Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 12АП-8557/11

г. Саратов

"16" ноября 2011 г.

Дело N А12-10434/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" ноября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в заседании: от ЗАО "Ритуальное Предприятие "Память" - представитель Резвяков А.В., по доверенности N 5-ю от 15.02.2011 г. (удостоверение N 1501),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Волгоградской области,

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "13" сентября 2011 года по делу N А12-10434/2011 (судья Н.В. Стрельникова),

по заявлению Департамента городского хозяйства администрации Волгограда,

к УФАС по Волгоградской области,

третье лицо: ЗАО "Ритуальное Предприятие "Память", г. Волгоград,

о признании незаконными действий,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратился Департамент городского хозяйства администрации Волгограда с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по Волгоградской области о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по проведению внеплановой проверки соблюдения Департаментом городского хозяйства администрации г. Волгограда законодательства о размещении заказов при размещении муниципального заказа по обслуживанию кладбищ и колумбариев Волгограда, их текущее содержание и капитальный ремонт (Приказ УФАС по Волгоградской области от 20.04.2011 г.. N 257 "О проведении внеплановой проверки"), как несоответствующие положениям ч.1, ч.5 и ч.6 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 13 сентября 2011 года заявленные требования департамента удовлетворены, а именно признаны незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по проведению внеплановой проверки соблюдения Департаментом городского хозяйства администрации г. Волгограда законодательства о размещении заказов при размещении муниципального заказа по обслуживанию кладбищ и колумбариев Волгограда, их текущее содержание и капитальный ремонт (Приказ УФАС по Волгоградской области от 20.04.2011 г.. N 257 "О проведении внеплановой проверки"), как несоответствующие положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

С вынесенным решением суда первой инстанции Управление не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, в отношении Департамента, в период с 20 апреля 2011 г.. по 30 мая 2011 г.., Управлением на основании приказа от 20.04.2011 г.. N 257, была проведена внеплановая камеральная проверка соблюдения законодательства о размещении заказов Департаментом городского хозяйства администрации Волгограда при размещении муниципального заказа на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт.

30 мая 2011 г.. Управлением был составлен акт внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о размещении заказов Департаментом, в котором заявитель был признан нарушившим часть 3.1. статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Считая, что проведение внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов проводится с нарушением части 6 стати 17 Закона N 94-ФЗ, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на то, что Управление не вправе было проводить внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов Департаментом, по основанию указанному в части 6 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает обоснованным по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов местного самоуправления лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов, контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с ч. 6 ст. 17 Закона о размещении заказов, ФАС России вправе осуществлять внеплановые проверки соблюдения заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, в случае поступления информации о совершении должностным лицом заказчика действий, содержащих признаки состава административного правонарушения.

На основании ч. 1 ст. 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Согласно ч. 5 ст. 17 Закона внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 названной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Согласно ч. 6 ст. 17 Закона о размещении заказов, в случае поступления информации о неисполнении указанными в части 1 настоящей статьи лицами, вынесенных в соответствии с частью 9 настоящей статьи предписаний, а также, в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, вправе осуществлять также внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд.

Следовательно, субъекты проведения внеплановых проверок указанных в части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, являются специальными, обладающими особым признаком -вынесенным в отношении них (в соответствии с частью 9 вышеназванной статьи) предписанием.

Таким образом, проведение внеплановой проверки по части 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ возможно только в отношении указанных в части 1 названной статьи лиц при наличии вынесенных им предписаний.

Основанием проведения УФАС по Волгоградской области внеплановой камеральной проверки явилось поступление информации от ООО "Радоница" о совершении Департаментом городского хозяйства администрации Волгограда действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, при заключении договора на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание, капитальный ремонт в городе Волгограде.

Правовым основанием для проведения внеплановой камеральной проверки Департамента городского хозяйства администрации Волгограда, послужило обращение контролирующего органа к Закону N 94-ФЗ.

По своей сути часть 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, является специальной нормой по отношению к общей норме части 5 статьи названной статьи, так как контроль за исполнение предписаний, выданных в соответствии с частью 9 статьи 17, как основание для проведения внеплановой проверки содержится и в части 5.

Вместе с тем по части 5 статьи 17, внеплановая проверка в целях осуществления контроля за исполнением предписаний может быть инициирована только органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. Часть 6 статьи 17 предоставляет право участникам размещения заказа обратиться в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, то есть, по сути, инициировать проведение внеплановой проверки лиц, в отношении которых были вынесены предписания по части 9 статьи 17.

По смыслу приведенных законоположений лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто, изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Следовательно, само по себе обращение ООО "Радоница" в Управление с заявлением не может рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания ООО "Радоница" участником размещения заказа и надлежащим субъектом, обладающим правом инициировать проверку.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Управление было вправе проводить внеплановую проверку Департамента на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов при размещении муниципального заказа на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт в г. Волгограде, только на основании информации поступившей от участника размещения заказа.

В рассматриваемом случае как установлено материалами дела, ООО "Радоница" участником размещения заказа не является.

Кроме того, так же судом первой инстанции установлено, что в отношении Департамента городского хозяйства администрации Волгограда не было вынесено предписаний в порядке части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при размещении муниципального заказа на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт в г.Волгограде.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вышеизложенное свидетельствует о незаконности действий Управления по проведению внеплановой проверки Департамента в период времени с 20.04.2011 г. по 30.05.2011 г., которые нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий незаконными в том случае, если установит, что этот акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам находит, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера, правильно применены нормы материального права, верно, дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Переоценка фактических обстоятельств дела, на что, по сути, направлены доводы заявителя апелляционной жалобы, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ недопустима при проверке судебных актов в апелляционном порядке.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от "13" сентября 2011 года по делу N А12-10434/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

С.А. Кузьмичев

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова