Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-24185/11

г. Москва

А40-143417/10-153-966

14.11.2011 г.

N 09АП-24185/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей:

Веклича Б.С., Румянцева П.В.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления ФАС по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2011 по делу N А40-143417/10-153-966, принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению ОАО "ТД ЦУМ" (ОГРН 1027739063208, 125009,Москва, Петровка,2)

к Управлению ФАС по Москве

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

Микишева Н.Ю. по доверенности от 29.12.2010 б/н;

от ответчика:

Диденко О.В. по доверенности от 27.10.2011 N 3-60;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Открытое акционерное общество "Торговый дом ЦУМ" (далее - заявитель, ОАО "Торговый дом ЦУМ") с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, УФАС по Москве) о признании недействительным решения от 21.10.2010 г.. о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 26.07.2011 г. признано недействительным решение УФАС по Москве от 21.10.2010 г.. о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (проверено на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"). При этом суд исходил из того, что вступившим в законную силу судебным актом по делу NА40-143419/10-139-929 установлено, что УФАС по Москве нарушило процессуальный порядок рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, предусмотренный Административным регламентом.

С решением суда не согласилось УФАС по г. Москве и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять новое решение, признав решение Московского УФАС России действительным, вынесенным в соответствии с требованиями законодательства. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что нарушение процедуры рассмотрения Комиссией антимонопольного органа не является основанием, предусмотренным ст. 200 АПК РФ для признания решения незаконным.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела решением Комиссии Московского УФАС России от 21 октября 2010 г. реклама, размещенная ОАО "ТД ЦУМ" на фасаде здания, в виде перетяжки (баннера) по адресу: г. Москва, ул. Петровка, у д. 2, а также на Интернет сайте: www.tsum.ru признана ненадлежащей, решено выдать предписание о прекращении ненадлежащего распространения рекламы и материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Срок на обращение в суд ОАО "Торговый дом ЦУМ" не нарушен.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение УФАС по г. Москве вынесено в пределах полномочий, установленных пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331, а также в рамках компетенции, возложенной на антимонопольный орган ст. 33 -36 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г.

Оспариваемым решением установлено, что ОАО "ТД ЦУМ" размещена (реклама: "-30%; -50%; SALE": на фасаде здания по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 2, в виде перетяжки (баннера) на ул. Неглинной, закрепленной к зданию расположенного по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 2, на Интернет сайте www.tsum.ru, с отсутствием в рекламе части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения, при этом искажался смысл информации и вводились в заблуждение потребители рекламы, использованием иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации, а также с нарушением требований законодательства Российской Федерации о государственном языке Российской Федерации.

На основании ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 1 ч. 5 ст. 5 ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

В соответствии с ч. 11 ст. 5 ФЗ "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 3 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 1 Закона N 53-ФЗ при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

На основании п.4 ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, ОАО ТД ЦУМ" при размещении на фасаде в виде перетяжки (баннера) по адресу: по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 2, на Интернет сайте www.tsum.ru, реклама: "-30%; -50%; SALE" нарушены положения п.1 ч.5, ч.7, ч.11 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

С учетом изложенного, ответчиком сделан обоснованный вывод о признании указанной рекламы ненадлежащей в соответствии с положениями ФЗ "О рекламе".

Доводы заявителя о том, что при принятии решения ответчиком допущены процессуальные нарушения, являющиеся основанием для признания незаконным решения антимонопольного органа не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

На основании п.20 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508 (далее - Правила) при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

Определением о возбуждении производства по делу N 08-04/5-224/10 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 27.08.2010 г. рассмотрение дела назначено на 27.09.2010 в 16 часов 00 минут по адресу: г. Москва, Пыжевский пер., д. 6, комн. 302, а также затребованы документы ОАО "ТД ЦУМ", необходимые для рассмотрения дела по существу, в том числе учредительные документы, приказ о назначении генерального директора, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ (т.1 л.д. 16-18).

Копия указанного определения о возбуждении дела представителем ОАО "ТД ЦУМ" получена на руки 24.09.2010 г.

Рассмотрение дела N 08-04/5-224/10 отложено в связи с непредставлением ОАО "ТД ЦУМ" в установленный срок документов и информации, необходимой для рассмотрения дела по существу, о чем вынесено определение об отложении рассмотрения дела N 08-04/5-224/10 от 27.09.2010 (исх. N АТ/17728 от 11.10.2010 г. - т.1 л.д.99-100).

В соответствии с п. 27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

На основании п. 27 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, срок рассмотрения дела N 08-04/5-224/10 продлен до 27.11.2010 года, о чем вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела N 08-04/5-224/10 от 27.09.2010 (исх. N АТ/17729 от 11.10.2010 г.) ( т.1 л.д. 19-23).

Определение о продлении срока рассмотрения получено заявителем на руки 21.10.2010 г. ( т.1 л.д.101).

Решение Комиссии УФАС по г. Москве от 21.10.2010 принято в присутствии представителя ОАО ТД "ЦУМ".

Заявитель ссылается на то, что в нарушение пунктов 3.37, 3.38 Регламента, при рассмотрении вопроса об отложении рассмотрения дела присутствовал только Карамышев Д.М., который вынес устное определение об отложении дела на неопределенное время.

Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации по рекламе, утвержденной Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.12.2007 г. N 453 установлено, что рассмотрение дела осуществляется Комиссией (пункт 3.37). Комиссия правомочна рассматривать дело, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если на ее заседании присутствует не менее трех человек, включая Председателя Комиссии (пункт 3.38).

В материалы дела представлен протокол заседания Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела N 08-04/5-224/10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 27 сентября 2010 года N 59, в котором изложено решение об отложении дела N 08-04/5-224/10 и вынесении определения о продлении срока рассмотрения дела, а также о назначении рассмотрения дела N 08-04/5-224/10 на 21.10.2010 в 16. час. 00 мин.

В данном протоколе содержатся сведения о составе Комиссии, указано о присутствии представителя ОАО ТД "ЦУМ" (т.1 л.д.102).

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель, ссылаясь на нарушение пунктов 3.37 и 3.38 Административного регламента при вынесении определении об отложения дела не обосновал, каким образом нарушены его права и законные интересы при рассмотрении дела, принимая во внимание, что рассмотрение дела было отложено и срок рассмотрения продлен в связи с неполучение ответчиком документов, указанных в определении о возбуждении производства по делу.

Нарушения процедуры принятия решения антимонопольным органом судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.09.2011 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2011 года по делу N А40-143419/10-139-929 которыми суд признал недействительным предписание УФАС по Москве от 21.10.2010 г.. N 62 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, проверив на соответствие Федеральному закону от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у УФАС по г. Москве имелись правовые основания для признания ненадлежащей размещенной ОАО "ТД "ЦУМ" рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявления о признании недействительным решения от 21.10.2010 г.. о нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 2000 руб. относятся на заявителя. С Открытого акционерного общества "Торговый Дом ЦУМ" подлежит взысканию в доход Федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2011 по делу N А40-143417/10-153-966 отменить.

В удовлетворении заявления Открытого акционерного общества "Торговый Дом ЦУМ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 21.10.2010 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Торговый Дом ЦУМ" (ОГРН 1027739063208) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Б.С. Веклич П.В. Румянцев