Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 09АП-27481/11

город Москва

10.11.2011 г.

N 09АП-27481/2011-АК дело N А40-47955/11-140-210

резолютивная часть постановления оглашена 08.11.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 10.11.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей Л.Г. Яковлевой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011

по делу N А40-47955/11-140-210, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Саутбрук" (ОГРН 1037700058615, 127055, город Москва, улица Новослободская, 23)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (ОГРН 1047701073860, 105064, город Москва, улица Земляной Вал, 9)

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Авакян А.С. по доверенноти N 19/11 от 06.06.2011, Добровольский А.А. по доверенности N 16/11 от 03.05.2011, Кустов Ю.Н. по доверенности N 15/11 от 03.05.2011;

от заинтересованного лица - Никитина О.В. по доверенности N 06-12/51 от 27.10.2011, Воропаева М.А. по доверенности N 06-12/41 от 19.07.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 31.12.2010 N 243 о привлечении к ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Саутбрук" в части п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 243.984 руб. за неуплату налога на прибыль, в сумме 1.113.787 руб. за неуплату НДС, доначисления пени по состоянию на 31.12.2010 в сумме 4.023.664 руб. по НДС, в сумме 1.897.163 руб. по налогу на прибыль, начисления недоимки по НДС в сумме 16.050.942 руб., недоимки по налогу на прибыль в сумме 23.282.372 руб.

Инспекция не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В заседании суда апелляционной инстанции представителями налогового органа заявлены ходатайства о вызове свидетеля Скворцова В.Н., об отложении судебного заседания в связи с необходимостью проведения почерковедческой экспертизы подписи Скворцова В.Н. и в связи с направлением запроса в МГТС относительно принадлежности телефонов субподрядных организаций.

Согласно ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу ч. 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Вместе с тем, уважительные обстоятельства, препятствовавшие налоговому органу в ходе проведения выездной налоговой проверки добыть надлежащие доказательства в рамках его дискретных полномочий и осуществить те действия, о совершении которых ходатайствовала инспекция, не приведены.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции заявленные инспекцией ходатайства отклоняются ввиду того, что налоговый орган не обосновал невозможность проведения таких мероприятий - по направлению запросов, проведения опроса свидетеля и экспертизы в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика.

Следует отметить, восполнение доказательственной базы налоговым органом, указанным образом в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции при отсутствии препятствия для получения таких доказательств в рамках налоговой проверки свидетельствует о неисполнении налоговым органом обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения (ст. ст. 65, 200 АПК РФ).

В ходе судебного заседания представителя инспекции заявлено ходатайство о приобщении в материалы дела дополнительных письменных пояснений, протоколов допросов свидетелей от 11.08.2011 и от 14.09.2011, решение участника ООО "Инвестстройпроект" от 18.01.2006, заключение эксперта от 03.10.2011 на предмет принадлежности подписи Бурчика А.А.

Ходатайство инспекции судом удовлетворено, документы приобщены в материалы дела.

Представителем общества представлен отзыв на апелляционную жалобу, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, указывая на то, что позиция инспекции необоснованная, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, в отношении заявителя инспекцией проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой 30.11.2010 составлен акт N 381 и 31.12.2010 с учетом возражений налогоплательщика принято решение N 243, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 243.984 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 2.712.047 руб. и за неуплату транспортного налога в сумме 14.189 руб., всего штрафные санкции на общую сумму 2.970.220 руб.; начислены пени по состоянию на 31.12.2010 по налогу на добавленную стоимость в сумме 7.113.297 руб., по налогу на прибыль в сумме 1.897.163 руб. и по транспортному налогу в сумме 14.235 руб., всего на общую сумму 9.024.695 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 25.374.226 руб., по налогу на прибыль в сумме 23.282.370 руб. по транспортному налогу в сумме 70.945 руб., всего на общую сумму 48.727.541 руб.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в 2007, 2008, 2009 обществом привлечено ООО "Инвестстройпроект" в качестве субподрядной организации по выполнению кровельных работ.

14.04.2010 налоговым органом направлено поручение ИФНС РФ N 23 по г. Москве об истребовании документов ООО "Инвестстройпроект".

Из ответа ИФНС РФ N 23 по г. Москве от 18.06.2010 следует, что взаимоотношения с ООО "Инвестстройпроект" не подтверждены, организация находится в розыске, согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 доход организации составил 40.208.176 руб.; расходы, уменьшающие суммы доходов 40.001.531 руб., итого прибыль составила 206.645 руб.; за 2008 - доход организации составил 42.927.289 руб.; расходы, уменьшающие суммы доходов 42.409.886 руб.; внереализационные расходы 13.830 руб.; итого прибыль составила 503.573 руб.; за 2009 -доход организации составил 21.121.079 руб.; расходы, уменьшающие суммы доходов 20.712.216 руб.; внереализационные расходы 7.253 руб., итого прибыль составила 401.610 руб.; согласно бухгалтерской отчетности основные средства отсутствовали, численность сотрудников составляла 5 человек.

С учетом изложенного инспекцией сделан вывод о том, что организация не располагала достаточными ресурсами для выполнения работ, работы перепоручала другим организациям; денежные средства со счета ООО "Инвестстройпроект" перечислялись в ООО "Генерация", ООО "Интерстрой", ООО "Еврострой-МСК", ООО "Стройпозитив", ООО "Поликор".

Налоговым органом 30.08.2010 проведен опрос Афанасьева О.С., который отрицал свое участие в деятельности организации.

МИФНС РФ N 2 по Костромской области 19.02.2010 проведен опрос Виноградова Д.Ю., который отрицал свое участие в деятельности организации.

Налоговым органом 08.09.2010 проведен опрос Ефименко А.И., который отрицал свое участие в деятельности организации

10.03.2010 допрошена мать Ханбековой А.Х., которая, согласно выпискам из ЕГРЮЛ, является генеральным директором ООО "Стройпозитив". В результате опроса установлено, что где находится Ханбекова А.Х., мать затруднилась пояснить, указав на то, что по домашнему адресу в настоящее время не проживает, генеральным директором организаций она не является.

Генеральный директор ООО "Поликор" не допрошен.

Налоговым органом допрошен 08.09.2010 Бурчик А.А., который показал, что он является генеральным директором ООО "Инвестстройпроект" и подписывал документы, указал на то, что ООО "Инвестстройпроект" выполняло работы на объектах силами субподрядных организаций, что организации ООО "Генерация", ООО "Интерстрой", ООО "Еврострой-МСК", ООО "Стройпозитив", ООО "Поликар" ему знакомы. Данные организации оказывали услуги ООО "Инвестстройпроект" по выполнению кровельных работ на объектах в городе Москве и Московской области.

Согласно штатному расписанию заявителя в 2007 штатная численность сотрудников общества составила 638 человек, из них - 36 человек кровельщики.

Из ответов на запросы в УФМС по г. Москве и Московской области следует, что в период с 20.02.2008 по 19.02.2009 заявителю дано разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в количестве 581 человека, из них 42 человека - кровельщики крыш из металлоконструкций, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что заявитель располагал достаточным персоналом для выполнения работ по устройству кровли.

Инспекция указывает на то, что заявителем завышены расходы, связанные с производством и реализацией работ, в результате включения в состав расходов затрат по услугам полученным от ООО "Инвестстройпроект", который в свою очередь, не проявив должной осмотрительности, перепоручал выполнение работ организациям ООО "Генерация", ООО "Интерстрой", ООО "Еврострой-МСК", ООО "Стройпозитив", ООО "Поликар", не представляющим достоверную налоговую отчетность в налоговые органы, что свидетельствует о недобросовестности ООО "Инвестстройпроект", как налогоплательщика. Учитывая, что генеральные директора ООО "Стройпозитив", ООО "Поликор" в ходе проверки не допрошены, не представляется возможным установить лицо, подписавшее акты выполненных работ от имени этих организаций, следовательно, услуги, выполненные ООО "Стройпозитив" и ООО "Поликор", считаются подтвержденными.

Инспекция указывает, что в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, завышены расходы, связанные с производством и реализацией, в результате включения в состав расходов затрат по услугам, полученным от ООО "Инвестстройпроект" и в нарушение п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ представленные счета-фактуры подписаны не уполномоченными лицами. Таким образом, неуплата налога на прибыль за 2007 составила 9.770.690 руб., за 2008 - 9.351.222 руб., за 2009 - 1.899.453 руб., всего на сумму 21.021.365 руб. Неправомерное отнесение вычетов по НДС по контрагенту ООО "Инвестстройпроект" за 2007 составляет 7.328.018 руб., за 2008 - 7.013.417 руб., за 2009 - 1.709.508 руб.: всего на сумму 16.050.943 руб. Инспекцией также установлено, что в соответствии с трудовыми договорами заявителем оплачен проезд иностранных рабочих из г. Белград, г. Тиват (Сербия) на строительные площадки в г. Москва и по России в г. Сочи и обратно.

Для приобретения авиабилетов привлекались ООО "Р-Турс Компания", ООО "Интер-Авиа".

Инспекция указывает на то, что не представляется возможным сопоставить, для каких именно сотрудников приобретались авиабилеты и были с ними в этот момент заключены трудовые договоры; акты приема-сдачи работ не соответствуют требованиям ст. 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете", таким образом, инспекция указывает на отсутствие первичных учетных документов, подтверждающих производственную направленность данных расходов.

Неуплата налога на прибыль за 2008 составила 984.327 руб., за 2009 - 1.276.678 руб.: всего на сумму 2.261.005 руб.

В соответствии с трудовым договором заявитель предоставлял сотрудникам трехразовое питание через ООО "Югос катеринг".

В налоговом учете данные затраты не уменьшали налогооблагаемую прибыль, использовались для собственных нужд - питания сотрудников заявителя ООО "Югос катеринг", услуги предоставлялись без НДС, поскольку организация освобождена от уплаты НДС.

В нарушение пп. 2 п. 1 ст. 146 и п. 1 ст. 159 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем не исчислен НДС со стоимости товаров приобретенных для собственных нужд, расходы на которые не принимались к вычету при исчислении налога на прибыль.

В нарушение ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем не уплачен налог на добавленную стоимость по ставке 18 % с услуг по организации питания. Не исчислен НДС за 2007 в сумме 3.362.322 руб., за 2008 - 5.432.079 руб., за 2009 - 528.883 руб.; всего на сумму 9.323.284 руб. Общество не исчисляло транспортный налог с числящихся на балансе транспортных средств, неуплата транспортного налога за 2007 составила 18.525 руб., за 2008 - 25.655 руб., за 2009 - 26.765 руб.

Не согласившись с выводами инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий орган налогового контроля.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 23.03.2011 N 21-19/027457 обжалуемое решение ИФНС РФ N 1 по г. Москве изменено путем его отмены в части: доначисления налога на добавленную стоимость со стоимости товаров, приобретенных для собственных нужд, по взаимоотношениям с ООО "Югос катеринг"; доначисления транспортного налога по транспортным средствам, на инспекцию возложена обязанность - произвести перерасчет суммы доначисленного налога на добавленную стоимость, транспортного налога, штрафных санкций и пени (пункт 3).

С учетом изменений заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в сумме 243.984 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1.113.787 руб.; начислены пени по состоянию на 31.12.2010 по налогу на добавленную стоимость в сумме 4.023.664 руб., по налогу на прибыль в сумме 1.897.163 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 16.050.942 руб., по налогу на прибыль в сумме 23.282.370 руб.

Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей инспекции и налогоплательщика, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

По налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль (ООО "Инвестстройпроект") в качестве субподрядной организации по выполнению кровельных работ.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно 172 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок применения налоговых вычетов. Налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 названного Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 НК РФ, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 Кодекса.

В случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница, как следует из п. 2 ст. 173 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 176 Кодекса.

Положения ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171, 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, если сумма заявленных налогоплательщиком вычетов не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что все условия, предусмотренные ст. 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены, соответствующие документы представлены, тогда как налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих факт несения налогоплательщиком реальных расходов, связанных с исполнением договоров на выполнение комплекса работ (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Удовлетворяя заявленные требования, судом первой инстанции установлено осуществление обществом реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, в связи с чем налогоплательщиком обоснованно отнесены в расходы спорные затраты и применены вычеты по НДС.

Налоговый орган, указывая на необоснованность включения обществом в состав расходов и принятия к вычету спорных сумм, ссылается на то, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения относительно лица, подписавших от имени контрагента.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что на момент заключения договоров в проверяемый период, данная организация относилась к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах контрагента в качестве руководителя общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доводы инспекции относительно недобросовестности контрагента заявителя могут являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении данного контрагента - ООО "Инвестстройпроект", но не может являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - ООО "Саутбрук", которым произведена оплата за выполненные работы в соответствии с условиями договоров и предъявленных счетов. При этом факт выполнения работ и факт их оплаты инспекцией не отрицается.

Принимая во внимание положения пункта 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, в силу которого факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщиком представлено документальное подтверждение совершенных операций в полном объеме, каких-либо претензий к составу документов инспекцией не заявлено.

Материалы проверки, осуществленной налоговым органом и представленные налогоплательщиком документы, оформленные ООО "Инвестстройпроект" и направленные заявителю, в том числе договоры подряда, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета, счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12, акты сверки взаимных расчетов заявителя с ООО "Инвестстройпроект", платежные документы на оплату выполненных работ и материалов, учетные регистры бухгалтерского учета, подтверждающие принятие на учет выполненных подрядчиком кровельных работ и их оплату вместе с налогом на добавленную стоимость, книги покупок, подтверждают наличие у заявителя права на налоговые вычеты.

Таким образом, обществом применены налоговые вычеты по НДС в соответствии со ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговые вычеты произведены на основании счетов-фактур, выставленных продавцом при приобретении товаров, работ/услуг, НДС фактически уплачен продавцу, выполненные работы, услуги оприходованы по учету и предназначены для осуществления реальных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности заявителя, в соответствии с Уставом и информационным письмом территориального органа Федеральной службы государственной статистики по г. Москве, является деятельность в области строительства (организация и управление строительством, проведение строительно-монтажных работ).

Заявитель осуществляет свою деятельность с июля 2001, имеет лицензию Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 25.06.2007 N ГС-1-99-02-27-0-7701268217-053447-2 на срок до 25.06.2012 на право осуществления строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Ранее действовали лицензии от 01.10.2001 и от 19.07.2004 (л.д. 59-64, 77-80 том 2).

Налогоплательщиком в качестве генерального подрядчика заключен с ООО "Павлово" контракт N 02/06 на строительство коттеджного поселка односемейных жилых домов по адресу: близ деревни Веледниково Истринского района Московской области (л.д. 1-59 том 2).

Согласно данному контракту заявитель возлагает на себя обязательства по строительству: односемейных жилых домов в количестве 204 штуки; административно-общественные здания в поселке; централизованные инженерно-коммунальные системы жизнеобеспечения; спортивно-развлекательные здания и зоны; внутрипоселковые и внешние дороги; ограждающие конструкции по периметру поселка и по периметру участков.

Ориентировочная стоимость строительства составляла по контракту около 60 млн. долларов США.

02.03.2006 заявителем, в качестве генерального подрядчика заключен договор N 06-2/06 с ООО "Павлово Подворье" на строительство инфраструктурных объектов поселка "Павлово Подворье" по адресу: близ деревни Веледниково Истринского района Московской области (л.д. 1-68 том 3).

Согласно данному договору заявитель возлагает на себя обязательства по строительству: общественно-торгового центра; торгового здания с медицинским центром; автоцентра; оздоровительного клуба с бассейном; главного ресторана; развлекательного центра с боулингом; торгово-выставочного здания; торгово-банковского здания; комплекса открытых выставочных рядов; здания гольф-академии; и т.д.

Общая стоимость работ запланирована в сумме примерно 38 млн. долларов США.

12.09.2006 заявителем в качестве генерального подрядчика заключен договор N 30-6/06 с ООО "Диамандсервис" на строительство поселка "Тимошино" по адресу: Красногорский район Московской области (л.д. 95-137 том 3).

Согласно данному договору заявитель возлагает на себя обязательства осуществить подготовительные работы (дороги, площадки, сети электроснабжения и т.д.); устройство коробок 30 индивидуальных домов - вилл; работы по строительству домов; устройство магистральных сетей газопровода, электрических токов, водопровода, канализации, связи и охраны); и т.д.

03.12.2007 заявителем заключен в качестве подрядчика договор N 312/07 с ООО "Пестово" на строительство односемейных жилых домов с гаражами (в количестве 101 дом), блокированных жилых домов (4 таунхауса) и административного здания в комплексе малоэтажного жилищного строительства "Пестово" по адресу: Московская область, Мытищинский район, Сухаревское со., вблизи деревень Румянцево и Драчево (л.д. 67-94 том 3).

Общая стоимость договора составляет 57, 5 млн. долларов США.

21.03.2008 заявителем в качестве подрядчика заключен договор подряда N 77/09 с ООО "Строй Групп" на строительство многоквартирных жилых домов типа К-1, К-5, К-6. Стоимость работ ориентировочно составляет 347.365.450 руб. (л.д. 55-94 том 5).

30.09.2009 заявителем в качестве подрядчика заключен договор подряда N 77/09 с ООО "Строй Групп" на строительство многоквартирного жилого дома на участке N 62. Стоимость работ запланирована в сумме 15, 5 млн. рублей.

По окончанию выполнения работ, предусмотренных указанными контрактами и договорами, объекты строительства сданы заказчикам согласно актам приемки объекта капитального строительства и актам о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) (л.д. 55-94 том 5).

В течение периода строительства объектов от заказчиков получены денежные средства - ООО "Павлово" 79, 27 млн. руб.; ООО "Павлово Подворье" 637, 15 млн. руб.; ООО "Диамандсервис" 401, 5 млн. руб.; ООО "Пестово" 941, 1 млн. руб.; ООО "Строй Групп" 1.697, 6 млн. руб.

01.12.2004 заявителем заключен договор подряда N 06/04 с ООО "Сахарова Бизнес Плаза", действующего от имени и по поручению ООО "ИР Девелопмент", на строительство многофункционального комплекса (разноэтажные здания, включая стилобатную часть этажностью в 28 этажей), отвечающего требованиям современных международных стандартов класса А, площадью 163.806 кв. метров по адресу: город Москва, проспект Академика Сахарова, владение 30.

За строительство данного комплекса заказчиком уплачена сумма эквивалентом 76.705.000 долларов США.

Заявителем в период 2007, 2008, 2009 построены коттеджные поселки "Павлово", "Тимошино", "Пестово" на 450 индивидуальных домов - коттеджей (вилл), также осуществлено строительство 10 многоэтажных жилых домов, общественно- торгового центра, торгового здания с медицинским центром, автоцентра, оздоровительного клуба с бассейном, главного ресторана, развлекательного центра с боулингом, торгово-выставочного здания, торгово-банковского здания, комплекса открытых выставочных рядов, здания гольф-академии, административно-общественные здания в коттеджных поселках, магистральные сети газопроводов, электрических токов, водопроводов, канализации, связи и охраны, централизованные инженерно - коммунальные системы жизнеобеспечения, спортивно-развлекательные здания и зоны, внутрипоселковые и внешние дороги, ограждающие конструкции по периметрам поселков и по периметрам участков и т.д., построен и сдан заказчику в эксплуатацию многофункциональный комплекс "Сахарова Бизнес Плаза".

С целью выполнения работ по указанным контрактам и договорам и получения дохода, заявитель в качестве "генподрядчика", в проверяемый период и ранее заключал договоры на оказание строительных работ с различными организациями.

Для выполнения кровельных работ на 13 домах в поселке "Павлово" в 2007 привлекалось ООО "РуфБилд".

В 2008 заключены договоры с ООО "АТК-ИНГ, Алюминиевые и стальные системы" на изготовление и монтаж металлических колонн и балок на 13 виллах в коттеджном поселке "Тимошино".

В 2008 заключены договоры с ООО "ОТОНСТРОЙ" на изготовление и монтаж металлоконструкций кровли на 5 домах в коттеджном поселке "Пестово".

В 2008 ООО "ЭКС ПП Экологические технологии" выполняло работы по устройству битумной пароизоляции, гидроизоляции на кровлях комплекса "Сахарова Бизнес Плаза".

С ООО "Инвестстройпроект" заключены договоры на выполнение монтажных кровельных работ (л.д. 1-150 том 4, л.д. 1-54 том 5, том 6): договор от 03.07.2006 N 05 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово Подворье" корпус N 05; договор от 14.10.2006 N 06 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово Подворье" корпус N 7; договор от 03.11.2006 N 14 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово Подворье" корпус N 6 (здание главного ресторана); договор от 03.11.2006 N 12 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово Подворье" корпус N 2 (малое торговое здание); договор от 28.10.2006 N 15 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово Подворье" дополнительные работы; договор от 21.05.2007 N 02 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово-2" в соответствии с дополнительными соглашениями по каждому отдельному участку; договор от 02.07.2007 N 03 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово-2" в соответствии с дополнительными соглашениями по каждому отдельному таунхаусу; договор от 06.08.2007 N 05 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на жилом доме; договор от 09.08.2007 N 07 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово" на главном КПП; договор от 20.09.2007 N 08 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово" на участке 153; договор от 20.09.2007 N 09 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово-Поддворье" на участке 153; договор от 20.09.2007 N 10 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово" на участке 220; договор от 05.11.2007 N 138 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово" на доме 206; договор от 20.11.2007 N 15 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово" на участке 220-сервис; договор от 28.11.2007 N 17 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 105; договор от 28.11.2007 N 18 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 109; договор от 10.12.2007 N 20 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово-2" на административном здании; договор от 30.11.2007 N 21 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, пос. "Павлово" на участке 220-барбекю; договор от 04.03.2008 N 1 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 122; договор от 20.02.2008 N 2 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 105; договор от 20.03.2008 N 3 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 109; договор от 20.03.2008 N 4 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 113; договор от 18.03.2008 N 5 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово-Поддворье" на жилом доме; договор от 20.03.2008 N 6 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово" на участке 220; договор от 20.03.2008 N 8 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 108; договор от 20.03.2008 N 12 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 130; договор от 04.03.2008 N 13 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово" на участке 215; договор от 26.01.2008 N 16 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово" на участке 220-основной дом; договор от 08.09.2008 N 22 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 66; договор от 24.09.2008 N 24 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 41; договор от 10.08.2008 N 25 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 49; договор от 08.09.2008 N 26 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 68; договор от 10.08.2008 N 27 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 72; договор от 08.09.2008 N 28 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 78; договор от 12.08.2008 N 29 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 41, 72, 78, 256, 227, 228; договор от 28.08.2008 N 30 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово-2" на многоквартирном жилом доме К-6; договор от 04.09.2008 N 32 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 121; договор от 11.09.2008 N 33 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Истринский район, к/п "Павлово" на доме 220; договор от 07.10.2008 N 36 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: МО., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 105; договор от 30.01.2009 N 5 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Красногорский район, к/п "Тимошино" на вилле 93; договор от 10.03.2009 N 15 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам по адресу: М.О., Истринский район, ТРЦ "Павлово" на корп. 1, 2, 6, 7, 10; договор от 30.03.2009 N 19 на производство строительно-монтажных работ согласно проекту по устройству утепления и гидроизоляции стилобата на многофункциональном комплексе по адресу: город Москва, ул. Сахарова, 30; договор от 10.08.2009 N 27 на производство монтажных работ согласно проекту по кровельным системам (скатная кровля) по адресу: М.О., Мытищинский район, к/п "Пестово" на участке 72.

ООО "Инвестстройпроект" работало с заявителем по выполнению строительно-монтажных работ из мягкой кровли с июля 2006 по июнь 2009.

Работы выполнялись указанным обществом качественно и в установленные договорами сроки.

ООО "Инвестстройпроект" имело лицензию от 20.02.2006 N ГС-1-99-02-27-0-7723512878-035894-1 выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на срок до 20.02.2011 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (л.д. 152-153 том 3).

ООО "Инвестстройпроект" выполняло работы по монтажу деревянных стропильных систем; монтаж коньков, хребтов, фронтонов, карнизов, примыканий и т.п.; монтаж сплошной пошаговой обрешетки; гидроизоляционные работы кровли; антисептирование деревянных конструкций; монтаж кровельных покрытий из мягкой кровли и натуральной черепицы.

В соответствии со ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. ст. 53, 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", одобренного постановлением Госстроя Российской Федерации от 19.04.2004 N 70, в соответствии со сводом правил СП 11110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", одобренного постановлением Госстроя Российской Федерации от 10.06.1999 N 44 в ходе строительства объектов "Павлово", "Тимошино" и "Пестово" в 2006 - 2009 осуществлялся контроль за ходом и качеством строительных работ, о чем свидетельствуют акты освидетельствования скрытых работ формы ИГАСН N 11/99, утвержденных распоряжением Правительства Москвы N 323-РЭП от 19.04.1999.

Комиссии в составе представителей авторского надзора, представителя технического надзора заказчика (ООО "Павлово Подворье" и другие), представителя подрядной организации (ООО "Саутбрук") и представителя субподрядной организации (ООО "Инвестстройпроект") осуществляли осмотр различного вида кровельных работ, выполненных субподрядчиком, оценивали их соответствие с проектами, стандартами, строительными нормами и давали разрешение на производство последующих видов работ. Данные акты подписаны членами комиссии, в том числе и представителями ООО "Инвестстройпроект" (л.д. 1-97 том 7, л.д. 1-47 том 14).

Субподрядчиком ООО "Инвестстройпроект" в ходе выполнения кровельных работ велся "журнал производства работ" в котором отражены даты выполнения различных видов кровельных работ, описание кровельных работ, состав бригады, использованные материалы, объем выполненных работ, погодные условия (л.д. 137 том 10). Использованные ООО "Инвестстройпроект" при строительстве кровли материалы подтверждены сертификатами соответствия, имели санитарно-эпидемиологическое заключение и имели сертификат пожарной безопасности (л.д. 95-114 том 5).

ООО "Инвестстройпроект" самостоятельно приобретало у различных поставщиков строительно-кровельные материалы.

В частности у ЗАО "Теплый дом СМ" приобретено в 2007 - 2009 материалов на 34.984.484 руб., у ООО "ТРС" (Тегола) в 2008 - 2009 на сумму 3.954.995 руб.

Данные материалы использованы ООО "Инвестстройпроект" в своей производственной деятельности по монтажу кровель и оплачены заявителем.

В течение 2007 заявителем перечислено ООО "Инвестстройпроект" за выполненные работы и материалы 48.039.227 руб., в том числе НДС в сумме 7.328.018 руб. В течение 2008 заявителем перечислено ООО "Инвестстройпроект" за выполненные работы и материалы 45.976.844 руб., в том числе НДС в сумме 7.013.417 руб. В течение 2009 заявителем перечислено ООО "Инвестстройпроект" за выполненные работы и материалы 24.852.872 руб., в том числе НДС в сумме 3.791.116 руб. (том 9, л.д. 1-136 том 10).

Заявителем в качестве документального подтверждения реальных затрат представлены в налоговый орган договоры с ООО "Инвестстройпроект" на выполнение кровельных работ; акты приема выполненных работ формы КС-2 (тома 8, 12); справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 (тома 8, 12); счета-фактуры (том 13); платежные поручения на перечисление денежных сумм за выполненные работы, услуги; акты сверки взаиморасчетов (л.д. 32-41 том 11); учетные регистры бухгалтерского учета; книги покупок.

Реальность выполнения кровельных работ ООО "Инвестстройпроект" и несения затрат подтверждается первичными документами и регистрами учета.

Впоследствии, выполненные кровельные работы ООО "Инвестстройпроект" использовались заявителем для окончательного производства строительных работ в интересах заказчиков ООО - "Павлово", ООО "Павлово Подворье", ООО "Диамандсервис", ООО "Пестово", ООО "Строй Групп".

Законченные объекты сданы заказчикам согласно актам ввода в эксплуатации зданий и сооружений.

Что касается показаний свидетелей судом установлено, что в ходе допроса 08.09.2010 (протокол N 12-12-/97), генеральным директором ООО "Инвестстройпроект" Бурчиком А.А, подтверждено, что акты выполненных работ с заявителем со стороны ООО "Инвестстройпроект" подписаны им лично.

Судом установлено, что расходы заявителя по оплате работ, выполненных ООО "Инвестстройпроект", носили реальный характер, документально подтверждены, экономически оправданны и связаны с его производственной деятельностью, в связи с чем правомерно учтены при исчислении налога на прибыль, а уплаченный налог на добавленную стоимость данным поставщиком правомерно принят к вычету.

Из пояснений представителя налогоплательщика следует, что заявитель получает значительную выручку, растущую из года в год, является добросовестным налогоплательщиком, ведет бухгалтерский учет, своевременно сдает налоговую отчетность, осуществляет уплату установленных законодательством налогов и сборов в значительных объемах: за 2007 исчислено и уплачено налогов: налог на прибыль 60, 5 млн. руб., НДС 54,6 млн. руб., за 2008: налог на прибыль 133, 1 млн. руб., НДС 203, 1 млн. руб., за 2009: налог на прибыль 161, 1 млн. руб., НДС 90, 3 млн. руб.

Доводы инспекции о том, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, отклоняются применительно к установленным судом обстоятельствам с учетом позиции вышестоящих судебных инстанций.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что заявителем представлены доказательства совершения действий, направленных на проверку добросовестности контрагента.

В 2006 при заключении с ООО "Инвестстройпроект" договоров на выполнение кровельных работ заявителю представлены правоустанавливающие деятельность данного контрагента.

Правоспособность ООО "Инвестстройпроект" подтверждена Уставом, свидетельствами о государственной регистрации (общество зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047796359710) и постановке на налоговый учет в ИФНС РФ N 23 по г. Москве (л.д. 139-151 том 3).

ООО "Инвестстройпроект" представлена лицензия от 20.02.2006 N ГС-1-99-02-27-0-7723512878-035894-1 выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на право осуществления строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом на срок до 20.02.2011 (л.д. 152-153 том 3).

Таким образом, обществом в целях проявления должной осмотрительности и осторожности представлены доказательства, свидетельствующие о принятии мер по установлению деловой репутации контрагента, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09.

С учетом конкретных обстоятельств налогового спора, установленных при рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что полученные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки доказательства не свидетельствуют о недостоверности представленных документов и об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Поскольку доводы органа налогового контроля о правомерности вынесения обжалуемого решения не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела путем представления совокупности допустимых доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о не соответствии положениям законодательства о налогах и сборах решения инспекции.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что из показаний свидетеля Бурчика А.А. следует, что ООО "Инвестстройпроект" работы по устройству кровли не осуществляло, доказательств того, что именно сотрудники ООО "Инвестстройпроект" осуществляли кровельные работы не представлено.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что генеральный директор ООО "Инвестстройпроект" Бурчик А.А. данного факта не отрицает, и показал, что для выполнения кровельных работ привлекались субподрядные организации.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции исследован данный вопрос, в том числе путем допроса других свидетелей - должностных лиц заявителя, контролировавших ход строительства объектов Козкина Л.Н. и Шелопугина В.Н., которые пояснили, что, учитывая объем сделок с ООО Инвестстройпроект" руководство общества лично встречалось с руководством контрагента.

Из пояснений заявителя следует, что ООО "Инвестстройпроект" предъявлены документы о государственной регистрации общества как юридического лица, о постановке на налоговый учет в налоговом органе, бухгалтерская и налоговая отчетности, лицензия. Свидетельства о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет выданы полномочным государственным органом (налоговыми инспекциями N 46 и N 23 по г. Москве), заверены печатями и подписями должностных лиц инспекций. Работы по изготовлению кровли выполнялись своевременно и в установленные сроки.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в устном ходатайстве инспекции об отложении судебного заседания в связи с направлением запросов для получения информации касательно адресов ООО "Генерация", ООО "Интерстрой", ООО "Еврострой-МСК".

В соответствии со ст. ст. 82, 85, 89, 93.1, п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации истребование информации, касающихся деятельности проверяемого лица, относятся к видам и способам налогового контроля, осуществляемых в ходе налоговой проверки и мероприятий налогового контроля.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию), а также у участников конкретной сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке, вне рамок проведения налоговых проверок в случае обоснованной необходимости.

Выездная налоговая проверка и мероприятия налогового контроля, в том числе и направление запросов в определенные органы закончились 31.12.2010 путем принятия решения N 243 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

Также представленные инспекцией протоколы допросов свидетелей от 11.08.2011 и от 14.09.2011, решение участника ООО "Инвестстройпроект" от 18.01.2006, заключение эксперта от 03.10.2011 на предмет принадлежности подписи Бурчика А.А., добыты инспекцией за пределами проведения налоговой проверки.

При принятии решения арбитражный суд в соответствии с ч. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документами по делу являются полученные в предусмотренном названном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств принятия оспариваемых решений возлагается на Инспекцию.

Статья 89 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает использование налоговыми органами при проверках сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. Поэтому налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Вместе с тем, инспекцией в ходе проведения налоговой проверки не осуществлены все необходимые мероприятия налогового контроля.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не

производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности".

Налоговым органом в ходе настоящей проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности ООО "Инвестстройпроект".

Налоговый орган указывает на то, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода на том основании, что недобросовестными налогоплательщиками явились контрагенты третьей очереди.

Из показаний генерального директора ООО "Инвестстройпроект" Бурчика А.А. следует, что кровельные работы выполнены не собственными силами, а силами привлеченных субподрядных организаций, в том числе: ООО "Генерация", ООО "Интерстрой", ООО "Еврострой-МСК", ООО "Стройпозитив", ООО "Поликор".

Опрос генеральных директоров ООО "Стройпозитив", ООО "Поликор" в качестве свидетелей налоговым органом не осуществлен.

ООО "Стройпозитив", ООО "Поликор" признаны налоговым органом добросовестными налогоплательщиками.

Суммы затрат и налога на добавленную стоимость, перечисленные ООО "Инвестстройпроект" данным организациям признаны обоснованными и из сумм претензий исключены.

Налоговым органом лишь на основании протоколов опросов граждан Афанасьева О.С. (учредитель и руководитель ООО "Генерация"), Виноградова Д.Ю. (учредитель и руководитель ООО "Интерстрой"), Ефименко А.И. (учредитель и руководитель ООО "Еврострой-МСК") сделан вывод о том, что заявителем в 2007 - 2009 получена необоснованная налоговая выгода по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость, что является недостаточным.

Отклоняя довод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание тот факт, что ООО "Генерация", ООО "Интерстрой", ООО Еврострой-МСК", ООО "Стройпозитив", ООО "Поликор" зарегистрированы в установленном порядке, состоят на налоговом учете в налоговых органах; их регистрация не признана недействительной; состоявшиеся сделки не оспорены и не признаны в установленном законом порядке недействительными.

Поддерживая правовую позицию налогоплательщика и суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции принимает во внимание разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пункте 10 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которым нарушение контрагентами заявителя положений налогового законодательства Российской Федерации при недоказанности налоговым органом осведомленности заявителя об этих обстоятельствах не могут повлечь негативных последствий для налогоплательщика, поскольку указанные организации являются самостоятельными налогоплательщиками и согласно п. 5 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Доводов о недоимке не заявлено.

Ссылки инспекции на судебные акты по иным делам отклоняются судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам об оспаривании других ненормативных актов налогового органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Из материалов дела следует, согласно штатного расписания в 2007 численность сотрудников заявителя составила 638 человек, из них кровельщики - 36 человек.

17.12.2007 Управлением внешней трудовой миграции ФНС РФ выдано разрешение N 7845 на привлечение и использование иностранных рабочих работодателю ООО "Саутбрук" на территории Московской области в период с 20.01.2008 по 19.01.2009 в количестве 500 человек, из них кровельщики по стальным кровлям 40 человек.

18.01.2008 Управлением внешней трудовой миграции ФНС РФ выдано разрешение N 9135 на привлечение и использование иностранных рабочих работодателю ООО "Саутбрук" на территории Московской области в период с 20.02.2008 по 19.02.2009 в количестве 350 человек, из них кровельщики по стальным кровлям 29 человек.

Проектной документацией (архитектурно-строительные решения) и проектами зданий предусмотрено выполнение кровельных работ.

На первом этапе кровельных работ монтируются стальные несущие конструкции (л.д. 5, 8, 21, 26, 28, 29 том 11).

Сложные конфигурации кровли, стальные балки монтируются специалистами - кровельщиками по стальным кровлям (выписка из приказа Минздрава и соцразвития от 06.04.2007 N 243 "Об утверждении единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, выпуск 3, раздел "строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы", параграфы 82 - 86 "кровельщик по рулонным кровлям"; параграфы 87 - 90 "кровельщик по стальным кровлям").

Данные специалисты выполняют подъем стальных металлических балок на потолочные перекрытия, их монтаж согласно проектной документации путем сварки электродами в узлах сопряжения и т.п., указанные работы в проверенный период по монтажу стальных балок осуществлялись штатными работниками заявителя.

Для выполнения отдельных кровельных работ на 13 домах в поселке "Павлово" в 2007 привлекалось ООО "РуфБилд".

В 2008 заключены договоры с ООО "АТК-ИНГ, Алюминиевые и стальные системы" на изготовление и монтаж металлических колонн и балок на 13 виллах в коттеджном поселке - "Тимошино".

В 2008 заключены договоры с ООО "ОТОНСТРОИ" на изготовление и монтаж металлоконструкций кровли на 5 домах в коттеджном поселке "Пестово".

В 2008 по договору от 24.09.2008 ООО "ЭКС ПП Экологические технологии" выполняло работы по устройству битумной пароизоляции, гидроизоляции на кровлях комплекса "Сахарова Бизнес Плаза".

Таким образом, привлеченными организациями выполнен монтаж металлических конструкций кровли на 31 жилом доме из более 500 объектов недвижимости, построенных и сданных в эксплуатацию заявителем, что составило менее 1 % от общего количества объектов.

На следующем этапе строительства выполнены кровельные работы по монтажу деревянных несущих конструкций (изготовление стропил, балок, обвязки и т.п.).

В последующем осуществлено утепление кровли, антисептическая пропитка и гидроизоляция кровли, покрытие стропил мягкой кровлей или черепицей.

Из договоров и актов формы КС-2 и справок формы КС-3 следует, что кровельные работы по второму этапу, то есть монтаж деревянных несущих конструкций (изготовление стропил, балок, обвязки и т.п.), утепление кровли, антисептическая пропитка и гидроизоляция кровли, покрытие стропил мягкой кровлей или черепицей, выполнены.

Таким образом, собственными силами заявителями выполнены кровельные работы по монтажу стальных металлических балок.

Работы по монтажу деревянных несущих конструкций, утепление, пропитка, гидроизоляция, покрытие кровли мягкой кровлей или черепицей осуществлялись ООО "Инвестстройпроект".

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что у заявителя отсутствует неуплата налога на прибыль за 2007 в размере 9.770.690 руб., за 2008 - 9.351.222 руб., за 2009 - 1.899.453 руб., всего на сумму 21.021.365 руб.; неуплата налога на добавленную стоимость за 2007 в размере 7.328.018 руб., за 2008 - 7.013.417 руб., за 2009 - 1.709.508 руб., всего на сумму 16.050.943 руб., соответственно начисление пеней и штрафных санкций в соответствующих суммах, является незаконным.

Что касается налога на прибыль (проезд иностранных рабочих ООО "Р-Турс Компания", ООО "Интер-Авиа").

Налоговым органом установлено, что в соответствии с п. 2.2.5 трудового договора с иностранными сотрудниками заявитель обязуется организовать их проезд от места жительства к месту работы, а по окончанию трудового договора - от места работы к месту жительства. Инспекция указывает на то, что заявителем не представлены к проверке информация и первичные документы - пофамильный перечень сотрудников, номера рейсов, даты вылета, номера и количество авиабилетов. В этой связи, не представляется возможным сопоставить для каких сотрудников, приобретены авиабилеты и были ли с ними в этот момент заключены трудовые договоры. Инспекция указывает на отсутствие первичных учетных документов, подтверждающих производственную направленность данных расходов. Кроме того, указывает, что до начала действия и после прекращения действия трудового договора с иностранным гражданином, организация не имеет права применить расходы на его транспортировку, потому что они применимы только к работникам, состоящим с организацией в трудовых правоотношениях на основании трудового договора (ст. 20 ТК РФ). Инспекция указывает на то, что в 2008 расходы, в виде оплаченной стоимости услуг по приобретению авиабилетов, оказанных ООО "Р-Турс Компания" в сумме 4.101.362 руб., в 2009 расходы в виде оплаченной стоимости услуг по приобретению авиабилетов, оказанных ООО "Р-Турс Компания" в сумме 3.475.608 руб., в 2009 расходы в виде оплаченной стоимости услуг по приобретению авиабилетов, оказанных ООО "Интер-Авиа" в сумме 1.193.000 руб. не могут быть признаны документально подтвержденными.

Вместе с тем, заявителем обоснованно, в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации и "Положением о предоставлении гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.03.2003 N 167 оплачены и списаны на расходы, уменьшающие налог на прибыль, иностранным работникам их переезд по предварительной договоренности на работу в другую местность (постановление ФАС МО от 21.08.2008 N КА-А40/7732-08).

В Налоговом кодексе Российской Федерации не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предусмотрено каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждается ли документами, имеющимися у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Пунктом 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

ООО "Р-Турс Компания" и ООО "Интер-Авиа", осуществляли организацию перевозок воздушным транспортом иностранных работников от места жительства к месту работы и по окончанию трудового контракта, обратно.

Статьей 105 Воздушного кодекса Российской Федерации определено, что к перевозочным документам относятся билет, багажная квитанция, иные документы, используемые при оказании услуг по воздушной перевозке пассажиров, могут быть оформлены в электронной виде (электронный перевозочный документ) с размещением информации об условиях договора воздушной перевозки в автоматизированной информационной системе оформлении воздушных перевозок. При использовании электронного перевозочного документа пассажир вправе потребовать, а перевозчик обязан выдать заверенную выписку из автоматизированной информационной системы оформления воздушных перевозок.

Министерством транспорта Российской Федерации приказом от 08.11.2006 N 134 "Об установлении формы электронного пассажирского билета и багажной квитанции в гражданской авиации" установлена форма электронного билета.

Данным приказом определено, что маршрут/квитанция (выписка из автоматизированной информационной системы оформления воздушных перевозок) оформляется и выдается пассажиру обязательно.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе о том, что согласно регистрам налогового учета заявителя в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008, на основании актов выполненных работ, которые не раскрывают содержание фактически полученных услуг, отсутствие перечня перевозимых работников, информация о номерах рейсов, даты вылетов, номерах и количестве авиабилетов не соответствующих требованиям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", не могут рассматриваться в качестве первичного документа, отклоняются.

При посадке в самолет пассажир имеет на руках электронный полетный купон и маршрут/квитанцию. Данные документы по прибытию к месту назначения (аэропорт назначения) остаются у пассажира.

Конкретные сведения о каждом пассажире, маршруте перелета, номере рейса имеются в организациях-организаторах перевозок - ООО "Р-Турс Компания" и ООО "Интер-Авиа".

Налоговым органом не истребованы у данных организаций документы, касающиеся

конкретных сведений о каждом пассажире (маршрут перелета, номер рейса), перевезенным по заявке заявителя.

ООО "Р-Турс Компания" и ООО "Интер-Авиа" по просьбе заявителя представлены списки лиц, перевозка которых организована данными организациями (л.д. 1-68 том 15).

Из документов усматривается, какие лица, когда, по какому маршруту, каким авиаперевозчиком с указанием номера рейса перевезены.

Из анализа данных списков и копий трудовых договоров, установлено, что перевезены именно штатные работники заявителя.

Из этого следует, что расходы по перевозке работников в сумме 8.769.970 руб., являются обоснованными и документально подтвержденными.

При таких обстоятельствах, выводы инспекции о неуплате налога на прибыль за 2008 в размере 984.327 руб., за 2009 - 1.883.606 руб., всего на сумму 2.867.933 руб., являются необоснованными, следовательно, начисление пеней и штрафных санкций, является незаконным.

С учетом установленного, вывод суда первой инстанции о том, что оспоренное решение органа налогового контроля, основанное на указанных необоснованных выводах налогового органа не может быть признано соответствующим требованиям законодательства о налогах и сборах, является правильным.

В апелляционной жалобе инспекцией не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 по делу N А40-47955/11-140-210 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева