Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 16АП-2846/11

г. Ессентуки

17 ноября 2011 г.

Дело N А63-10591/10

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Замуруевой Е.А., рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ростелеком" в лице Ставропольского филиала (ИНН 7707049388; ОГРН 1027700198767, г. Ставрополь проспект Октябрьской революции 10/12) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.08.2011 по делу N А63-10591/10 (судья Зорин В.А.) по заявлению ОАО "Ростелеком" об оспаривании приказа Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887; ОГРН 1022601989508, г.Ставрополь ул. Ленина 384),

третьи лица: Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (ИНН 7705846236; ОГРН 1087746736296, г. Москва Китайгородский проезд 7 стр. 2), Управление Роскомнадзора по Ставропольскому краю (г.Ставрополь ул. Тухачевского 8),

при участии в судебном заседании: от ОАО "Ростелеком" - Уллаева В.В., Ухина Э.И.; от УФАС по СК - Гритчин И.Н.; в отсутствие представителей Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и Управления Роскомнадзора по СК,

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 11.08.2011 отказано в удовлетворении заявления ОАО "Ростелеком" (далее - общество, заявитель) об оспаривании приказа от 29.09.2010 N 625/26 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр).

Суд указал на законность приказа, поскольку анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведены управлением в соответствии с установленным порядком, доминирующее положение ОАО "ЮТК" (правопредшественник заявителя) на соответствующем рынке доказано, интересы заявителя не нарушены, т.к. приказом от 28.06.2011 N 441/26 ОАО "ЮТК" исключено из Реестра.

Дело рассмотрено с участием в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) и Управления Роскомнадзора по Ставропольскому краю.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение и удовлетворить заявленное требование, указывая на то, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела и несоответствие изложенных в решении выводов обстоятельствам дела. В частности, заявитель оспаривает вывод суда о соответствии закону анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке и утверждает, что управлением не представлены достоверные доказательства, подтверждающие правильность определения продуктовых и географических границ товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке. Кроме того, заявитель считает необоснованным заключение суда первой инстанции об отсутствии нарушений интересов заявителя в виду фактической отмены оспариваемого приказа исключением ОАО "ЮТК" из Реестра. В обоснование своей позиции заявитель утверждает, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведены управлением по поручению Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) в рамках рассматриваемого им дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства и ссылается на возможность применения к нему мер реагирования по результатам рассмотрения указанного дела.

Управление в отзыве считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит отказать в ее удовлетворении, полагая, что судебное решение законно и обоснованно. Управление указывает, что анализ рынка проведен с применением методики исходя из особенностей функционирования исследуемого рынка. Кроме того, по мнению данного участника дела, оспариваемый приказ не распространяется на правопреемника ОАО "ЮТК", следовательно, не может затрагивать интересы заявителя.

Другие участники дела отзывов на апелляционную жалобу и своих представителей в суд не направили.

Апелляционная жалоба рассматривается с объявлением в судебном заседании перерыва в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с 08.11. по 15.11.2011.

В судебном заседании представители общества и управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва соответственно.

Представителем общества заявлены ходатайства: об отложении судебного заседания в связи с необходимостью явки представителя третьего лица; об истребовании доказательств.

Данные ходатайства отклонены апелляционным судом в виду следующего.

Первое ходатайство признано судом необоснованным, поскольку статья 158 АПК РФ не предусматривает возможность отложения судебного заседания по ходатайству стороны, мотивированному необходимостью обязательного присутствия в судебном заседании представителя другого участника дела.

Во втором ходатайстве заявитель просит истребовать в управлении полную версию аналитического отчета по итогам анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а также исходные данные, использованные управлением при составлении аналитического отчета. При этом заявитель указывает, что такое ходатайство заявлялось неоднократно в суде первой инстанции, однако исходные данные и отчет в полном объеме управлением не были представлены со ссылкой на конфиденциальность указанной информации.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что общество заявляло аналогичное ходатайство, удовлетворенное определением суда первой инстанции от 18.01.2011 (л.д. 120, 132, т.1). В виду недостаточности представленных управлением документов общество просило суд истребовать доказательства у третьего лица - Управления Роскомнадзора по Ставропольскому краю, ходатайство удовлетворено судом определением от 21.04.2011 (л.д. 126, 149, т.2). В последующем при рассмотрении дела в суде первой инстанции общество не указывало на недостаточность имеющихся в деле доказательств, в связи с чем заявленное ходатайство не может быть удовлетворено.

Изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей участников дела, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение надлежит оставить без изменения в виду следующего.

Из обстоятельств дела усматривается, что на основании приказа управления от 28.04.2008 N 105 ОАО "ЮТК" включено в Реестр с долей долее более 50% на рынке услуг в области документальной электросвязи (ОКВЭД 64.20.12) в границах Ставропольского края.

Оспариваемым приказом от 29.09.2010 N 625/26 управление внесло в Реестр изменения и ОАО "ЮТК" указано как субъект, имеющий долю на рынке оказания телематических услуг связи (предоставление доступа к сети Интернет) коммутируемым способом - более чем 50%, широкополосным способом - более чем 35 %.

Данный приказ принят управлением на основе анализа рынка услуг доступа к сети Интернет на территории Ставропольского края, проведенного по поручению ФАС России от 04.08.2010 N ПС/25006 в связи с рассмотрением им дела N 1 10/28-10, возбужденного в отношении ОАО "ЮТК" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-Фз), выразившегося в установлении монопольно высокой цены на услуги доступа к сети Интернет на территории Южного и Северо-Кавказского Федеральных округов, установлении различных тарифов на один и тот же товар услуги доступа к сети Интернет между различными населенными пунктами.

Не согласившись с приказом, общество оспорило его в суде, указав на неправильное проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Установление доминирующего положения ОАО "ЮТК" на вышеупомянутом рынке проведено управлением в соответствии с регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (далее - Регламент).

На основании п. 3.4. Регламента анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с предусмотренным порядком в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Исполняя п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона N 135-Фз, федеральный антимонопольный орган "утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции".

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг доступа к сети Интернет в Ставропольском крае проведены в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 и зарегистрированным в Минюсте РФ 27.07.2006 N8121 (далее - Порядок проведения анализа).

Услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий".

Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Роскомнадзором.

Для анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг доступа к сети Интернет в Ставропольском крае в качестве исходной информации управлением использовало официальные данные о лицензиатах, полученные от Управления Роскомнадзора по Ставропольскому краю (44 хозяйствующих субъекта).

Количество хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию.

Запросы направлены всем 44 хозяйствующим субъектам, имеющим лицензию и оказывающим услуги доступа к сети Интернет.

Таким образом, управлением учтены все хозяйствующие субъекты, работающие на исследуемом рынке. Ответы получены от всех запрошенных хозяйствующих субъектов, интернет-провайдеры предоставляли информацию об объеме реализации продукции в денежном выражении коммутируемым и широкополосным способами.

В связи этим суд обоснованно отклонил довод заявителя о нарушении порядка определения состава хозяйствующих субъектов.

С технической точки зрения доступ в Интернет разделяется на проводной (куда относится подключение по телефону, по выделенной линии, по сети кабельного телевидения) и беспроводной (использующий системы радио и спутниковой связи, сети сотовой телефонии).

Услуги предоставления доступа к сети Интернет по качественным и техническим характеристикам, значимым с точки зрения потребителя, подразделяются по способу соединения по сети передачи данных на коммутируемый доступ и широкополосный доступ.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется, в том числе путем экспертных оценок. По информации, представленной Управлением Роскомнадзора по Ставропольскому краю (копия письма от 22.04.2010 N 26/0902), отличие между проводным и беспроводным широкополосным доступом к телематическим услугам связи, с точки зрения потребителя, заключается только в технологии подключения и используемом оборудовании. Поэтому, если потребитель имеет равную доступность и сопоставимые тарифы (цены) для осуществления доступа к сети Интернет проводным и беспроводным широкополосным доступом соединения, то такие услуги можно считать взаимозаменяемыми.

В связи с тем, что услуга доступа к Интернет является средством (способом) доставки информации сети Интернет на конечное абонентское устройство (персональный компьютер, мобильный телефон и т.п.), провайдеры считают невзаимозаменяемыми коммутируемый и широкополосный способы соединения.

Исходя из вышесказанного, продуктовыми границами исследуемого рынка являются услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, которые сегментируются по способу соединения по сети передачи данных на коммутируемый доступ и широкополосный доступ.

Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории. То есть, территория рынка определяется с учетом признания покупателями на этой территории примерно равной возможности приобретения товаров разных продавцов.

Географические границы рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет определяются техническими особенностями, ограничивающими возможность участия потребителей в приобретении данных услуг, а также лицензией. Географические границы рынка связаны с целью исследования. В данном случае целью проведения анализа (исследования) рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет является выявление хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на данном товарном рынке на территории Ставропольского края, определение положения на указанном рынке выявленных хозяйствующих субъектов (в том числе доминирования). Возможность перемещения услуг предоставления доступа к сети Интернет между территориями ограничена, что связано с техническими особенностями предоставления данных услуг, а также с наличием (отсутствием) лицензии. В приложениях к лицензиям, выданным хозяйствующим субъектам для оказания телематических услуг связи, определена территория оказания услуг.

13 % хозяйствующих субъектов, участвующих в анализе, оказывают услуги доступа к сети Интернет на всей территории Российской Федерации, 18 % предприятий имеют многотерриториальную лицензию, включающую Ставропольский край, 69 % операторов связи оказывают услугу только на территории Ставропольского края, ни один хозяйствующий субъект не имеет лицензии в муниципальных районах Ставропольского края.

Таким образом, территории зон предоставления хозяйствующими субъектами телематических услуг связи имеют фиксированные границы, которые регламентируются выданной лицензией.

Учитывая данные факторы, географические границы рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет рассмотрены управлением в пределах административных границ Ставропольского края, а не в пределах границ муниципальных образований, как считает заявитель.

Довод заявителя о том, что анализ рынка услуг доступа к сети Интернет был проведен без учета таких Интернет-провайдеров как ОАО "Вымпелком", ОАО "МТС" и ОАО "МегаФон" судом обоснованно отклонен, поскольку материалы дела подтвреждают обратное.

Доминирующее положение на рынке услуг доступа к сети Интернет коммутируемым способом в границах Ставропольского края в 2009 году занимал Ставропольский филиал ОАО "ЮТК", а на рынке услуг доступа к сети Интернет широкополосным способом его доля составляла более 35 %. Эта компания предоставляет услуги доступа к сети Интернет по технологии ADSL и является естественным монополистом на рынке услуг общедоступной электрической связи в Ставропольском крае, т.к. единолично на праве собственности владеет линейно-кабельными сооружениями связи, построенными во времена Советского Союза. Поскольку телефонные линии связи уже есть в каждом доме, доступ на рынок услуг Интернета у компании более прост, чем у других операторов связи, которым приходится строить новые линии связи. Другим операторам связи приходится строить новые сети, которые требуют вложения существенных дополнительных денежных средств, поэтому ОАО "ЮТК" оказывает влияние на изучаемом рынке. Данное утверждение подтверждается тем, что некоторые хозяйствующие субъекты отметили в барьерах входа на рынок высокие тарифы ОАО "ЮТК" на аренду комплекса технических средств и телефонной канализации.

В виду вышеизложенного правомерен вывод суда, что управлением проведен полный и достоверный анализ рынка услуг доступа к сети Интернет в Ставропольском крае с отражением всех пунктов Порядка проведения анализа рынок и обоснованным сегментированием на коммутируемый и широкополосный способы.

Кроме того, согласно выписке из ЕГРЮЛ от 09.03.2011 N 06-53-26-48 деятельность ОАО "ЮТК" прекращена в результате реорганизации в форме присоединения.

Приказом управления от 28.06.2011 года N 441/26 ОАО "ЮТК" было исключено из Реестра.

Сведения о включении в Реестр заявителя как правопреемника отсутствуют и в отзыве управления прямо указывается на то, что оспариваемый приказ не распространяется на правопреемника.

Таким образом, суд обоснованно заключил, что права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым приказом не затрагиваются и в соответствии со статьей 200 АПК РФ заявленное требование не подлежит удовлетворению.

Изложенное свидетельствует о необоснованности апелляционной жалобы, доводы которой направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств. Нормы материального и процессуального права судом применены правильно, оснований для отмены либо изменения состоявшегося решения у апелляционного суда не имеется (статья 270 АПК РФ) в связи с чем, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.08.2011 по делу N А63-10591/10 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

М.У. Семёнов

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников