Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-26616/11

г. Москва

14 ноября 2011 г.

N 09АП-26616/2011 Дело N А40-57323/11-121-465

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей Веклича Б.С., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Благовещенской Н.О.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Донской табак"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.08.2011 по делу N А40-57323/11-121-465, принятое судьей Аксеновой Е.А.,

по заявлению ОАО "Донской табак" (ОГРН 1026103160962, 344000, г.Ростов-на-Дону, ул.Красноармейская, д.170)

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: Ассоциация рекламодателей,

о признании незаконным решения, недействительным предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Басалаевой С.А. по доверенности от 11.01.2011 N 1; Скрыпник М.Г. по доверенности от 26.05.2011 N 115;

от ответчика: Белобородова Г.О. по доверенности от 01.04.2011 N ИА/11755; Василенковой И.И. по доверенности от 01.04.2011 N ИА/11756;

от третьего лица: ген. директора Борисова Ф.А., 13.04.1973 г.р., паспорт 40 99 148311 выдан 22 о/м Красногвардейского района г.Санкт-Петербурга 06.09.1999,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.08.2011, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления ОАО "Донской табак" (далее - заявитель, податель жалобы) о признании незаконным решения от 12.04.2011 по делу N РЦ.08.11.06, недействительным предписания от 12.04.2011 по делу N РЦ.08.11.06, принятых Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, заинтересованное лицо, ответчик).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что реклама, содержащая надписи: "Мысли в стиле Kiss!" и "Люблю все новое, вкусное и круглое!", а также реклама, содержащая надписи: "Я как кошка: мурлычу и реагирую на Kiss_ Kiss" правомерно признана ненадлежащей, так как она содержит нарушения требований п.п.1, 4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить. При этом податель жалобы указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо поддержало решение суда первой инстанции, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель Ассоциации рекламодателей (третье лицо) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной инстанции не согласен, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании доводы и требования апелляционной жалобы, представителя ответчика и третьего лица, просивших оставить решение без изменения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Из материалов дела усматривается, что решением от 12.04.2011 по делу N РЦ.08.11.06 ФАС России признана ненадлежащей рекламы сигарет "Kiss" с выражением: "Мысли в стиле Kiss!". Принятие указанного решения мотивировано тем, что данная реклама нарушает п.п.1,4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В тот же день ФАС России выдано предписание в адрес ОАО "Донской табак" о прекращении нарушения п.п.1, 4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемых ненормативных актов.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Как усматривается из материалов дела, предметом рассмотрения Комиссии ФАС России по делу N РЦ.08.11.06, возбужденному по признакам нарушения законодательства о рекламе, являлись два рекламных изображения сигарет "Kiss", в которых приводились изображения молодых улыбающихся девушек с сосательной конфетой во рту на одном изображения и котенком в руках на другом.

В рекламных изображениях нарисована открытая пачка сигарет, сами сигареты, надпись "Мысли в стиле Kiss!", предупреждение о вреде курения.

Кроме того, в нижней части одного изображения содержится утверждение "Люблю все новое, вкусное и круглое!", на другом изображении - "Я как кошка: мурлычу и реагирую на Kiss_ Kiss".

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ст.2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Ненадлежащая реклама представляет собой недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную и иную рекламу, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу ее распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Ненадлежащая реклама согласно названной статьи определяется как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей не должна содержать утверждение о том, что курение имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.

Согласно п.4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей не должна использовать образы несовершеннолетних.

В настоящем случае, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что из содержания рекламных изображений явно следует, что девушка-модель пребывает в положительном эмоциональном состоянии, из чего потребитель может сделать вывод, что курение способствует улучшению физического и эмоционального состояния, что прямо запрещено указанной выше нормой Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

При этом, под "утверждением" в смысле п.1 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" понимается не обязательно письменное утверждение. Утверждение может следовать из самого содержания рекламы, что и видно в рассматриваемых рекламных изображениях.

Кроме того, независимо от возраста девушек-моделей, которые снимались в рекламе, созданные ими образы являются образами несовершеннолетних, поскольку модели являются молодыми девушками, точный возраст которых потребителю сложно определить, тем не менее, сами образы моделей говорят о том, что они могут являться несовершеннолетними, что является недопустимым в рекламе табачных изделий.

В положении п.4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" говорится не фактическом (физическом) возрасте несовершеннолетних. Законодатель в данной норме права использует понятие "образ" несовершеннолетнего. Из чего следует, что изображенные на рассматриваемой рекламе девушки могут по образу соответствовать несовершеннолетним.

Правовое регулирование рекламы табачных изделий федеральным законом объясняется особым вниманием государства к здоровью нации.

Лицо, осуществляющее продвижение на товарном рынке табачных изделий должно обладать всей информацией о запретах и ограничениях на рекламу данного товара.

Соответственно, зная о запрете на использование образов несовершеннолетних, такое лицо не должно допускать использование таких образов в рекламе табачных изделий.

При этом все схожие с несовершеннолетними образы, применительно к регулируемой государством рекламе табачных изделий, подлежат толкованию, как нарушение установленных запретов.

Сам факт распространения рассматриваемых рекламных изображений в средствах массовой информации заявителем не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что решение и предписание по делу N РЦ.08.11.06 вынесены ФАС России в отношении рекламных материалов, которые не являлись предметом рассмотрения по данному делу.

Согласно п.28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, при рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.

Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

В настоящем случае, определением от 16.02.2011 о возбуждении дела N РЦ.08.11.06 по признакам нарушения законодательства о рекламе, ФАС России запросил у Общества сведения о масштабах рекламной кампании сигарет Kiss и копии рекламы сигарет Kiss с утверждением "Люблю все новое, вкусное и круглое!".

При этом в рамках рассматриваемого антимонопольным органом дела, Ассоциацией рекламодателей была представлена реклама сигарет Kiss с утверждением "Я как кошка: мурлычу и реагирую на Kiss_ Kiss".

Данная реклама была приобщена к материалам дела, и исследовалась комиссией ФАС России 12.04.2011 при рассмотрении дела N РЦ.08.11.06 в присутствии представителя Общества, что следует из материалов, представленных антимонопольным органом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что реклама сигарет "Kiss" с выражением: "Мысли в стиле Kiss!" правомерно признана ненадлежащей, так как в ней нарушены требования п.п.1,4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Наличие экспертных заключений относительно толкования рассматриваемых рекламных изображений не является достаточным и единственным доказательством для установления нарушения п.п.1,4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Указание Минздравсоцразвития России о вреде курения на рекламных изображениях не освобождает заявителя от соблюдения запретов, предусмотренных п.п.1,4 ч.1 ст.23 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильно установленные судом первой инстанции обстоятельства.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.08.2011 по делу N А40-57323/11-121-465 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова