Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 09АП-26479/11

г. Москва

15 ноября 2011 г.

N 09АП-26479/2011-ГК Дело N А40-45691/11-25-292

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Московская инженерно-строительная компания" ("МИСК")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2011 года

принятое судьей Комаровой Г.В.,

по делу N А40-45691/11-25-292

по иску ОАО "МИСК"

к ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения г. Москвы"

о взыскании 54 186 085 руб. 44 коп. встречное исковое заявление о взыскании 13 636 000 руб.

при участии сторон:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Сычев В. В. по дов. от 10.06.2011 г.. N 437

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Московская инженерно-строительная компания" (ОАО "МИСК") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Государственного унитарного предприятия (ГУП) "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения г. Москвы" основного долга по контракту от 03.07.2009 г.. N С-134-09 в сумме 42.916.602 руб. 27 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 11.269.483 руб. 17 коп.

Ответчик иска не признал, заявил встречный иск о взыскании 13.636.000 руб. коп. неустойки за нарушение сроков строительства.

Решением от 18 августа 2011 года по делу N А40- 45691/11-25-292 Арбитражный суд г. Москвы первоначальный иск удовлетворил в полном объеме, встречный иск - частично, произвел зачет, в результате которого с ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения г. Москвы" в пользу ОАО "МИСК" было взыскано 37.563.626 руб.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, удовлетворить иск в полном объеме, в удовлетворении встречного иска - отказать.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно снизил размер процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку ответчик грубо нарушал сроки оплаты работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно частично удовлетворил встречные исковые требования о взыскании неустойки, поскольку срок выполнения работ истцом нарушен не был.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Ответчик не возражал против суммы долга, заявил о частичном погашении долга. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, представил дополнение к апелляционной жалобы, в котором представил новый расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, просит первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, во встречном иске - отказать.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2011 года по делу N А40- 45691/11-25-292 подлежит изменению, в связи со следующим.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 03.07.2009 г.. между ООО "Московская Инженерно-Строительная Компания" (реорганизованное в форме преобразования в ОАО "МИСК") и ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения г.Москвы" был заключен контракт N С-134-09 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с которым истец (генеральный подрядчик) обязался выполнить работы на объекте "Гараж-стоянка на 487 машиномест по адресу: г.Москва, Щербинка, мкр.1,корп.23", а ответчик (застройщик) обязался оплатить работы.

Как правильно установил суд первой инстанции, истец выполнил работы в соответствии с протоколом твердой договорной цены, согласно дополнительному соглашению N 4 от 28.04.2010 г.. на общую сумму 136.360.000 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N N 1,2,3 от 30.04.2010 г.., от 30.06.2010 г.., от 31.08.2010 г..,от 31.10.2010 г.. и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) N N 1,2,3 от 30.04.2010 г.., от 30.06.2010 г.., от 31.08.2010 г.., от 31.10.2010 г.., подписанных обеими сторонами.

Ответчиком оплачена часть работ на сумму 93.443.397 руб. 73 коп.

Указанная сумма задолженности подтверждается актом сверки, подписанным обеими сторонами.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 42.916.602 руб. 27 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что со стороны ответчика имело место неправомерное удержание денежных средств истца, в связи с чем, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является правомерным.

Однако, суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что требование истца о взыскании процентов в сумме 11.269.483 руб. 17 коп. подлежат удовлетворению в части 1.356.203 руб., поскольку истцом изначально был неправильно рассчитана сумма процентов.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истец неправомерно начислил проценты за пользование чужими денежными средствами на всю сумму договора на 136.360.000 руб. за период с 21.09.2009 г. по 28.12.2009 г., поскольку в указанный период у ответчика не возникло обязательства по оплате всей суммы контракта, в связи с чем, у ответчика отсутствовало неправомерное удержание денежных средств истца на указанную сумму.

Как усматривается из материалов дела, 30.04.2010 г. сторонами подписан акт N 1 на сумму 97.691.660 руб., в оплата данного акта согласно условиям контракта должна быть до 16.05.2010 г.

Однако ответчик данный акт оплатил частично на сумму 53.443.397 руб. 73 коп. (4.950.000 руб. по платежному поручению N 889 от 25.12.2009 г.; 16.493.397 руб. 73 коп. путем передачи 13 векселей КИТ ФИНАНС инвестиционный банк ОАО; 10.000.000 руб. по платежному поручению N 174 от 19.03.2010 г.; 22.000.000 руб. по платежному N 1555 от 30.04.2010 г.)

Таким образом, период просрочки на сумму 44.248.262 руб. 27 коп. начинается с 17.05.2010 г.

Следующая оплата ответчиком произошла 22.06.2010 г., в связи с чем, период просрочки на сумму 44.248.262 руб. 27 коп. составляет 37 дней (с 17.05.2010 г. по 22.06.2010 г.)

Таким образом, размер процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 44.248.262 руб. 27 коп., исходя из ставки рефинансирования 8%, составляет 363.819 руб. 04 коп. (44.248.262 руб. 27 коп. х 8% х 37 : 360).

На оставшуюся сумму долга 37.248.262 руб. 27 коп. период начисления процентов составляет с 23.06.2010 г. (день, следующий после частичной оплаты) по 14.07.2010 г. (дата следующей оплаты) - 22 дня, в связи с чем, размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 182.102 руб. 61 коп.

На сумму 52.338.444 руб. 27 коп. (указанная в п. 2 сумма долга увеличилась в связи с подписанием всеми сторонами Контракта Акта приемки выполненных работ N 2 от 30.06.2010 г.. на сумму 15.090.182 руб. (37248 262руб. 27 коп. + 15 090 182руб. = 52 338 444руб. 27 коп.)) период просрочки: с 15.07.2010 г.. ((истечения 10-ти банковских дней с даты подписания всеми сторонами Контракта Акта приемки выполненных работ N 2 от 30.06.2010 г..) по 30.07.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 16, размер процентов составляет 186.092 руб. 24 коп.

На сумму 47.338.444 руб. 27 коп. (указанная в п. 3 сумма долга уменьшилась в связи с получением 30.07.2010 г.. денежных средств в размере 5 000 000 руб. (п.п. N 9009 от 30.07.2010 г..); период просрочки: с 31.07.2010 г.. (дата, следующая за днем получения части долга в размере 5 000 000 руб.) по 01.09.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 33, размер процентов составляет 347.148 руб. 59 коп.

На сумму 42.338.444 руб. 27 коп. (указанная в п. 4 сумма долга уменьшилась в связи с получением 01.09.2010 г.. денежных средств в размере 5.000.000 руб. (п.п. N 137 от 01.09.2010 г..)) период просрочки: с 02.09.2010 г.. (дата, следующая за днем получения части долга в размере 5.000.000 руб.) по 16.09.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 14, размер процентов составляет 131.719 руб. 60 коп.

На сумму 54.945.900 руб. 27 коп. (указанная в п. 5 сумма долга увеличилась в связи с подписанием всеми сторонами Контракта Акта приемки выполненных работ N 3 от 31.08.2010 г.. на сумму 12.607.456 руб. (42 338 444руб. 27 коп. + 12 607 456руб. = 54.945.900 руб. 27 коп.)) период просрочки: с 16.09.2010 г.. (истечения 10-ти банковских дней с даты подписания всеми сторонами Контракта Акта приемки выполненных работ N 3 от 31.08.2010 г..) по 01.10.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 16, размер процентов составляет 195.363 руб. 20 коп.

На сумму 49.945.900 руб. 27 коп. (указанная в п. 6 сумма долга уменьшилась в связи с получением 01.10.2010 г.. денежных средств в размере 5 000 000 руб. (п.п. N 565 от 01.10.2010 г..)) период просрочки: с 02.10.2010 г.. (дата, следующая за днем получения части долга в размере 5 000 000 руб.) по 03.11.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 33, размер процентов составляет 366.269 руб. 93 коп.

На сумму 48 445 900 руб. 27 коп. (указанная в п. 7 сумма долга уменьшилась в связи с получением 03.11.2010 г.. денежных средств в размере 1500 000 руб. (п.п. N 17892 от 03.10.2010 г..)) период просрочки: с 04.11.2010 г.. (дата, следующая за днем получения части долга в размере 1 500 000 руб.) по 08.11.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 5, размер процентов составляет 53.828 руб. 77 коп.

На сумму 46.945.900 руб. 27 коп. (указанная в п. 8 сумма долга уменьшилась в связи с получением 08.11.2010 г.. денежных средств в размере 1500 000 руб. (п.п. N 18091 от 08.11.2010 г..)) период просрочки: с 09.11.2010 г.. (дата, следующая за днем получения части долга в размере 1 500 000 руб.) по 16.11.2010 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 8, размер процентов составляет 83.459 руб. 37 коп.

На сумму 57.916.602 руб. 27 коп. (указанная в п. 9 сумма долга увеличилась в связи с подписанием всеми сторонами Контракта Акта приемки выполненных работ N 4 от 31.10.2010 г.. на сумму 10 970 702руб. (46 945 900руб. 27 коп. +10 970 702 руб. =57 916 602 руб. 27 коп.)) период просрочки: с 17.11.2010 г.. (истечения 10-ти банковских дней с даты подписания всеми сторонами Контракта Акта приемки выполненных работ N 4 от 31.10.2010 г..) по 05.04.2011 г.. (изменения суммы долга) количество дней просрочки - 140, размер процентов составляет 1.801.849 руб. 84 коп.

На сумму 42 916 602 руб. 27 коп. (указанная в п. 10 сумма долга уменьшилась в связи с получением 05.04.2011 г.. денежных средств в размере 15 000 000 руб. (п.п. N 723 от 05.04.2011 г..)) период просрочки: с 06.04.2011 г.. (дата, следующая за днем получения части долга в размере 15 000 000 руб.) по 19.04.2011 г.. (даты подготовки искового заявления) количество дней просрочки - 14, размер процентов составляет 133.518 руб. 31 коп.

Таким образом, размер процентов за пользование чужими денежными средствами с даты подписания акта приемки выполненных работ N 1 от 30.04.2011 г. до даты иска 19.04.2011 г. составляет 3.845.171 руб. 50 коп.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению - 42.916.602 руб. 27 коп. долга, 3.845.171 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части иска следует отказать.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает неправомерным вывод суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречных требований, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи со следующим.

В соответствии с п. 12.3 контракта за невыполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам строительства и ввода объекта, в том числе его этапов, в эксплуатацию в соответствии с "Графиком производства работ" застройщик имеет право начислить генподрядчику неустойку в размере 0,1% цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не более 10% от цены контракта.

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 28.04.2010 г.. и контракту N С-134-09 от 03.07.2009 г.. стоимость работ по контракту составляет 136 360 000 руб. 00 коп.

Как видно из графика строительства объекта гаражного назначения срок начала работ - дата, следующая за датой оформления разрешения на строительство, то есть с 01.04.2010 г..

Срок работ 106 дней до 17.07.2011 г.. Последний акт приемки сдачи работ подписан 31.10.2010 г.. следовательно, истцом правомерно начислены пени с 17.07.2010 г.. по 31.10.2010 г.. за 104 дня, что составляет сумму 14.181.440 руб. 00 коп. Однако, эта сумма превышает установленные в п. 12.3 контракта 10%, а поэтому истец правомерно просит взыскать 13.636.000 руб. 00 коп.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Между тем, по мнению апелляционной инстанции, суд, делая вывод о наличии правовых оснований для уменьшения размера неустойки, не принял во внимание то обстоятельство, что в пункте 12.3 договора стороны ограничили размер взыскиваемой неустойки, предусмотрев, что ее сумма не может превышать 10% от цены контракта, а также не учел то, что просрочка исполнения ОАО "МИСК" своих обязательств по договору составила 336 дней.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является не полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также не соответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение арбитражного суда подлежит изменению, первоначальные исковые требования частичному удовлетворению, а встречные исковые требования - полному удовлетворению.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об удовлетворении иска, суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющее значение, и выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2011 года по делу N А40- 45691/11-25-292 подлежит изменению.

Принимая во внимание требования пункта 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета, арбитражный апелляционный суд производит зачет по первоначальному и встречному искам, в связи с чем подлежит взысканию с ответчика в пользу истца 33.125.773 руб. 77 коп., а также 81.416 руб. 99 коп. расходов по госпошлины по иску.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2011 года по делу N А40- 45691/11-25-292 изменить.

Первоначальный иск удовлетворить в сумме 42.916.602 руб. 27 коп. долга, 3.845.171 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 172.596 руб. 99 коп. расходов по госпошлине по иску.

В остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить в сумме 13.636.000 руб. неустойки, а также 91.180 руб. расходов по госпошлине по иску.

Произвести зачет.

Взыскать с ГУП "Дирекция строительства и эксплуатации объектов гражданского назначения г. Москвы" в пользу ОАО "Московская инженерно-строительная компания" 33.125.773 руб. 77 коп., а также 81.416 руб. 99 коп. расходов по госпошлины по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова О.Б.Чепик