Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 13АП-16471/11

г. Санкт-Петербург

14 ноября 2011 г.

Дело N А56-35003/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Б. Лопато, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

при участии:

от истца (заявителя): предст. Нестерова Е.Н. - доверенность N 05-06/16591 от 12.08.2011

от ответчика (должника): предст. Устьянов А.Е. - доверенность N 44 от 15.08.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16471/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.07.2011 по делу N А56-35003/2011 (судья Синицына Е.В.), принятое

по иску (заявлению) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу

к ООО "НовитеЛ"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "НовитеЛ" (ОГРН 1107847073025, место нахождения: 194295, Санкт-Петербург, пр. Художников, д. 24, к.1 лит. А, пом. 15-Н) (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 28.07.2011 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение от 28.07.2011 отменить. По мнению подателя жалобы, осуществляемая обществом деятельность не отвечает требованиям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях"; фактически под видом лотереи общество в нарушение части 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда от 28.07.2011 без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 16.05.2011 в ходе проведения проверки соблюдения обществом требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" выявлено, что в помещении по адресу: Санкт-Петербург, ул. Некрасова, д. 52, продуктовый магазин "СемьЯ" установлено электронное оборудование - "Торговый автомат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л2", принадлежащее ООО "НовитеЛ" (протокол осмотра от 16.05.2011).

В ходе опроса 16.05.2011 гражданки Ермошкиной С.А. установлено следующее: посетитель-участник должен вставить в купюроприемник купюру минимальным достоинством 10 рублей или монеты не менее 5 рублей, после чего производится автоматический розыгрыш. Внутри "Устройства" осуществляются действия, а именно: в маленьком стекленном окошке слева от большого анимационного экрана происходит движение так называемых "лотерейных билетов" со штрих-кодом. Участник, при этом, доступа к получению (выдачи) "лотерейных билетов" не имеет. В случае выигрыша денежный приз выдается немедленно, то есть в лоток, расположенный в нижней части "Устройства", высыпаются монеты достоинством пять рублей, на большом анимационном экране при этом появляется изображение "человека", идущего вперед, при проигрыше монеты не высыпаются и на экране "человек" остается на месте. Лотерейные билеты перед розыгрышем участникам не распространяются (не продаются, не выдаются).

Административный орган пришел к выводу о том, что осуществляемая обществом деятельность не отвечает требованиям Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", а фактически под видом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" общество в нарушение части 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

По факту выявленного правонарушения Межрайонной ИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу 07.06.2011 составлен протокол об административном правонарушении N 193, действия общества квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 07.06.2011 и другие материалы административного дела направлены инспекцией в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "НовитеЛ" к административной ответственности.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителем не доказано наличие события вменяемого правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявления инспекции о привлечении к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), определяющим порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию.

Согласно статье 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1). Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, лотерейный билет является лишь одним из способов оформления договора между организатором лотереи и участником лотереи.

Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Закона N 138-ФЗ).

Лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 Закона N 138-ФЗ).

При этом в силу пункта 6 статьи 2 Закона N 138-ФЗ организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта).

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, распространение обществом лотерейных билетов осуществляется на основании договора оказания услуг по распространению лотерейных билетов N 4/10 от 01.12.2010, заключенного между обществом и распространителем лотерейных билетов - ООО "Форпост". В свою очередь ООО "Форпост" заключен договор N 05-09 от 15.01.2009 с организатором лотереи - ЗАО "Русское лото" (том 1 л.д.127-141).

ЗАО "Русское лото" Федеральной налоговой службой Российской Федерации выдано разрешение от 22 января 2010 года N 709 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805ФНС. Срок действия разрешения с 22 января 2010 года по 21 января 2015 года.

В соответствии с пунктом 9.4 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" (том 2 л.д.4-11) участник получает выигрыш немедленно автоматическим способом или предоставляет выигрышный билет для получения выигрыша распространителю.

Согласно пункту 2 Приложения N 6 к заявлению о предоставлении разрешения на право проведения лотереи "Описание и технические характеристики лотерейного оборудования, применяемого в лотерее" (том 2 л.д.17) билеты лотереи могут распространяться всеми способами, не противоречащими действующему законодательству, как в ручном так и в автоматическом режиме через специальное устройство распространения лотерейных билетов, специально предназначенное для распространения лотерейных билетов бестиражных лотерей.

Как правомерно указал суд первой инстанции, доказательств несоблюдения обществом условий проведения лотереи административным органом не представлено.

Из материалов дела усматривается, что реализация лотерейных билетов по адресу проведения проверки осуществлялась обществом посредством "Устройства по реализации лотерейных билетов Л 2" (N 9033200000223; 2011 года выпуска).

Обществом в материалы дела представлено письмо ФГУП "ВНИИМС" от 29.11.2010 N 209-08-189, из которого следует, что аппаратно-программный комплекс "Торговый аппарат "Устройство по реализации лотерейных билетов Л2" в комплектации с программным оборудованием "Торговая программа "Сантехник" не является ни игровым оборудованием, предназначенным для организации азартных игр и входящим в сферу распространения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", ни лотерейным оборудованием, предназначенным для организации лотерей и входящим в сферу распространения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", и предназначен исключительно для реализации лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Доводы подателя жалобы о том, что общество фактически под видом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, не подтверждены материалами административного дела.

Как следует из материалов дела, указанный вывод инспекции основан исключительно на показаниях гражданки Ермошкиной С.А. (кассира в магазине СемьЯ), непосредственное исследование процедуры проведения лотереи (реализации лотерейных билетов) с помощью спорного электронного оборудования сотрудниками инспекции в ходе проверки не осуществлялось и надлежащим образом не зафиксировано. Экспертиза спорного оборудования в рамках дела об административном правонарушении не проводилась. Каких-либо иных доказательств, подтверждающих тот факт, что используемое обществом оборудование является не лотерейным, а игровым (выигрыш которого определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования), в материалы дела не представлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не представил достаточных и надлежащих доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что общество под видом лотереи осуществляет организацию и проведение азартных игр.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности заявителем факта осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр и отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ ввиду отсутствия события административного правонарушения, в связи с чем отказал в привлечении общества к административной ответственности.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права с учетом фактических обстоятельств дела, не допущено нарушений норм процессуального права, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 июля 2011 года по делу N А56-35003/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая