Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 08АП-7552/11

город Омск

14 ноября 2011 г.

Дело N А46-3864/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7552/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 02.08.2011 по делу N А46-3864/2011 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению закрытого акционерного общества "Завод сборного железобетона N6" (ОГРН 1025501247100, ИНН 5506035536) (далее - ЗАО "ЗСЖБ N 6", общество, налогоплательщик) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, инспекция, налоговый орган)

о признании недействительным решения N 03-11/3306ДСП от 31.12.2010 и требования N 275 по состоянию на 23.03.2011 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Прокопьева Д.В. (удостоверение, по доверенности N 08/09597 от 27.12.2010 сроком действия до 31.12.2011), Дружининой Н.Л. (удостоверение, по доверенности N 08/00070 от 12.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от ЗАО "ЗСЖБ N 6" - Маслова К.В. (паспорт, по доверенности от 02.03.2011 сроком действия 12 месяцев), Семакиной Ю.А. (паспорт, по доверенности от 07.12.2010 сроком действия 12 месяцев),

установил:

Решением от 02.08.2011 по делу N А46-3864/2011 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования ЗАО "ЗСЖБ N 6", признал решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 31.12.2010 N 03-11/3306ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и требование N 275 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.03.2011 недействительными в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 14313341,21 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость (НДС) в размере 209183 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4213535,21 руб., НДС в сумме 16240 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неуплату налога на прибыль за 2007 - 2008 годы и НДС в виде штрафа в размере 2904505,24 руб.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что налоговым органом в части выводов по вычетам по НДС, по доначислению налога на прибыль за 2007 год в сумме 9 508 898 руб., по учету расходов по налогу на прибыль по контрагенту ООО "Партнер Сервис" не представлено доказательств в обоснование своей позиции, в части учета дебиторской задолженности по контрагенту ООО "Седна"в качестве внереализационных расходов обществом представлено достаточно документов для установления ее наличия.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, инспекция просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и несоответствие его выводов данным обстоятельствам.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик с ее доводами не согласился, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал требования, касающиеся привлечения контрагентов для оказания клининговых услуг ООО "Партнер-сервис".

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области представил на обозрение суда письмо Минфина РФ.

Представитель ЗАО "ЗСЖБ N 6" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

На вопрос суда апелляционной инстанции о том, почему именно привлечено ООО "Партнер-сервис", зарегистрированное непосредственно до заключения договора с ЗАО "ЗСЖБ N 6", представитель общества пояснил, что ООО "Партнер-сервис" является добросовестным контрагентом, услуги были представлены по рыночным ценам, а не по завышенным ценам, ЗАО "ЗСЖБ N 6" требовалось привлечении дополнительных работников для оказания клиринговых услуг, в связи с большой травмоопасностью данных работ.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области пояснил, что работники не знали о переводе на работу в ООО "Партнер-сервис", данный факт подтверждается протоколами опросов работников.

Суд обозрел листы дела N 23 и N 117, N 127, том дела N 6 протоколы опроса работников.

Представитель инспекции поддержал требования, касающиеся начисления НДС и реализации спорных квартир.

Представитель налогоплательщика с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Судом апелляционной инстанции обозревался лист дела N 102 том дела N 6 протокол опроса руководителя Кащеева.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области представил расчет по НДС и реализации спорных квартир.

Представитель ЗАО "ЗСЖБ N 6" представил контррасчет по НДС и реализации спорных квартир.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заявитель зарегистрирован в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1025501247100.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ЗСЖБ N 6" вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, земельного налога с 16.06.2007 по 31.12.2008, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в составленном по результатам проверки акте N 03-11/2977 ДСП от 03.12.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт проверки, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области 31.12.2010 вынесла решение N 03-11/3306 ДСП, которым:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2007 - 2008 годы в виде штрафа в сумме 2982670 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 41837 руб., за неуплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 700 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 31.12.2010 начислены пени по налогу на прибыль в сумме 4390165 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 16240 руб., по налогу на имущество в сумме 605 руб.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы в сумме 14913351 руб., налогу на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 209183 руб., по налогу на имущество за 2007, 2008 годы в сумме 3501 руб., указанные выше штрафы и пени.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением N 16-17/03841 от 18.03.2011 оставила решение нижестоящего налогового органа без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Требованием N 275 по состоянию на 23.03.2011, вынесенным на принудительное взыскание обязательных платежей и санкций по решению N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010, недоимка, пени и штрафы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость были предложены к уплате в срок до 12.04.2011.

ЗАО "ЗСЖБ N 6", считая решение и требование налогового органа не соответствующими закону в части выводов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными в указанных частях.

02.08.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Как предписывает пункт 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ. Ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Как верно установлено судом первой инстанции из содержания решения N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010, в 4 квартале 2008 года ЗАО "ЗСЖБ N 6" включило в состав налоговых вычетов 121272,49 руб. по счету-фактуре N 17 от 31.12.2008, 54964,96 руб. по счету-фактуре N 18 от 31.12.2008 и 32945,94 руб. по счету-фактуре N 19 от 31.12.2008, итого 209183 руб., по контрагенту - общество с ограниченной ответственностью "Спектр-С".

При этом в книге покупок налогоплательщика было указано, что счет-фактура N 19 от 31.12.2008 была получена ЗАО "ЗСЖБ N 6" 05.01.2009, счета-фактуры NN 17, 18 от 31.12.2008 получены заявителем 01.04.2009.

ЗАО "ЗСЖБ N 6" в ходе контрольного мероприятия представило проверяющим должностным лицам пояснения (приняты налоговым органом 28.08.2004, том 10), из которых следует, что счета-фактуры NN 17, 18 от 31.12.2008 были ошибочно оприходованы бухгалтером в апреле 2009 года, в апреле 2009 года была выявлена ошибка, в связи с чем, налогоплательщиком был изготовлен дополнительный лист за 4 квартал 2008 года и дополнительный лист к книге покупок за 1 квартал 2009 года.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области исключила из состава налоговых вычетов 4 квартала 2008 года НДС в сумме 209183 руб. (121272,49 + 54964,96 + 32945,94), поскольку, во-первых, указанные счета-фактуры были отражены ЗАО "ЗСЖБ N 6" в книге покупок за 1 квартал 2009 года, во-вторых, налогоплательщик не мог документально подтвердить получение указанных счетов-фактур именно в 4 квартале 2008, то есть в периоде, когда налог был заявлен к вычету по уточненной декларации.

Суд первой инстанции признал позицию инспекции ошибочной, что судом апелляционной инстанции поддерживается.

Как верно указал суд первой инстанции МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должно указать в силу какой нормы действующего законодательства ЗАО "ЗСЖБ N 6" не вправе заявитель к вычету 209183 руб. налога на добавленную стоимость в 4 квартале 2008 года, как это сделал налогоплательщик посредством представления уточненной отчетности за указанный период.

Правовые основания отказа в предоставлении вычета МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не обоснованы.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из вышеприведенных норм права следует, что счет-фактура является основанием для применения налоговых вычетов именно в том периоде, когда у налогоплательщика появилось право на применение этих вычетов, а не в каком-либо ином, то есть законодатель связывает период получения вычетов не с моментом наличия основания, а непосредственно самого права на данный вычет.

Таким образом, фактическое основание, связанное с тем, что счета-фактуры N N 17, 18, 19 от 31.12.2008 календарно были получены за рамками 4 квартала 2008 года, препятствовало налогоплательщику заявить налог к вычету только в первоначальной отчетности.

Налоговый период применения налоговых вычетов связан с выполнением только условий предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ, определяющих право налогоплательщика на такие вычеты. В рассматриваемом случае это период, к которому относятся затраты ЗАО "ЗСЖБ N 6" по оплате налога поставщику. Следовательно, ЗАО "ЗСЖБ N 6" правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 209183 руб. в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 года.

Пунктом 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушение, по мнению МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, порядка регистрации счетов-фактур N N 17, 18, 19 от 31.12.2008 в книге покупок (отсутствие в книге покупок 2008 года, регистрация в книге покупок 2009 года) не лишает налогоплательщика права на налоговый вычет, а может влечь за собой иные последствия, предусмотренные действующим законодательством.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что пунктом 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 предусмотрена возможность внесения исправлении в книги покупок, что также свидетельствует об ошибочности позиции инспекции.

Суд первой инстанции, верно отметил, что доказательств того, что одна и та же сумма НДС (209183 руб.) была дважды заявлена к налоговому вычету заявителем (в 4 квартале 2008 года и в периоде фактического получения счетов-фактур) материалы выездной налоговой проверки не содержат.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

Доходы в целях налогообложения прибыли подразделяются на доходы от реализации и внереализационные доходы (пункт 1 статьи 248 НК РФ).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В силу пункта 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Как верно установлено судом первой инстанции, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в результате выездной проверки заявителя, что нашло отражение в пункте 1.1. решения N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010, было установлено занижение выручки в сумме 39620410 руб. от реализации квартир, расположенных во вновь построенном 10-этажном доме N 40 по улице Фрезерная в городе Омске, жилой дом является многоквартирным и состоит 258 квартир.

В указанном жилом доме квартиры ЗАО "ЗСЖБ N 6" реализовывались сторонним физическим лицам и лицам, которые состояли с заявителем в трудовых отношениях. Анализ цен реализации аналогичных объектов, применяемых заявителем при заключении договоров со своими сотрудниками и с посторонними физическими лицами, выявил их отклонение более чем на 20 процентов, в связи с чем, налоговый орган, действуя на основании статьи 40 НК, произвел рыночную оценку объектов, реализованных 32 работникам завода, и определил выручку налогоплательщика исходя из рыночной цены, указанной в отчетах независимого оценщика от 01.11.2010.

N	ФИО работника ЗАО "ЗСЖБ N 6"	N квартиры в доме	Стоимость продажи (руб.)	Рыночная стоимость (руб.)	Отклонение (руб.)
1	Моисеенко Н.Ф.	6	406448	1169000	762552
2	Зюзе Н.И.	135	385900	1283000	897100
3	Белицкий В.Я.	224	427200	1374000	946800
4	Екимова Е.М.	38	542752	1512000	969248
5	Броттрагер А.Б.	48	362900	1225000	862100
6	Гайдаш В.К.	44	487200	1512000	1024800
7	Ержегитов Б.Е.	47	427200	1376000	948800
8	Колобашкин В.А.	119	385900	1283000	897100
9	Казаковский В.А.	54	362900	1222000	859100
10	Ишаева С.И.	256	363300	1172000	808700
11	Карпова Е.В.	60	399190	1164000	764810
12	Палюра А.В.	130	628500	1879000	1250500
13	Чулкова К.М.	4	528100	1676000	1147900
14	Петренко А.В.	22	528100	1752000	1223900
15	Новикова Н.Р.	153	628500	1969000	1340500
16	Шматько А.Ф.	113	628500	1967000	1338500
17	Прокофьева С.А.	189	542500	1792000	1249500
18	Султанова Л.Б.	78	758900	2181000	1422100
19	Подберезкин А.Д.	121	628500	1964000	1335500
20	Тульчинская Л.А.	118	625700	1967000	1341300
21	Горбунов В.В.	52	528100	1757000	1228900
22	Струков Б.С.	122	625700	1964000	1338300
23	Созыкина Н.В.	129	628500	1879000	1250500
24	Дык И.И.	126	625700	1875000	1249300
25	Терещенко В.В.	255	528100	1669000	1140900
26	Сахаров Г.А.	65	840000	1573000	1733000
27	Пискарев А.В.	77	838100	2571000	1732900
28	Коваль В.А.	80	838100	2576000	1737900
29	Логвиненко Т.М.	79	967000	2730000	1763000
30	Лавров Ю.А.	83	838100	2576000	1737900
31	Слугевич Н.В.	191	772900	2474000	1701100
32	Гольман С.А.	89	838100	2454000	1615900
					39620410

Суд первой инстанции правомерно признал решение N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 недействительным в части вывода о неполной уплате ЗАО "ЗСЖБ N 6" налога на прибыль за 2007 год в сумме 9508898 руб. в результате занижения дохода от реализации.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, выявленное при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, даёт налоговому органу основания проверить правильность применения цен по таким сделкам (пункт 2 статьи 40 НК РФ).

Материалами выездной налоговой проверки налогоплательщика подтверждается, что заявитель в 2007 году заключал договоры купли-продажи жилых квартир, расположенных в доме N 40 по улице Фрезерная в Ленинском административном округе города Омска. При этом недвижимые объекты приобретались в собственность у заявителя как его работниками, так и лицами, не состоящими с заявителем в трудовых отношениях.

При этом стоимость квадратного метра жилья, реализуемого своим работникам, колебалась от 10000 до 11000 руб., а сторонним физическим лицам от 14000 до 18000 руб. Как правильно отмечено, указанное обстоятельство налогоплательщиком не оспаривается и следует из анализа стоимости квартир, указанных в договорах купли-продажи.

Таким образом, налоговым органом доказано отклонение цен более чем на 20 процентов при реализации аналогичных товаров.

В случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена, которой признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (пункт 9 статьи 40 НК РФ).

В спорной ситуации рыночная цена жилых квартир, необходимая МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области для определения выручки в 2007 году, была определена посредством назначения экспертизы.

Постановлением от 21.10.2010 МИФС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области назначила экспертизу рыночной стоимости 32 квартир, находящихся в доме N 40 по улице Фрезерная. Экспертиза была поручена Омскому филиалу общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "АЗИРА" на основании договора N 4-ГК/ОМ от 22.10.2010 (том 12).

По результатам экспертизы обществом с ограниченной ответственностью "Группа компаний "АЗИРА" было составлено 32 экспертных заключения о рыночной стоимости квартир N N 4, 6, 22, 38, 44, 47, 48, 52, 54, 60, 65, 77, 78, 79, 80, 83, 89, 113,118, 119, 121, 122, 126, 129, 130, 135, 153, 189, 191, 224, 255, 256 в доме N 40 по улице Фрезерная.

Рыночная стоимость указанных выше 32 квартир, установленная отчетами независимого оценщика, за минусом той, что была указана в договорах купли-продажи, была квалифицирована МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области как занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год и обусловила доначисление 9508898 руб. к уплате.

Давая оценку указанным обстоятельствам, суд первой инстанции правомерно принял во внимание то обстоятельство, что сделки купли-продажи были заключены с собственными сотрудниками.

Заключению договоров купли-продажи с гражданами Моисеенко Н.Ф., Зюзя Н.И., Белицким В.Я., Екимовой Е.М., Броттрагер А.Б., Гайдаш В.К., Ержегитовым Б.Е., Колобашкиным В.А., Казаковским В.А., Ишаевой С.И., Карповой Е.В., Палюрой А.В., Чулковой К.М., Петренко А.В., Новиковой Н.Р., Шматько А.Ф., Прокофьевой С.А., Султановой Л.Б., Подберезкиным А.Д., Тульчинской Л.А., Горбуновым В.В., Струковым Б.С., Созыкиной Н.В., Дык И.И., Терещенко В.В., Сахаровым Г.А., Пискаревым А.В., Коваль В.А., Логвиненко Т.М., Лавровым Ю.А., Слугевич Н.В., Гольманом С.А. предшествовало заключение предварительных договоров.

Предварительные договоры с указанными гражданами были представлены ЗАО "ЗСЖБ N 6" проверяющим должностным лицам на обозрение и в материалы выездной проверки, указанные договоры имеются в материалах настоящего судебного дела (тома 12, 13, 14), а именно:

1. предварительный договор N 191/Ф2 от 30.11.2006 с гражданкой Слугевич Н.В.;

2. предварительный договор N 83/Ф1 от 19.12.2006 с гражданином Лавровым Ю.А.;

3. предварительный договор N 79/Ф1 от 01.08.2006 с гражданкой Логвиненко Т.М.;

4. предварительный договор N 126/Ф1 от 30.01.2006 с гражданином Дык Н.А.;

5. предварительный договор N 77/Ф1 от 24.04.2006 с гражданином Пискаревым А.В.;

6. предварительный договор N 122/Ф1 от 11.01.2006 с гражданином Струковым Б.С.;

7. предварительный договор N 65/Ф1 от 06.12.2006 с гражданином Сахаровым Г.А.;

8. предварительный договор N 129/Ф1 от 04.08.2006 с гражданкой Созыкиной Н.В.;

9. предварительный договор N 52/Ф1 от 30.10.2006 с гражданином Горбуновым В.В.;

10. предварительный договор N 118/Ф1 от 06.06.2006 с гражданкой Тульчинской Л.А.;

11. предварительный договор N 78/Ф1 от 28.02.2006 с гражданкой Султановой Л.Б.;

12. предварительный договор N 121/Ф1 от 18.04.2006 с гражданином Подберезкиным А.Д.;

13. предварительный договор N 189/Ф2 от 24.10.2006 с гражданкой Прокофьевой С.А.;

14. предварительный договор N 113/Ф1 от 20.02.2006 с гражданином Шматько А.Ф.;

15. предварительный договор N 153/Ф1 от 01.03.2006 с гражданкой Новиковой Н.Р.;

16. предварительный договор N 4/Ф1 от 27.03.2006 с гражданкой Чулковой К.М.;

17. предварительный договор N 130/Ф2 от 07.09.2006 с гражданином Палюрой А.В.;

18. предварительный договор N 54/Ф1 от 27.09.2006 с гражданином Казаковским В.А.;

19. предварительный договор N 47/Ф1 от 14.11.2006 с гражданином Ержегитовым Б.Е.;

20. предварительный договор N 44/Ф1 от 23.03.2006 с гражданкой Гайдаш В.В;

21. предварительный договор N 22/Ф1 от 20.09.2006 с гражданином Петренко А.В;

22. предварительный договор N 48/Ф1 от 21.11.2006 с гражданином Броттрагер А.Б.;

23. предварительный договор N 224/Ф2 от 18.10.2006 с гражданином Белицким В.Я.;

24. предварительный договор N 119/Ф1 от 19.09.2006 с гражданином Колобашкиным В.А.;

25. предварительный договор N 255/Ф1 от 03.07.2006 с гражданином Терещенко В.В.;

26. предварительный договор N 256/Ф1 от 21.04.2006 с гражданкой Исаевой С.И.;

27. предварительный договор N 6/Ф1 от 24.07.2006 с гражданином Моисеенко Н.Ф.;

28. предварительный договор N 135/Ф2 от 07.09.2006 с гражданином Зюзе Н.И.;

29. предварительный договор N 60/Ф1 от 30.01.2006 с гражданкой Карповой Е.В.;

30. предварительный договор N 38/Ф1 от 29.09.2005 с гражданкой Екимовой Е.М.;

31. предварительный договор N 89/Ф1 от 11.12.2006 с гражданином Гольман С.А.;

С гражданином Ковалем В.А. был заключен договор N 80/Ф о долевом участии в строительстве жилого дома от 23.09.2005, размер средств, направляемых инвестором на финансирование квартиры в порядке долевого строительства составил 838100 руб., эта же сумма была указана в договоре купли-продажи N 80/Ф1 от 05.07.2007.

Предварительные договоры содержали условия о конкретной стоимости квартиры, в предварительных договорах N 191/Ф2 от 30.11.2006, N 79/Ф1 от 01.08.2006, N 77/Ф1 от 24.04.2006, N 122/Ф1 от 11.01.2006, N 52/Ф1 от 30.10.2006, N 52/Ф1 от 30.10.2006, N 78/Ф1 от 28.02.2006, 121/Ф1 от 18.04.2006, N 189/Ф2 от 24.10.2006, N 113/Ф1 от 20.02.2006, N 153/Ф1 от 01.03.2006, N 4/Ф1 от 27.03.2006, N 130/Ф2 от 07.09.2006, N 44/Ф1 от 23.03.2006, N 22/Ф1 от 20.09.2006, N 224/Ф2 от 18.10.2006, N 119/Ф1 от 19.09.2006, N 135/Ф2 от 07.09.2006, N 60/Ф1 от 30.01.2006, N 89/Ф1 от 11.12.2006 была предусмотрена возможностью для ЗАО "ЗСЖБ N 6" ежеквартального увеличения из расчета 500 руб. за один квадратный метр общей площади квартиры.

Пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (пункты 3, 4, 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предварительными договорами, заключенными между ЗАО "ЗСЖБ N 6" и его работниками, было определено, что стороны договорились о заключении в последующем договора о долевом участии в строительстве крупнопанельного 10-этажного жилого дома, расположенного по строительному адресу: ул. Фрезерная (стр.) в городе Омске. Стороны установили срок, в течение которого должен быть заключен основной договор, в течение 2 месяцев с момента подписания мэром города Омска распоряжения о разрешении строительства жилого дома.

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (статья 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Разрешение на строительство многоэтажного жилого дома и разрешение на ввод его в эксплуатацию были получены ЗАО "ЗСЖБ N 6" в один день - 27.12.2006. В связи с чем, договоры о долевом участии в строительстве между заявителем и физическими лицами фактически заключены быть не могли, поскольку после 27.12.2006 объект, на инвестирование строительства которого должны были быть направлены денежные средства, уже существовал, что противоречит сути указанного договора.

В связи с изложенным, отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что именно договоры долевого участия должны были стать основными, а не договоры купли-продажи, при этом выводы суда первой инстанции со ссылками на нормы права в данной части не опровергнуты.

Таким образом, в связи с изложенным, между ЗАО "ЗСЖБ N 6" и 32 физическими лицами были заключены договоры купли-продажи квартир по той цене, которая была указана в предварительных договорах, при этом ЗАО "ЗСЖБ N 6" направило Моисеенко Н.Ф., Зюзе Н.И., Белицкий В.Я., Екимова Е.М., Броттрагер А.Б., Гайдаш В.К., Ержегитов Б.Е., Колобашкин В.А., Казаковский В.А., Ишаева С.И., Карпова Е.В., Палюра А.В., Чулкова К.М., Петренко А.В., Новикова Н.Р., Шматько А.Ф., Прокофьева С.А., Султанова Л.Б., Подберезкин А.Д., Тульчинская Л.А., Горбунов В.В., Струков Б.С., Созыкина Н.В., Дык И.И., Терещенко В.В., Сахаров Г.А., Пискарев А.В., Коваль В.А., Логвиненко Т.М., Лавров Ю.А., Слугевич Н.В., Гольман С.А. письменно предложения, датированные 15.01.2007, о заключении договоров именно купли-продажи, в указанном уведомлении имеются ссылки на предварительные договоры, уведомления были получены лично работниками в январе 2007 года, о чем свидетельствуют подписи последних на указанных документах (том 12), конклюдентные действия заявителя, ЗАО "ЗСЖБ N 6", с одной стороны и работников, с другой стороны, свидетельствуют о том, что таковые условия были приняты и согласованы участниками гражданских отношений.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что действительно в установленный в предварительных договорах срок (два месяца с даты получения разрешения на строительство объекта) основные договоры сторонами предварительных договоров заключены не были.

Между тем положения пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации толкуются таким образом, что указанной нормой предоставлено право стороны (или сторон) отказаться от исполнения обязательства, указанного в предварительном договоре, по истечение срока действия предварительного договора, однако, указанная норма не запрещает сторонам, имеющим намерения заключить основной договор, осуществить таковое действие и по истечение срока действия предварительного. Кроме того, предложения от 15.07.2007 можно расценивать в качестве оферты, о которой упоминает пункт 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области при проведении выездных налоговых проверок не вправе вторгаться в сферу гражданских отношений проверяемого лица, который вправе свободно распоряжаться имеющимися у него правами. ЗАО "ЗСЖБ N 6" вправе считать себя связанным обязательствами перед Моисеенко Н.Ф., Зюзе Н.И., Белицким В.Я., Екимовой Е.М., Броттрагер А.Б., Гайдаш В.К., Ержегитовым Б.Е., Колобашкиным В.А., Казаковским В.А., Ишаевой С.И., Карповой Е.В., Палюрой А.В., Чулковой К.М., Петренко А.В., Новиковой Н.Р., Шматько А.Ф., Прокофьевой С.А., Султановой Л.Б., Подберезкиным А.Д., Тульчинской Л.А., Горбуновым В.В., Струковым Б.С., Созыкиной Н.В., Дык И.И., Терещенко В.В., Сахаровым Г.А., Пискаревым А.В., Ковалем В.А., Логвиненко Т.М., Лавровым Ю.А., Слугевич Н.В., Гольманом С.А. по реализации квартир по цене, указанной в заключенных с указанными гражданами предварительных договорах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что так как основными договорами по предварительным должны били быть заключены договора долевого участия, то соответственно договора купли-продажи не могут являться договорами заключенными по факту исполнения обязательств по дополнительным договоров по сложившимся правоотношениям. Указанная позиция налогового органа не основана на нормах действующего права, так как каких-либо запретов не установлено, кроме того инспекцией не учтено, что заключение договоров долевого участия было невозможно.

Анализ представленных налогоплательщиком документов (предварительные договоры, в которых указано на заключение основного договора в форме договора долевого участия в строительстве, договоры займа, по которым заявитель в 2006 года получил от указанных лиц суммы, равные тем, что были указаны в предварительных договорах) позволяет предположить, что отношения между заявителем и его работниками при строительстве дома фактически начали складываться до заключения предварительных договоров и могли носить инвестиционный характер, направленный на возведение объекта (многоэтажного многоквартирного жилого дома N 40 по улице Фрезерная в городе Омске), юридическое оформление отношений между заявителем и его сотрудниками именно в форме договора купли-продажи являлось единственно возможным при описанных выше обстоятельствах (когда разрешение на строительство объекта и ввод его в эксплуатацию были совершены одномоментно).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не имеет процессуальных прав на обоснование судебного акта предположениями. В данном случае, суд первой инстанции изложив свое предположение, основанное на документах содержащихся в материалах дела, указал лишь на ненадлежащее исследование налоговым органом обстоятельств налогового нарушения устанавливаемого им, и как следствие наличие сомнений в противоправных действиях общества.

Цены, указанные в предварительных договорах N 38/Ф1 от 29.09.2005, N 122/Ф1 от 11.01.2006, N 60/Ф1 от 30.01.2006, N 126/Ф1 от 30.01.2006, N 113/Ф1 от 20.02.2006, N 78/Ф1 от 28.02.2006, N 153/Ф1 от 01.03.2006, N 44/Ф1 от 23.03.2006, N 4/Ф1 от 27.03.2006, N121/Ф1 от 18.04.2006, N 256/Ф1 от 21.04.2006, N 77/Ф1 от 24.04.2006, N 118/Ф1 от 06.06.2006, N 255/Ф1 от 03.07.2006, N 6/Ф1 от 24.07.2006, N 79/Ф1 от 01.08.2006, N 129/Ф1 от 04.08.2006, N 135/Ф2 от 07.09.2006, N 130/Ф2 от 07.09.2006, N119/Ф1 от 19.09.2006, N 22/Ф1 от 20.09.2006, N 54/Ф1 от 27.09.2006, N 224/Ф2 от 18.10.2006, N 189/Ф2 от 24.10.2006, N 52/Ф1 от 30.10.2006, N 47/Ф1 от 14.11.2006, N 48/Ф1 от 21.11.2006, N 191/Ф2 от 30.11.2006, N 65/Ф1 от 06.12.2006, N 89/Ф1 от 11.12.2006, N 83/Ф1 от 19.12.2006, применительно к уровню рыночных цен, установившемуся в городе Омске на дату заключения предварительных договоров, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не исследовались и не оценивались. В данной части судом первой инстанции доводы апелляционной жалобы во внимание не принимаются, так как не противоречат данному выводу.

Как правомерно указал суд первой инстанции, цена, указанная в предварительном договоре, заключенном в 2006 году, когда многоквартирный дом как объект гражданских прав не существовал в действительности, не может быть равной ценам, которые применялись в 2007 году в договорах купли-продажи сторонним покупателям (то есть договорах реализации завершенного объекта), не состоявшим с заявителем в трудовых отношениях.

Пункт 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Анализируя отчеты от 01.11.2010, составленные Омским филиалом общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "АЗИРА", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы о рыночной цене квартир были основаны на данных специализированного журнала по недвижимости "Новый адрес", вместе с тем, пункт 9 статьи 40 НК РФ устанавливает, что рыночные цены должны быть рассчитаны на основе данных о реальных сделках, по которым реализовывался аналогичный товар. Иными словами, данные журнала, в котором указана цена предложения на товар (в данном случае недвижимость), не свидетельствует о том, что объект реализовывался именно по указанной в источнике информации цене и его стоимость не могла быть изменена. Данные о конкретных сделках купли-продажи аналогичного товара в экспертных заключениях от 01.11.2010 отражения не нашли.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что указанный вывод суда первой инстанции неправомерен, так как инспекцией не учтено, что даже отсутствие указания в законодательстве конкретных перечня официальных источников, не свидетельствует о возможности применения печатного издания, при этом статус которого как официального источника законодательно не закреплен, в отсутствие каких-либо данных о реальной стоимости реализуемых квартир в указанный период со схожими обстоятельствами.

Пунктом 12 статьи 40 НК РФ установлено, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 НК РФ. Суд, рассматривая возникший спор по существу, исходит из того, что установление цены реализации квартиры для своих работников ниже, чем для сторонних лиц, преследовало со стороны ЗАО "ЗСЖБ N 6" не цель уклонения от уплаты налогов в бюджет, а защиты интересов своих сотрудников как работодателя и экономически более самостоятельного по отношению к своим работникам субъекта, в связи с чем, доначисление налогоплательщику выручки, которую он не получил фактически от физических лиц по указанным 32 договорам, не может отвечать основным началам законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 254 НК РФ установлено, что к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика, связанные с содержанием и эксплуатацией основных средств.

Как верно установлено судом первой инстанции, выездной проверкой установлено, что между заявителем и ООО "Партнер-Сервис" был заключен договор о возмездном оказании услуг от 01.11.2005.

Указанным договором ООО "Партнер-Сервис" приняло на себя обязательства по оказанию для заявителя услуг по комплексной уборке производственных и административных помещений по адресу: г.Омск, ул. Железнодорожная, д. 3.

Размер месячной договорной цены за услуги рассчитывается исходя из ставки 42 руб. за 1 кв.м. площади, что за календарный месяц составило 1767727 руб., необходимые для уборки моющие средства и расходные материалы приобретаются и передаются исполнителю заказчиком. Заказчик ежемесячно на основании счета-фактуры и акта сдачи-приемки оказанных услуг производит оплату за оказанные услуги в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя.

Сумма расходов заявителя по договору от 01.11.2005 составила за 2007 год 21096603,3 руб., указанная сумма полностью была отражена ЗАО "ЗСЖБ N 6" в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли.

Заинтересованным лицом в ходе проверки были установлены следующие обстоятельства:

1. ООО "Партнер-Сервис" зарегистрировано в качестве юридического лица незадолго до заключения договора с заявителем; находится на упрощенной системе налогообложения;

2. одним из учредителей ООО "Партнер-Сервис" является Нелис Галина Аркадьевна, которая одновременно с этим замещает должность начальника юридического отдела ЗАО "ЗСЖБ N 6";

3. денежные средства, полученных от заявителя в рамках договора от 01.11.2005, расходовались на выплату заработной платы сотрудникам и дивидендов учредителям, к просим (незначительным по суммам) операциям по расчетному счету относятся суммы, перечисляемые за услуги банка, за снятие наличных денежных средств, отчисления в Пенсионный фонд, подоходный налог, профсоюзные взносы; хозяйственных отношений с иными контрагентами ООО "Партнер-Сервис" не имело;

4. физические лица (Овчинникова Т.В., Бычкова С.Г., Бережинская Ю.В.), фактически убиравшие территорию ЗАО "ЗСЖБ N 6" по договору от 01.11.2005, ранее работали в ЗАО "ЗСЖБ N 6" и убирали те же помещения, объем их обязанностей с переходом на работу в ООО "Партнер-Сервис" не изменился.

В связи с вышеизложенным, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области отказала в признании возможным для ЗАО "ЗСЖБ N 6" уменьшить налоговую базу 2007 года на сумму услуг, оплаченную заявителем ООО "Партнер-Сервис" по договору от 01.11.2005, поскольку посчитала оказанную операцию не обусловленной разумной экономической целью, осуществленной в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, признавая решение N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 в части доначисления 4675653 руб. налога на прибыль по эпизоду с завышением расходов, связанных с производством и реализацией, исходил из следующего.

В подтверждение совершения указанной хозяйственной операции ЗАО "ЗСЖБ N 6" были представлены первичные документы в полном объеме: договор возмездного оказания услуг от 01.11.2005, дополнительное соглашение к договору от 01.02.2007, операционно-техническая карта, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные документы об оплате.

Реальность оказания услуг ООО "Партнер-Сервис" по уборке помещений МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в ходе выездной налоговой проверки не опровергалась, обоснования по указанному обстоятельству в решении N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 отражения не нашли.

В связи с изложенным отклоняется довод апелляционной жалобы о наличии обратного вывода суда первой инстанции.

Законодательство о налогах и сборах, в частности Налоговый кодекс Российской Федерации, понятие налоговой выгоды и критериев обоснованности/необоснованности ее получения не содержит.

В связи с чем, арбитражным судам в том случае, когда налоговые органы оценивают в ходе контрольных мероприятий такую категорию как налоговая выгода, по результатам чего пересматривают размер налоговых обязательств налогоплательщика, следует руководствоваться разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которые даны в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В том же пункте Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указа, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Обязанность опровержения указанной презумпции добросовестности в силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" возложена на МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

Пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

ЗАО "ЗСЖБ N 6" в ходе проведения выездной налоговой проверки, также как и при судебном разбирательстве, указывала на то, что заключение договора возмездного оказания услуг от 01.11.2005 с ООО "Партнер-Сервис" было обусловлено производственной необходимостью уборки производственных помещений, которая до заключения договора со специализированной организацией осуществлялась силами сотрудников предприятия, занятых в производственном цикле (формовщики, арматурщики, машинисты, монтеры, электросварщики, контролеры ОТК, операторы и иные работники). В подтверждение указанного обстоятельства налогоплательщиком были представлены производственные наряды. Такой способ уборки производственных помещений вызывал недовольство со стороны последних, отражался на общей производительности труда.

В связи с чем, указанные выше обстоятельства, а также рекомендации аудиторской фирмы (общество с ограниченной ответственностью "АКФ "Стандар-Аудит" на основании договора оказания консультационных услуг от 05.01.2005, руководством ЗАО "ЗСЖБ N 6" было принято решение о прекращении практики уборки предприятия силами собственных работников и заключению договоров со специализированной организацией, в качестве которой было выбрано ООО "Партнер-Сервис". Более того, налогоплательщик указал на то, что увольнение сотрудниц, осуществлявших преимущественно уборку административных помещений, привело к сокращению объема исполняемых ЗАО "ЗСЖБ N 6" социальных обязательств перед работниками, которые были закреплены в локальных актах налогоплательщика.

Суд первой инстанции, рассматривая возникший спор по существу, исходил из указания пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в силу которого создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Фактическая связь между директором ЗАО "ЗСЖБ N 6" и представителем ООО "Партнер-Сервис" взаимозависимость, категории которой установлены пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, не обуславливает.

Директор ООО "Партнер-Сервис" по факту взаимоотношений с заявителем в рамках договора от 01.11.2005 в качестве свидетеля не допрашивался.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что допросы учредителей были проведены, так как исходя их текста решения инспекции, какие-либо выводы из допроса директора Кутыриной М.Г. налоговым органом по факту заключения спорного договора не произведены, какая-либо информация в подтверждение установленного нарушения не получена.

Однако в свою очередь из допроса Кутыриной М.Г. следует, что ее организацией осуществлялись услуги и ООО "Стройсвязь", данные обстоятельства налоговым органом не проверены.

ЗАО "ЗСЖБ N 6" в проверяемый период имело открытые расчетные счета не только в Омском отделении Сбербанка России, в котором имело счет и ООО "Партнер-Сервис", но и в иных кредитных организациях. Более того, Сбербанк России является одним из самых крупных кредитных учреждений России, в связи с чем, практика открытия как минимум одного счета именно в этом банке является достаточно распространенной.

Предположение проверяющих о том, что к увольнению из ЗАО "ЗСЖБ N 6" уборщицы было принуждены самим заявителем, никоим образом не подтверждено документально.

Свидетельские показания сотрудниц ООО "Партнер-Сервис" не опровергают отраженные в налоговом и бухгалтерском учете операции по материальным расходам в заявленной сумме. Ни одна из допрошенных сотрудниц не пояснила, что будучи работником ЗАО "ЗСЖБ N 6", убирала те же площади, что стала обслуживать, оформив трудовые отношения с ООО "Партнер-Сервис". Не подтвержден указанный вывод и какими-либо иными документами, представленными в дело. Также налоговым органом не было установлено время занятости (полный рабочий день или нет) до перевода и после.

Действительно, организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, освобождены от уплаты некоторых обязательств по сравнению с налогоплательщиками, находящимися на общем режиме налогообложения. Однако, указанные налоговые преимущества были использованы ООО "Партнер-Сервис" в рамках возможностей, предоставленных законом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" специально указал, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Таким образом, налогоплательщик, являющийся субъектом предпринимательской деятельности и, следовательно, участником хозяйственных отношений вправе самостоятельно определять способы расходования своих средств любым способом, не запрещенным законом. При этом налогоплательщик не обязан выбирать такой способ расходования средств, чтобы бюджет получил наибольшие налоговые поступления.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, экономический анализ цен, примененных между сторонами по договору от 01.11.2005 (42 руб. за 1 кв.м. площади), МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не приведен. Иными словами, проверяющий орган не настаивает на том, что стоимость услуг по договору от 01.11.2005 является искусственно завышенной участниками сделки.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что налоговым органом не представлено каких-либо расчетов опровергающих доводы заявителя о наличии у него экономической выгоды от принятии спорных мер.

Доводы апелляционной жалобы о наличии неверного заполнения нарядов по форме N Т-41а, а также неполноте информации, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку они не являлись предметом рассмотрения в рамках налоговой проверки и под сомнение их достоверность не ставилась, кроме того в основной массе замечаний инспекцией к ним не предъявлено.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ установлена группировка расходов, расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Перечень внереализационных расходов установлен статьей 265 НК РФ.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ для целей налогообложения прибыли полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде убытки в виде сумм безнадежных долгов приравниваются к внереализационным расходам.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию) дано в пункте 2 статьи 266 НК РФ, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Понятие исковой давности дано в статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации, под ней надлежит понимать срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным статьей 266 НК РФ, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со статьей 265 НК РФ.

Помимо критериев безнадежности долга, такая задолженность должна отвечать общим признакам расходов, предъявляемым к расходам в целях налогообложения прибыли, установленным статьей 252 НК РФ, - обоснованности и документального подтверждения.

Как верно установлено судом первой инстанции, из содержания решения N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 следует, что налоговый орган установил завышение внереализационных расходов в сумме 3036667,86 руб., составляющих неправомерно списанную дебиторскую задолженность по контрагентам общество с ограниченной ответственностью "ТехДекор" в сумме 2500042 руб. и ООО "Седна" в сумме 536625,86 руб., и соответственно, занижение налога на прибыль в сумме 728800 руб.

В подтверждение правомерности списания кредиторской задолженности по ООО "Седна" налогоплательщиком были представлены: приказ генерального директора от 31.03.2008 N 56а о списании дебиторской задолженности, письмо от 24.08.2005 б/г с предложением подписать акт сверки и перечислить задолженность, счет-фактура N 003180 от 31.12.2004 на сумму 873340,2 руб., требование N 878 от 01.12.2004, доверенность N 00000040, выданная обществом с ограниченной ответственностью "Сибстройкомплект" (далее по тексту - ООО "Сибстройокмплект") Кащееву Владимиру Викторовичу на получение от ЗАО "ЗСЖБ N 6" материальных ценностей, служебное письмо N 159 от декабря 2004 года, накладная N 288 от 30.12.2004 на отпуск материалов на сторону.

Налоговый орган, исключая из состава внереализационных расходов 536625,86 руб. по контрагенту ООО "Седна", указал, что из представленных налогоплательщиком документов невозможно сделать вывод о фактическом установлении суммы дебиторской задолженности, периоде ее возникновения, а также заявителем не доказан факт передачи товара от продавца покупателю.

Суд первой инстанции правомерно признал решение N 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 по указанному эпизоду недействительным, основываясь на следующем.

В декабре 2004 года ООО "Седна" направляет ЗАО "ЗСЖБ N 6" письмо за исх.N 159, в котором со ссылкой на договор б/н от 01.07.2004 просит обеспечить отгрузку щебня в количестве 2000 тонн, цемента в количестве 500 тонн в адрес третьего лица - ООО "Сибстройкомплект".

ЗАО "ЗСЖБ N 6" был выставлен счет-фактура N 003180 от 31.12.2004 на щебень в количестве 1664,290 тонн, цемента в количестве 166,620 тонн на общую сумму 873340 руб., в том числе 133221,39 руб. НДС, а также накладная N 288 на отпуск материалов на сторону от 30.12.2004 на общую сумму 873340,20 руб., в получении товара в указанной накладной расписался директор Кащеев В.В.

Письмом от 24.08.2005, адресованным ООО "Седна", заявитель попросил подписать акт сверки и перечислить задолженность в сумме 536625,86 руб.

Для возникновения внереализационного расхода в сумме 536625,86 руб. надлежит установить, во-первых, факт реального возникновения дебиторской задолженности, иными словами факт поставки товара, во-вторых, истечение срока давности ее взыскания.

Если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования (статья 312 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

Факт поставки товара на сумму 873340,20 руб. подтверждается накладной N 288 на отпуск материалов на сторону от 30.12.2004, в которой есть роспись уполномоченного представителя ООО "Сибстройкомплект". Поставка товара третьему лицу была осуществлена по распоряжению покупателя на основании распорядительного письма. Неверные реквизиты доверенного лица в доверенности N 40 от 01.12.2004 (в части указания паспортных данных) не имеют значения в рассматриваемой ситуации, поскольку Кащеев В.В. по должности является директором ООО "Сибстройкомплект", в силу пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" является единоличным исполнительным органом организации и действует от ее имени без доверенностей.

Более того, Кащеев В.В. в ходе выездной налоговой проверки был допрошен в качестве свидетеля (протокол допроса от 09.06.2010, приложение N 10 к акту проверки, том 6), в ходе которого не оспорил факт получения товара, свидетель пояснил, что не помнит указанного обстоятельства, что вполне допустимо по прошествии столь значительного периода времени. Документы у ООО "Седна" по факту взаимоотношений с заявителем в ходе выездной налоговой проверки не запрашивались.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что обстоятельство неподтверждения Кащеевым получения товара свидетельствует об отсутствии реальной операции, как выше указано пояснение о том, что не помнит указанного обстоятельства не свидетельствует о том, что его не было, при этом инспекцией не приведено доказательств в обоснование того, что росписи на представленных документах не принадлежат указанному лицу.

Как правильно установил суд первой инстанции, срок исковой давности по требованию об исполнении услуг по факту поставки надлежит исчислять с факта поставки песка и цемента третьему лицу, то есть таковой истек для заявителя в 2008 году, в связи с чем, 536625,86 руб. были списаны во внереализационные расходы именно в этот период.

Договор б/н от 01.07.2004, заключенный с ООО "Седна", заявитель налоговому органу не представил, налогоплательщик пояснил, что указанный договор у него отсутствует. Отсутствие договора при наличии других документов, подтверждающих осуществление операций, не позволяет признать отношения неподтвержденными документально.

Судом первой инстанции верно отмечено, что МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в порядке статьи 93.1 НК РФ могла получить указанный документ, однако, указанным правомочием в ходе выездной налоговой проверки заявителя не воспользовалась.

Из материалов дела следует, что требование N 275 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.03.2011 было выставлено в порядке статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации на основании решения N 03-11/3306ДСП от 31.12.2010, направлено на принудительное взыскание сумм обязательных платежей и санкций, выявленных по результатам выездной налоговой проверки заявителя, соответственно, указанное требование также является недействительным в части тех сумм, предложение к уплате которых решением N 03-11/3306ДСП от 31.12.2010 признано судом неправомерным.

В остальной части доводов относительно неправомерности решения суда первой инстанции сторонами не заявлено, в связи с чем оно в данной части судом апелляционной инстанции не проверяется.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.08.2011 г. по делу N А46-3864/2011 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк