Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 09АП-24504/11

г. Москва

10 ноября 2011 г.

N 09АП-24504/2011 N 09АП-24504 Дело N А40-110070/10-70-516Б

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Дегтяревой,

Судей: О.Б. Чепик, М.Ф. Сабировой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.И. Синицей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

АО "БТА Банк"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2011 г..

по делу N А40-110070/10-70-516Б, вынесенное судьей Кондрат Е.Н.

по требованию АО "БТА Банк" о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "АТТА Ипотека" (ИНН 7702565276, ОГРН 1057747112532, место нахождения: 125190, г.Москва, ул. Усиевича, д.20, корп.1)

о несостоятельности (банкротстве)

При участии в судебном заседании:

От должника ООО "АТТА Ипотека": Е.Ю. Иванова - представитель по доверенности от 30.11.2010 г.., М.В. Ефимчук - представитель по доверенности от 03.11.2010 г..

От АО "БТА Банк": В.В. Сушков - представитель по доверенности от 29.12.2010 г.. на основании доверенности N 01-288-3-3/5884 от 28.12.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.10 принято к производству заявление ООО "АТТА Ипотека" о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.11 в отношении должника ООО "АТТА Ипотека" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кацер Евгений Игоревич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждения временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 25 от 12.02.11.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.11 включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АТТА Ипотека" требование АО "БТА Банк" в размере 4.918.318.487,47 руб. основного долга как обязательство, обеспеченное залогом имущества должника; 4.000.000.000 рублей неустойка как подлежащая учету в третей очереди реестра требований кредитора должника отдельно и подлежащее погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди.

АО "БТА Банк", не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Представитель АО "БТА Банк", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы, представил расчет и акт сверки взаимных расчетов.

Представитель "АТТА Ипотека", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, полагает определение законным и обоснованным, с доводами жалобы не согласен.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что АО "БТА Банк" является залоговым кредитором ООО "АТТА Ипотека", так как исполнение обязательств должника обеспечено залогом ценных бумаг.

Требования к должнику возникли в связи с неисполнением должником обязательств по кредитным договорам N N 2000/06/100/836 от 22.05.06, 2000/07/100/241 от 05.02.07, 2000/07/100/313 от 12.02.07, 2000/07/100/314 от 12.02.07, 2000/07/100/1053 от 15.05.07, 2000/07/100/1054 от 15.05.07, 2000/08/100/275 от 18.06.08.

Кредитор предоставил справки-расчеты N N 263-1-1/53-103 от 09.02.2011, 2000/07/100/241 от 05.02.07, 2000/07/100/313 от 12.02.07, 2000/07/100/314 от 12.02.07, 2000/07/100/1053 от 15.05.07, 2000/07/100/1053 от 15.05.07, 2000/07/100/1054 от 15.05.07, 263-1-1/53-102 от 09.02.2011, согласно которым общая сумма задолженности ООО "АТТА Ипотека" по указанным выше кредитным договорам составляет 36.430 545.943,10 руб.

Должником не были исполнены в полном объеме обязательства по своевременному возврату суммы кредита, поэтому истец для получения удовлетворения своих требований обратился в Арбитражный суд города Москвы. Согласно решениям Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2010 по делу N А40-49370/10-31-414, от 07.12.2010 по делу N А40-41610/10-31-362, от 07.12.2010 по делу N А40-101165/10-31-911, от 13.07.2010 по делу N А40-49356/10-97-415, от 25.05.2011 по делу N А40-49341/10-97-414 в счет погашения задолженности по кредитным договорам было обращено взыскание на заложенное имущество по договорам залога закладных N 023/057-00/001 от 16.02.2007; N 023/057-00/002 от 16.02.2007 ; N 023/057-00/003 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/004 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/005 от 20.02.2007 г ; N 023/057-00/006 от 20.02.2007.; N 023/057-00/007 от 20.02.2007.; N 023/057-00/008 от 20.02.2007 г ; N 023/057-00/009 от 20.02.2007.; N 023/057-00/010 от 20.02.2007 г.; N 023/057-00/011 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/012 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/013 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/014 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/015 от 20.02.2007 ; N 023/057-00/016 от 26.02.2007; N 023/057-00/017 от 20.02.2007 г ; N 023/057-00/018 от 02.03.2007; N 023/057-00/020 от 20.03.2007; N 023/057-00/021 от 20.03.2007; N 023/057-00/022 от 20.03.2007.; N 023/057-00/023 от 20.02.2007 г.; N 023 /057-00/024 от 20.03.2007; N 023/057-00/028 от 20.03.2007.; N 023/057-00/029 от 20.03.2007; N 023/057-00/030 от 20.03.2007.; N 023/057-00/035 от 20.04.2007 г.; N 023/057-00/036 от 02.04.2007; N 023/057-00/038 от 20.04.2007; N 023/057-00/039 от 20.04.2007.; N 023/057-00/040 от 20.04.2007 г.; N 023/057-00/043 от 20.04.2007; N ZZ/2006/84 от 15.12.2006; N ZZ/2006/85 от 15.12.2006; N ZZ/2006/86т от 15.12.2006; N ZZ/2006/87 от 15.12.2006; N ZZ/2006/88 от 15.12.2006; N IZZ/2006/89 от 15.12.2006.; N ZZ/2006/90 от 15.12.2006; N ZZ/2006/92 от 15.12.2006; NZZ/2006/93 от 15.12.2006 ; N ZZ/2006/95 от 15.12.2006; N ZZ/2006/96 от 15.12.2006.;N ZZ/2006/97 от 15.12.2006 г.; N ZZ/2006/98 от 15.12.2006; N ZZ/2006/100 от В5.12.2006; N ZZ/2006/101 от 15.12.2006; N ZZ/2006/102 от 15.12.2006 г.; N ZZ/2006/103 от 15.12.2006; N ZZ/2006/104 от 15.12.2006 N ZZ/2006/105 от 15.12.2006; N ZZ/2006/106 от 15.12.2006 г.; N ZZ/2006/107 от 15.12. 2006 г. N ZZ/2006/108 от 15.12.2006.; N ZZ/2006/109 от 15.12.2006; N ZZ/2006/110 от 15.12.2006 N 2006/111 от 15.12.2006; N ZZ/2006/112 от 15.12.2006.

В материалы дела представлены уточнения, в которых заявитель просит включить в реестр требований кредиторов сумму задолженности в размере 36.430.545 943,10 руб. в третью очередь как обеспеченные залогом имущества должника.

Уточняя свои требования, основанные на перечисленных кредитных договорах, АО "БТА Банк" в данном случае уменьшило период пользования кредитом, в результате чего заявитель просит включить в реестр требований кредиторов ООО "АТТА Ипотека" сумму задолженности в размере 36.430.545.943,10 руб. как обязательство, обеспеченное залогом имущества ООО "АТТА Ипотека", так как исполнение обязательств должника обеспечено залогом закладных.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 г.. N 58, если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

Доказательства наличия заложенного имущества в натуре подтверждаются материалами дела, предмет залога не утрачен, и, следовательно, возможность обращения взыскания на предмет залога сохранилась.

Исследовав материалы дела, апелляционная коллегия установила, что задолженность ООО "АТТА Ипотека" перед кредитором образовалась в результате ненадлежащего исполнения условий кредитных договоров, в результате чего сумма задолженности составила 4.918.318.487,47 руб., что подтверждается кредитными договорами N N 2000/06/100/836 от 22.05.06, 2000/07/100/241 от 05.02.07, 2000/07/100/313 от 12.02.07, 2000/07/100/314 от 12.02.07, 2000/07/100/1053 от 15.05.07 2000/07/100/1054 от 15.05.07, справками-расчетами задолженности, а также вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-49370/10-31-414, по делу N А40-49356/10- 97-415, по делу N А40-101165/10-31-911, по делу N А40-41610/10-31-362.

В соответствии с условиями кредитных договоров, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по уплате основного долга, заемщик уплачивает кредитору пени в размере 0,5 % от суммы неуплаченного в срок по кредиту за каждый день просрочки исполнения.

Кредитор предоставил расчет, согласно которому размер задолженности ООО "АТТА Ипотека" по уплате пеней составил 22.493.918.912, 30 руб., в апелляционной жалобе также просит взыскать данную сумму неустойки.

В заявленных возражениях на требования, должник просил суд применить ст.333 ГК РФ в части включения в реестр требований кредиторов пени, начисленной на сумму основного долга. В соответствии со ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии со ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Доводы АО "БТА Банк" об отсутствии оснований для уменьшения размера неустойки апелляционная коллегия находит несостоятельными.

Исследовав материалы дела, руководствуясь принципом соразмерности ответственности, апелляционная коллегия полагает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о применении ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер штрафных санкций (пени) до 4.000.000.000 руб.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения N 3 от 02.05.07 к кредитному договору N 2000/06/100/836 от 22.05.06 с 02 мая 2007 за пользование кредитом предусматрено, что кредитор устанавливает заемщику вознаграждение с учетом подоходного налога в размере 10 % годовых от суммы кредита. При этом заемщик обязуется выплатить кредитору вознаграждение за минусом подоходного налога по ставке 10 % от суммы вознаграждения, удерживаемого в соответствии с Конвенцией между Правительством республики Казахстан и правительством Российской Федерации об устранении двойного налогообложения и предотвращения уклонения от уплаты налогов на доход и капитал от 18.10.1996 г.. Для применения положений конвенции кредитор предоставляет заемщику подтверждение того, что кредитор имеет постоянное местонахождение в республике Казахстан, с которой у России имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. При этом указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом Республики Казахстан.

В апелляционной жалобе кредитор просит включить в реестр требований сумму налога в размере 752.116.262, 20 руб.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан заключена Конвенция "Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал" от 18.10.96.

Указанная Конвенция в силу статьи 1 применяется к лицам, которые являются резидентами одного или обоих договаривающихся государств. В пункте 3 статьи 2 Конвенции перечислены налоги, на которые распространяется ее действие, в частности на подоходный налог с юридических лиц, взимаемый в Республике Казахстан, и налог на прибыль, взимаемый в Российской Федерации. В соответствии с пунктом 2 статьи 23 Конвенции двойное налогообложение будет устраняться следующим образом: если резидент России получает доход или владеет капиталом в Казахстане, которые в соответствии с положениями настоящей Конвенции могут облагаться налогом в Казахстане, сумма налога на этот доход или капитал, уплачиваемая в Казахстане, может быть вычтена из налога, взимаемого с этого резидента в России. Такой вычет, однако, не будет превышать российского налога, исчисленного с такого дохода или капитала в России в соответствии с ее налоговыми законами и правилами.

В соответствии со статьей 311 Налогового кодекса Российской Федерации доходы, полученные российской организацией от источников за пределами Российской Федерации, учитываются при определении ее налоговой базы. Суммы налога, выплаченные в соответствии с законодательством иностранных государств российской организацией, засчитываются при уплате этой организацией налога в Российской Федерации.

Поскольку налоговый орган представляет собой систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, он является надлежащим взыскателем в исполнительном производстве при взыскании денежных средств в доход бюджета Российской Федерации являются налоговые и иные государственные органы Российской Федерации, уполномоченные законодательством Российской Федерации осуществлять взыскание денежных средств в зависимости от вида платежа.

Согласно статье 319 Налогового кодекса Российской Федерации под налоговым органом понимаются налоговые органы Российской Федерации, поскольку именно они уполномочены законодательством Российской Федерации осуществлять деятельность по сбору средств в бюджет Российской Федерации (статья 30 Налогового кодекса Российской Федерации). Поэтому налоговые органы могут действовать от имени Российской Федерации в случаях взыскания денежных средств с организаций, находящихся как на территории Российской Федерации, так и за рубежом.

Должником предоставлены в материалы дела платежные поручения N 1161 от 31.07.07, N 842 от 08.05.07, N 844 от 08.05.07, N 3789 от 15.11.07, N 3790 от 15.11.07, N 400 от 22.04.09, N 6586 от 24.11.08, подтверждающие уплату налога на доходы иностранных юридических лиц, а также уплату налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций за апрель, июль, ноябрь 2007 г.., что в общей сумме составило 92.842.434, 67 руб. Так же уплата данного налога подтверждается письмом ИФНС N 43 по г. Москве, имеющимся в материалах дела (том 6, лист 64).

Исходя из этого, АО "БТА Банк" правом на взыскание налога обладает.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Поскольку заявителем не представлены доказательства уплаты самим кредитором заявленной суммы налога в размере 752 116 262, 20 руб., а также доказательства неуплаты должником указанной суммы, апелляционная коллегия считает довод апелляционной жалобы о несоответствии обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции о необоснованности требований о взыскании налога несостоятельным.

В апелляционной жалобе кредитор указывает, что должником при составлении расчета задолженности, подлежащей включению в реестр требований кредиторов, не была учтена задолженность, возникшая на основании кредитного договора N 2000/08/100/275 от 18.06.08, которая составила, согласно расчетам кредитора 8.266.192 281, 22 руб.

Между тем, обязательство по данному договору прекращено путем зачета встречного однородного требования.

АО "БТА Банк" (гарант) предоставил ООО "АТТА Ипотека" (бенефициар) сейфовую гарантию от 18.06.08 для обеспечения исполнения обязательств принципала по договору займа N 04К/134-00/011 от 18.06.08 В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору принципалом, ООО "АТТА Ипотека" направило в адрес АО "БТА Банк" письмо N 894.6. от 20.03.09, в которое должник просит рассматривать в качестве требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а также как заявление о проведении зачета встречного однородного требования, а именно требования ООО "АТТА Ипотека" к банку об уплате денежной суммы по банковской гарантии и требования банка о погашении суммы кредита и уплате вознаграждения по кредитному договору N 2000/08/100/275 от 18.06.08.

Поскольку зачет встречного однородного требования, так же как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть в этой части влечет такие же последствия, как и исполнение, основания для включения в реестр требований кредиторов суммы задолженности в размере 8 266 192 281, 22 по кредитному договору N 2000/08/100/275 от 18.06.2008 г.. отсутствуют.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные по делу доказательства, с позиции ст. 71 АПК РФ, судебная коллегия полагает выводы суда первой инстанции мотивированными, соответствующими обстоятельствам дела и требованиям закона.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09 августа 2011 г.. по делу N А40-110070/10-70-516Б оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "БТА Банк" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярева

Судьи

О.Б. Чепик М.Ф. Сабирова