного заключения, образующая пару с "винтовой передачей" и "кривошип", а в машинах по патентам использованы: "ползун" в паре с "винтовой передачей", которые обладают аналогичным принципом действия и функциональностью, что и детали вместе с "кривошипом" в БТО-50, а следовательно, являются эквивалентными.

Антимонопольный орган в поступившем отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, полагает, что патенты N 2247500 и N 2246833 используются в БТО-50Р, а поскольку ЗАО НППФ "Восход" не давало разрешение ЗАО "Белогорье" на использование указанных патентов, требования заявителя правомерно отклонены судом.

Выводы подателя жалобы о подмене понятий экспертом Куликовым В.Д. в произведенной судебной экспертизе Управление считает необоснованными.

ООО ОЧДП "Альфа Информ" в поступившем ходатайстве указало, что поддерживает правовую позицию ЗАО НППФ "Восход".

Антимонопольный орган и ООО ОЧДП "Альфа Информ" явку свих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 26.09.2011 до 03.10.2011 года.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы отзывов на нее, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что ЗАО НПП "Восход" производит тестоокруглители и является правообладателем патентов РФ N 2246833 от 14.05.2002 и N 2247500 от 14.05.2003, которые используются в данном агрегате. Указанные патенты зарегистрированы Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в Государственном реестре изобретений РФ 27.02.2005 и 20.03.2005 соответственно.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области поступило заявление ООО ОЧДП "Альфа Информ", представлявшей интересы ЗАО НПП Фирма "Восход", на неправомерные действия ЗАО "Белогорье", из которого следует, что в своей деятельности по производству и реализации хлебопекарного оборудования данное Общество нарушает эксклюзивное право ЗАО НПП Фирма "Восход" на производство изобретения "машина округления заготовок теста".

Приказом Белгородского УФАС России от 30.11.2009 N 414 в отношении ЗАО "Белогорье" возбуждено дело N 445-09-АЗ по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как видно из договора купли-продажи от 10.02.2009 и счет - фактуры N 900158 от 11.03.2009 ЗАО "Белогорье" продало ООО "Лекс" тестоокруглительную машину БТО-50 Р, произведенную ЗАО "Белогорье".

По результатам проведенной в отношении ЗАО "Белогорье" проверки 26.05.2010 комиссией УФАС по Белгородской области было принято решение, которым действия указанного хозяйствующего субъекта, выразившиеся в недобросовестной конкуренции посредством продажи товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности ЗАО НПП "Восход", признаны нарушающими пункт 4 части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции".

Обществу 07.06.2010 выдано предписание о прекращении выявленного нарушения путем прекращения использования в производстве и реализации товаров, а именно в "Машинах тестоокруглительных" модель БТО-50 Р патентов N 2247500, N 2246833.

Полагая, что принятые решение и предписание УФАС по Белгородской области ущемляют права и законные интересы ЗАО "Белогорье", не соответствуют требованиям действующего гражданского законодательства, регулирующего правоотношения в области интеллектуальной собственности, Общество обратилось в арбитражный суд за защитой с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, основываясь на данных, изложенных в том числе экспертном заключении Куликова В.Д., пришел к выводу, что ЗАО "Белогорье" в своей деятельности по выпуску и реализации оборудования для пищевой промышленности незаконно использовало патенты N 2247500 и N 2246833, принадлежащие ЗАО НПП "Восход", тем самым нарушило часть 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 4 части 1 статьи 14 названного закона, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе такие действия, как продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) изобретение является одним из результатов интеллектуальной деятельности, которому предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Пункт 1 статьи 1350 ГК РФ предусматривает, что качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1345 данного кодекса, интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.

Из анализа положений статей 1345, 1358 ГК РФ следует, что патентообладателю принадлежит исключительное право на изобретение, в частности исключительное право использования изобретения, он может распоряжаться исключительным правом на изобретение.

Согласно статье 1353 названного кодекса исключительное право на изобретение признается и охраняется при условии государственной регистрации соответствующего изобретения, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО НПП "Восход" производит машины округления заготовок теста и является правообладателем патентов РФ N 2246833 приоритет 14.05.2002 и N 2247500 приоритет 14.05.2003, зарегистрированных уполномоченным органом 27.02.2005 и 20.03.2005 соответственно.

Пунктом 1 статьи 1354 ГК РФ предусмотрено, что патент на изобретение удостоверяет приоритет изобретения, авторство и исключительное право на изобретение.

В силу статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным.

Как следует из материалов дела и лицами, участвующими в деле не оспаривается, ЗАО НППФ "Восход" не давало ЗАО "Белогорье" разрешение на использование патента на изобретение N 2246833 и патента на изобретение N 2247500.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием изобретения считается, кроме прочего, ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение.

Вынося оспариваемые решение и предписание, антимонопольный орган пришел к выводу, что тестоокруглительная машина БТО-50 Р произведена ЗАО "Белогорье" при незаконном использовании результатов интеллектуальной деятельности ЗАО НПП "Восход" - патентов на изобретение N 2246833 и N 2247500.

Договором купли-продажи от 10.02.2009 и счетом - фактурой N 900158 от 11.03.2009 подтверждается, что ЗАО "Белогорье" продало ООО "Лекс" тестоокруглительную машину БТО-50 Р.

Как следует из пункта 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

В материалах дела имеются описания изобретений к патентам N 2246833 и N 2247500, содержащие формулы изобретения.

Ввиду необходимости установления, использованы ли патенты на изобретение N 2246833 и N 2247500 в изделии БТО Модель - 50Р, в том числе, для определения содержания признаков, указанных в формуле изобретения, в технике, изготавливаемой ЗАО "Белогорье", арбитражным судом первой инстанции была назначена патентно-техническая экспертиза, производство экспертизы было поручено патентному поверенному Куликову В.Д. и эксперту Богданову В.С.

В экспертном заключении от 15.03.2011, составленном по результатам проведенной в рамках настоящего дела патентно-технической экспертизы экспертом Богдановым В.С., сделан вывод о том, что изобретение "Машина округления заготовок теста" по патенту N 2246833 и патенту N 2247500 не использовано в исследуемом объекте.

Вместе с тем, в экспертном заключении от 11.04.2011, составленном также по результатам проведенной в рамках настоящего дела патентно-технической экспертизы экспертом Куликовым В.Д., сделан вывод о том, что в изделии "Машина округления заготовок теста" использованы все признаки, приведенные в независимом пункте формулы изобретения по патенту N 2246833 и патенту N 2247500.

Анализируя представленные заключения, апелляционный суд полагает верным вывод суда области о том, что заключение, изготовленное Богдановым В.С., нельзя признать допустимым доказательством по делу, по следующим основаниям.

Статья 86 АПК РФ содержит сведения, которые должны быть отражены в заключении эксперта, в том числе, в заключении делается запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд в определении от 07.10.2010 предупредил экспертов об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ, за заведомо ложные показания. Однако, как видно из заключения, экспертиза не содержит расписку Богданова В.С. в том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а следовательно правомерно оценена судом первой инстанции, как не соответствующая пункту 4 части 2 статьи 86 АПК РФ.

В силу положений статьи 16 Федерального закона "О государственной судебно - экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. Согласно части 2 статьи 8 указанного закона, заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 названного закона, эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства экспертизы, в том числе истребовать без постановления или определения о назначении судебной экспертизы объекты исследований и материалы дела, необходимые для производства судебной экспертизы.

Согласно определению Арбитражного суда Белгородской области от 07.10.2010, суд обязал предоставить экспертам: - техническую документацию на Машину тестоокруглительную, модель БТО - 50Р; - технические условия ТУ 5131-062-41928547 "Машина округлительная БТО"; - паспорт и руководство по эксплуатации "машины округлительной, модель БТО-50Р; - комплект рабочих чертежей "машина тестоокруглительная, модель БТО-50Р"; - патент РФ N 2246833 на изготовление "Машина округления заготовок теста"; - патент РФ N 2247500 на изготовление "Машина округления заготовок теста"; руководство по эксплуатации, совмещенное с паспортом; машину тестоокруглительную модель БТО -50Р, заводской номер 101, проданную ЗАО "Белогорье" ООО "Лекс".

Как следует из заключения эксперта Богданова В.С., в его распоряжение были представлены кроме указанных выше документов еще и заключение АНО "Центрэкспертиза" N 124489 от 10.04.2009 и заключение эксперта Белгородской торгово-промышленной палаты N 2240 от 25.05.2010.

Поскольку названные документы не указаны судом в определении о назначении экспертизы среди документов, предоставляемых экспертам, арбитражный суд правомерно признал заключение, изготовленное Богдановым В.С., недопустимым доказательством по делу, в силу положений статьи 68 АПК РФ.

При этом суд первой инстанции законно основывал свои выводы на экспертном заключении Куликова В.Д., изготовленном в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Выводы эксперта свидетельствуют об использовании в изделии - машина тестоокруглительная БТО-50 Р, изготовленном ЗАО "Белогорье" всех (либо аналогичных) признаков, приведенных в формуле изобретения по патентам N 2247500, N 2246833, что в силу положений пункта 3 статьи 1358 ГК РФ, пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции свидетельствует о нарушении заявителем по делу прав и законных интересов ЗАО НПП "Восход".

При изложенных обстоятельствах, антимонопольный орган обоснованно расценил действия ЗАО "Белогорье" нарушающими требования действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд области необоснованно не принял в качестве доказательств по настоящему делу экспертизу, выполненную Белгородской ТПП от 25.05.2010, отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

Из анализа материалов дела следует, что экспертное заключение N 2240 от 25.05.2010 проводилось в отсутствие самого объекта исследования, только на основании технической документации на машину БТО-50Р, паспорта и руководства по эксплуатации машины.

Экспертному заключению, выполненному Кодзаевым С.М., судом первой инстанции дана оценка наряду с иными доказательствами, согласно положениям статьи 71 АПК РФ.

Довод подателя жалобы о необходимости участия в судебном заседании первой инстанции эксперта Богданова В.С. с целью разъяснения изготовленного им экспертного заключения отклоняется апелляционной коллегией, как основанный на неверном толковании статьи 86 АПК РФ, предусматривающей возможность вызова эксперта в судебное заседание для дачи по экспертному заключению необходимых пояснений.

По смыслу положений указанной статьи, эксперт может быть вызван в суд для дачи пояснений по экспертному заключению, им изготовленному, являющемуся доказательством по рассматриваемому делу и устанавливающим наличие или отсутствие определенных обстоятельств.

Поскольку заключение эксперта Богданова В.С. признано арбитражным судом изготовленным с нарушением требований закона и недопустимым доказательством по делу, вызов эксперта для дачи пояснений относительно содержания такого заключения нецелесообразен.

Иные доводы апелляционной жалобы признаются апелляционным судом не состоятельными, поскольку фактически выражают несогласие с принятым решением.

Дело судом первой инстанции рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 АПК РФ. Обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

При таких обстоятельствах решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

ЗАО "Белогорье" за рассмотрение апелляционной жалобы уплатило государственную пошлину в размере 2 000 рублей платежным поручением N 2448 от 21.07.2011. Поскольку по смыслу пунктов 3, 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ, при подаче апелляционной жалобы организацией подлежит уплате государственная пошлина в размере 1 000 рублей, госпошлина в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная заявителем, подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 24.06.2011 по делу N А08-4361/2010-27 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Белогорье" - без удовлетворения.

Выдать ЗАО "Белогорье" справку на возврат государственной пошлины в сумме 1 000 рублей из федерального бюджета, уплаченной платежным поручением N 2448 от 21.07.2011.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов