Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 02АП-6317/11

г. Киров

10 ноября 2011 г.

Дело N А29-4613/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми", общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.09.2011 по делу N А29-4613/2011, принятое судом в составе судьи Галаевой Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми" (ИНН 1101119614, ОГРН 1041100427422; место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 119)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (место нахождения: 167982, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 157),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" (ИНН 1101069353, ОГРН 1081101008240; место нахождения: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Первомайская, д. 20),

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми" (далее - заявитель, ООО "Север Медиа Дизайн Коми", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 20.06.2011 (изготовлено в полном объеме 24.06.2011) N 03-01/3977, которым признана ненадлежащей реклама, распространяемая с использованием рекламной конструкции с автоматической сменой изображения, установленной по адресу: г. Сыктывкар, ул. Первомайская, район д. N 78 (перекресток ул. Коммунистической и ул. Первомайской), в связи с нарушением части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "БЭСТ" (далее - третье лицо, ООО "БЭСТ").

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 16.09.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО "Север Медиа Дизайн Коми" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя, услуги по массажу тела и лица, шугаринг (сахарная эпиляция) не являются простыми медицинскими услугами, поскольку пациентом в данном случае является клиент, а конечным результатом - достижение эффекта расслабления клиента и поддержание косметического эффекта его тела, у потребителей данных услуг не может возникнуть ощущение, что они воспользовались медицинской услугой.

Общество обращает внимание, что в рекламе салона красоты отсутствует наличие какого-либо словесного или изобразительного намека на лечение, рекламируется расслабляющий, а не медицинский массаж, ООО "БЭСТ" не занимается профилактикой, диагностикой, лечением.

ООО "БЭСТ" также не согласно с решением суда первой инстанции, направило во Второй арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.09.2011 по делу N А29-4613/2011.

Третье лицо полагает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что заказ на размещение рекламы был сделан не лично директором ООО "БЭСТ", а другим лицом, в материалах дела отсутствует утвержденный директором макет рекламы.

ООО "БЭСТ" считает, что признанная ненадлежащей реклама не должна была содержать никакой дополнительной информации, поскольку предоставляемые салоном красоты "День за днем" услуги относятся к бытовым, а не медицинским услугам.

Ответчик в отзывах на апелляционные жалобы опроверг доводы жалоб ООО "Север Медиа Дизайн Коми" и ООО "БЭСТ", просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Стороны, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Ответчик просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением в ходе государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе произведен внешний осмотр и фотосъемка наружной рекламы салона красоты "День за днем", выявлен факт распространения рекламы, размещенной с использованием рекламной конструкции с автоматической сменой изображения, установленной по адресу: г. Сыктывкар, ул. Первомайская, район д. N 78 (перекресток ул. Коммунистическая и ул. Первомайская), следующего содержания: ДЕНЬ ЗА ДНЁМ салон красоты дамский зал мужской зал эстетическая косметология массаж тела и лица маникюр педикюр дизайн ногтей шугаринг (сахарная эпиляция) ул. Первомайская, д. 20, тел.: (8212) 30-20-11 Империя красоты" (далее - спорная реклама).

Результаты осмотра наружной рекламы зафиксированы в акте от 24.02.2011 с приложением фототаблиц рекламной конструкции (л.д.34-36).

Определением УФАС от 03.06.2011 N 03-01/3498 возбуждено дело N Р 26-06/11 по признакам нарушения ООО "Север Медиа Дизайн Коми", ООО "БЭСТ" части 7 статьи 24 Закона о рекламе при распространении спорной рекламы (л.д.94-97).

Решением антимонопольного органа от 20.06.2011 N 03-01/3977 (изготовлено в полном объеме 24.06.2011) спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

ООО "Север Медиа Дизайн Коми" и ООО "БЭСТ" выданы предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе (предписано прекратить распространение спорной рекламы) (л.д.170,171).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Север Медиа Дизайн Коми" оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Республики Коми исходил из того, что при распространении спорной рекламы заявителем не соблюдены требования, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Информация, размещенная на рекламной конструкции с автоматической сменой изображения, установленной по адресу: г. Сыктывкар, ул. Первомайская, район д. N 78 (перекресток ул. Коммунистическая и ул. Первомайская), является рекламой, поскольку распространена с использованием рекламной конструкции стабильного территориального размещения, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к салону красоты "День за днем" и оказываемым им услугам, продвижение их на рынке, в том числе массажу и эпиляции.

Требования к рекламе медицинских услуг установлены статьей 24 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу частей 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель несут ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных частью 7 статьи 24 данного Федерального закона.

Согласно пунктам 5, 6, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводителем признается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В материалы дела представлено письмо администрации муниципального образования городской округ "Сыктывкар" от 05.04.2011 N 01-12/2607, документы о проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, разрешение от 16.04.2008 N 187 на установку объекта наружной рекламы (рекламной конструкции) в г.Сыктывкаре, договор на установку рекламных конструкций от 14.01.2011 N 30/11 (л.д.43-66), которые свидетельствуют, что владельцем рекламной конструкции (двусторонней щитовой рекламной установки с площадью информационного поля (6,0х3,0)х2=36,0 кв.м), установленной по адресу: ул. Первомайская, район д. N 78 (перекресток ул. Коммунистическая и ул. Первомайская), содержащей, в том числе рассматриваемую рекламу, является ООО "Север Медиа Дизайн Коми".

Согласно договору возмездного оказания рекламно-информационных услуг от 14.12.2010, заключенному между ООО "Север Медиа Дизайн Коми" (исполнитель) и ООО "БЭСТ" (заказчик), Общество обязуется оказывать третьему лицу услуги по размещению информации о заказчике на уличных рекламно-информационных конструкциях (л.д.83-85).

Из Приложения N 2 от 20.01.2011 к данному договору следует, что ООО "БЭСТ" поручает, а ООО "Север Медиа Дизайн Коми" принимает на себя обязательства оказать услуги по размещению и техническому обслуживанию рекламно-информационных материалов ООО "БЭСТ", в том числе по следующей адресной программе: место расположения, адрес ул. Первомайская 78 (часы) сторона А, формат: 3х6 м, период размещения информации с 01.02.2011 по 28.02.2011 (л.д.87).

Выполнение Обществом услуг по размещению рекламно-информационных материалов с января 2011 года по март 2011 года и монтажу пленки подтверждается представленным в материалы дела актом N 24 от 31.01.2011, актом N 86 от 28.02.2011, актом N 145 от 31.03.2011 (л.д.88-90). Из содержания указанных актов усматривается, что заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.

ООО "Север Медиа Дизайн Коми" выставило для оплаты оказанных услуг по размещению рекламно-информационных материалов и монтажу пленки счета N 013 от 20.01.2011, N 039 от 31.01.2011, N 074 от 17.02.2011 (л.д. 91-93), а ООО "БЭСТ" произвело оплату оказанных заявителем услуг, что подтверждается платежными поручениями N 7 от 21.01.2011, N 16 от 02.03.2011 (л.д.118-119).

Из письменных пояснений ООО "Север Медиа Дизайн Коми" от 15.06.2011 N 061 следует, что макет спорной рекламы был согласован с директором ООО "БЭСТ" Симаковой Н.Г. в результате телефонных переговоров (л.д.103).

Таким образом, совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "БЭСТ", рекламопроизводителем и рекламораспространителем - ООО "Север Медиа Дизайн Коми".

Утверждение третьего лица, что заказ на размещение рекламы был сделан не лично директором ООО "БЭСТ", а другим лицом, в материалах дела отсутствует утвержденный директором макет рекламы, не свидетельствует о том, что ООО "БЭСТ" в рассматриваемом случае не является рекламодателем спорной рекламы, поскольку совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается, что реклама услуг салона красоты "День за днем" была размещена на основании договора возмездного оказания рекламно-информационных услуг, проект рекламы был разработан ООО "Север Медиа Дизайн Коми" на основе представленной ООО "БЭСТ" визитной карточки салона красоты "День за днём", третье лицо подписало акты N 24 от 31.01.2011, N 86 от 28.02.2011, N 145 от 31.03.2011, при этом претензий не заявило, оплатило предоставленные Обществом услуги по размещению спорной рекламы.

Доводы апелляционных жалоб, что спорная информация не является рекламой медицинских услуг, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Согласно пункту 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 N 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению (далее - работы (услуги)).

Приложением к данному Положению услуги по медицинскому массажу включены в Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности.

В соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10.05.2007 N 323 "Об утверждении Порядка организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи" массаж относится к медицинским услугам.

Согласно отраслевым стандартам "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденным Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 22.01.2001 N 12, медицинская услуга - это мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации N 113 от 10.04.2001 "О введении в действие Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (далее - Приказ N 113) утвержден отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги" ОК 91500.09.0001-2001 (далее - ОК ПМУ).

Раздел 21 ОК ПМУ относит массаж к лечению с помощью простых физических воздействий на пациента.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Минтруда России от 10.11.1992 N 31 "Об утверждении тарифно-квалификационных характеристик по общеотраслевым профессиям рабочих" требованием к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, является наличие среднего медицинского образования.

Утверждение заявителя, что массажистом в салоне красоты "День за Днем" является лицо, прошедшее курсы массажиста, не опровергает позицию ответчика об отнесении массажа к медицинским услугам.

Пунктами 49, 50 Приказа Росстата от 23.07.2009 N 147 "Об утверждении Указаний по заполнению в формах федерального статистического наблюдения показателя "Объем платных услуг населению" медицинские услуги включают, в том числе услуги косметологических учреждений. В медицинские услуги включается оплата населением, в том числе проведения физиотерапевтических и иных процедур, массажей (включая гидромассаж), лечебной гимнастики, услуг обертывания грязями, мануальной терапии, мезотерапии, гемокода, контурной инъекционной пластики, флебопластики, предоставляемых парикмахерскими и салонами красоты.

В данном случае спорная реклама направлена на привлечение внимания потребителей к различным видам массажа (массаж тела и лица), формирует у потребителей желание воспользоваться услугами массажа тела и лица без какого-либо указания на то, что массаж является расслабляющим, как ошибочно указывает заявитель в апелляционной жалобе.

Кроме того, оспариваемым решением УФАС спорная реклама признана ненадлежащей также в силу наличия информации об оказании услуг шугаринга (сахарной эпиляции) без сопровождения предусмотренным частью 7 статьи 24 Закона о рекламе предупреждением о наличии противопоказаний к применению, необходимости получения консультации специалистов.

Проведение эпиляции в силу требований раздела 14 ОК ПМУ "Манипуляции сестринского ухода" является медицинской услугой.

Не зависимо от того, что ООО "БЭСТ" передало ООО "Север Медиа Дизайн Коми" визитку с текстом о предоставлении услуг шугаринга (сахарной депиляции), в окончательном, доведенном до потребителя тексте рекламы, размещенной с помощью рекламной конструкции с автоматической сменой изображения, присутствовала информация об оказании услуги эпиляции, являющейся медицинской услугой.

С учетом вышеизложенного, спорная реклама является рекламой медицинских услуг и на нее распространяются требования статьи 24 Закона о рекламе.

Антимонопольным органом установлено, что спорная реклама медицинских услуг не содержит предупреждений, предусмотренных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе. Следовательно, данная реклама обоснованно признана Управлением ненадлежащей. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при оказании услуг массажа и эпиляции может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данные виды услуг.

Ссылка ООО "БЭСТ", что косметические услуги не являются медицинскими услугами и не требуют медицинского контроля признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку Общероссийский классификатор услуг населению (ОК 002-93), утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, предусматривает, что в состав медицинских услуг (код 081000) входят услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500) и услуги косметические (код 081501).

Остальные доводы ООО "Север Медиа Дизайн Коми" и ООО "БЭСТ" судом апелляционной инстанции рассмотрены и подлежат отклонению, как не свидетельствующие об ошибочности обжалуемого судебного акта.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на обратившееся с апелляционной жалобой лицо.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена обществом с ограниченной ответственностью "БЭСТ" в размере 1000 рублей, что подтверждается квитанцией от 13.10.2011.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена обществом с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми" по платежному поручению N 259 от 22.09.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации Обществу следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины. Выдать справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.09.2011 по делу N А29-4613/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми", общества с ограниченной ответственностью "БЭСТ" - без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Север Медиа Дизайн Коми" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению N 259 от 22.09.2011 в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина А.В. Караваева