Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 09АП-27805/11

г. Москва

17 ноября 2011 г.

Дело N А40-13292/11-83-95

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Мегастрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2011 г.,

по делу N А40-13292/11-83-95, принятое судьей Маненковым А.Н.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Индор-Технологии"

(650070, г. Кемерово, пр-кт. Молодежный, д. 6А-33; ОГРН 1094205014254)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Мегастрой"

(105066, г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, стр. 1; ОГРН 1077758260931)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" Федерального дорожного агентства" (670000, г. Улан-Удэ, ул. Советская, 186)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Лиджиева О.Н., представитель по доверенности от 03.05.2011 г..; Мельничук Г.В., представитель по доверенности 03.-5.2011 г..;

от третьих лиц: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Индор-Технологии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "Мегастрой" о взыскании задолженности в размере 7.044.177 руб. 60 коп. Протокольным определением суда первой инстанции от 29.08.11 г. удовлетворено ходатайство об увеличении исковых требований до суммы 24.026.300 руб. (л.д. 105-106 т.1).

В обоснование правовой позиции истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору простого товарищества N 12/10 от 16.08.10 со ссылкой на положения ст.ст. 1064, 1048, 1084 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2011 г., Общество с ограниченной ответственностью "Мегастрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2011 г. подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Индор-Технологии" (далее - истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "Мегастрой" (далее - ответчик) заключен договор простого товарищества N 12/10 от 16.08.10 (о совместной деятельности) (далее - договор о совместной деятельности), согласно условиям которого участники обязуются объединить свои усилия по внедрению технологии "Микросюрфейсинг" для поверхностной обработки асфальтобетонных покрытий на федеральных дорогах Республики Бурятия, при этом стоимость работ по устройству покрытия поверхностной обработки по технологии "Микросюрфейсинг" составляет 54.086.036 руб. 50 коп.

В соответствии с п.4.1 и 7.2 договора о совместной деятельности прибыль от совместной деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, идет в первую очередь на покрытие расходов, понесенных каждым участником, при выполнении работ, оставшаяся часть прибыли делится пропорционально в соответствии с п.1.2 и п.2.3 договора, при этом прибыль распределяется в размере 50 % истцу, 50 % ответчику.

Истец также утверждает, что в результате ведения совместной деятельности товарищами понесены затраты, а также получена прибыль в виде дохода по государственному контракту N 62-10-ф, заключенному между ответчиком и ФГУ Управдор "Южный Байкал".

Дополнительным соглашением к договору о совместной деятельности от 15.10.10 (л.д. 107 т.1) стороны согласовали, что фактические затраты ответчика составили 30.352.180 руб., а затраты истца 24.026.300 руб. (далее -дополнительное соглашение).

Суд первой инстанции при принятии судебного акта исходил из положений ст.ст.309, 1041, 1046 ГК РФ и дополнительного соглашения о распределении расходов, в котором констатируют, что фактические затраты истца составили 24.026.300 руб., а ответчик обязан произвести полный расчет в течение 7 рабочих дней с даты подписания актов КС-2, КС-3. При этом суд первой инстанции указывает, что истцом представлены доказательства о наличии у истца расходов, однако указанные выводы суда первой инстанции не являются обоснованными по следующим основаниям.

Согласно ст. 1046 ГК РФ при отсутствии соглашения о порядке покрытия расходов и убытков от совместной деятельности каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Данное заключение следует также из п. 7.1 договора о совместной деятельности.

Как следует из материалов дела, вклады сторонами не вносились, денежная оценка вкладов сторонами не производилась, соответственно, вклады товарищей предполагаются равными по стоимости в порядке ст. 1042 ГК РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, ссылается на дополнительное соглашение. Однако в п. 3 указанного дополнительного соглашения указано, что фактические затраты ООО "Мегастрой" составили 30.352.180 руб. Таким образом, ответчиком понесены расходы в большем размере, чем истцом.

При этом дополнительное соглашение не регулирует порядок и размер покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью: пункт 6 дополнительного соглашения предусматривает, что участник 1 должен произвести расчет с участником 2. Поскольку условий о том, в каком именно размере и порядке должны быть покрыты расходы, дополнительное соглашение не содержит, суд должен с учетом положений ст.ст. 1042, 1046 ГК РФ распределить расходы и убытки между сторонами договора в равных долях, в результате которого требования истца удовлетворению не подлежали.

Стороны в договоре о совместной деятельности (п.3.5) согласовали, что в отношениях с третьими лицами полномочия сторон совершать сделки от имени сторон удостоверяется соответствующей доверенностью.

В соответствии с положениями ст. 1044 ГК РФ при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества.

При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наделении ответчика полномочиями от имени истца, как товарища, для заключения государственного контракта N 62-10-ф от 30.08.10 г. (далее - госконтракт), также в указанном госконтракте отсутствует ссылка о том, что договор заключен со стороны ответчика в интересах товарищей.

Бухгалтерского учета на обособленном балансе по договору простого товарищества не велось, отдельного расчетного счета под совместную деятельность товарищей не открывалось, что противоречит ст. 1043 ГК РФ, ст. 8 ФЗ РФ от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Исчисление и уплата сумм НДС, исчисленных по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемым в рамках совместной деятельности по договору простого товарищества, а также представление деклараций по НДС по совместным операциям в рамках договора простого товарищества не осуществлялось.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции установил, что истец не доказал обстоятельства, свидетельствующие о том, что ответчик при заключении госконтракта действовал от имени всех товарищей.

Суд апелляционной инстанции установил, что правоотношения товарищей в рамках договора о совместной деятельности не имеют отношения к госконтракту.

Подлежат отклонению доводы истца о том, что истцом понесены расходы, что подтверждается договорами (кроме договоров с физическими лицами), поскольку указанные договоры (л.д. 108, 115, 121, 130, 132 т.1, 21, 32 т.2) заключены от имени истца и не содержат ссылки на их заключение от имени и в интересах простого товарищества. Таким образом, в нарушение п. 4.2 договора о совместной деятельности истцом не представлены доказательства того, что он действовал в интересах товарищей, а расходы понес на цели ведения общих дел. В силу статьи 308 ГК РФ обязательства истца по заключенным от своего имени договорам не создает обязанностей для ответчика как лица, не участвующего в нем в качестве стороны.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений ст. 71 АПК РФ, установил, что суд первой инстанции установил наличие расходов у истца по оплате работ третьих лиц без проверки первичных документов, не дана оценка произведенным выплатам ответчиком в адрес истца денежным средствами в размере 13.306.193 руб. 84 коп.

Однако, указанные денежные средства перечислены в адрес истца платежными поручениями ответчика N N 913 от 07.12.10, 489 от 05.10.10 во исполнение самостоятельных подрядных отношений, принятых ответчиком на основании актов КС-2, КС-3 (л.д. 18-19 т.1).

Также суд апелляционной инстанции признает необоснованным вывод суда первой инстанции о подтверждении документально расходов истца (т. 1 л.д. 17-22, 108-149, т. 2 л.д. 1-43).

Вместе с тем, указанные доказательства свидетельствуют о заключении договоров поставки, аренды, подряда, между истцом и третьими лицами, при этом представленные доказательства не содержат сведения, позволяющие сопоставить взыскиваемую истцом сумму с выполнением договора о совместной деятельности, а также со строительными работами на трассе A-I65 Улан-Удэ (автодорога "Байкал") - Кяхта до границы с Монголией, км. 0+000 - км 30+000.

Следует отметить, что истцом в подтверждение понесения реальных расходов на сумму 24.026.300 руб. представлены платежные поручения на сумму 8.644.554 руб. 67 коп., из которых более половины подтверждают оплату по счетам, выставленным до момента заключения договора о совместной деятельности, а также свидетельствуют о поставках товаров в субъекты Российской Федерации, при этом доказательств о приобретения товара для производства работ на объекте строительства также не представлено.

Из представленных платежных поручений следует, что:

-2.903.758 руб. 37 коп. (л.д. 129 т. 1) за поставку (место исполнения: МО, г. Раменское) бутонала от ООО "Кемитрейд". Однако, платежное поручение от 17.08.10 датировано следующим днем после заключения договора о совместной деятельности, не приложен договор, во исполнение которого произведено перечисление денежных средств, отсутствует ссылка на договор поставки. Кроме того, в материалах дела имеется письмо ООО "Сларри Можайск" от 25.04.2011, из которого следует, что экипаж ООО "Индор-Технологии" не использовал бутонал (латекс) при изготовлении ЛЭМС, а также не добавлял цемент в минеральную часть ЛЭМС для обеспечения требований по гранулометрическому составу (л.д. 92 т. 2);

- 164.857.80 руб. (л.д. 126 т. 1) оплачены истцом за химические материалы, поставленные от ООО "Ангара-Реактив" по договору поставки N 282-10/а-Р от 11.08.2010. Место исполнения договора: г. Кемерово. Платежное поручение подтверждает оплату по счету N 2375 от 10.08.2011, в то время как договор о совместной деятельности между истцом и ответчиком был заключен только 16.08.2010, т.е. позже, чем был выставлен счет за материалы;

- 957.600 руб. (л.д. 120 т. 1) оплачены истцом за поставку латекса от ООО "Эмульбиттех". Место исполнения: МО, г. Королев. Платежное поручение датировано 06.08.2010, в то время как договор о совместной деятельности между истцом и ответчиком был заключен только 16.08.2010, т.е. позже. Кроме того, имеется письмо ООО "Сларри Можайск" от 25.04.2011, из которого следует, что экипаж ООО "Индор-Технологии" не использовал бутонал (латекс) при изготовлении ЛЭМС, а также не добавлял цемент в минеральную часть ЛЭМС для обеспечения требований по гранулометрическому составу (л.д. 92 т. 2);

- 262.000 руб. (л.д. 114 т. 1) оплачены истцом за поставку сульфата алюминия от ООО "СибИнвест-21 век" по договору поставки N 11/2010 от 02.08.2010. Место исполнения договора: г. Кемерово. Платежное поручение датировано 06.08.2010, подтверждает оплату по счету N 18 от 02.08.2010, в то время как договор о совместной деятельности между истцом и ответчиком был заключен только 16.08.2010, т.е. позже, чем датировано платежное поручение и счет на оплату.

- 63.102 руб. (л.д. 7 т. 2), 234.236 руб. 50 коп. (л.д. 13 т. 2) оплачены истцом за транспортно-экспедиционные услуги по направлению Москва-Иркутск, при том, что объектом ремонта являлась трасса в ином субъекте Российской Федерации, договоры не приложены.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПЕ РФ, установил, что из представленных платежных поручений следует, что истцом осуществлялись платежи во исполнение обязательства истца, а не от имени товарищей и во исполнение обязательств товарищей по договору о совместной деятельности.

Также подлежат отклонению доводы истца о наличии расходов по договору о совместной деятельности, что подтверждено договорами аренды дорожно-строительной техники: N 1-07/10 от 10.08.2010 с ООО "Сларри Можайск" и с ООО "Автодоремонт" от 22.09.2010, как противоречащие друг другу и фактическим обстоятельствам дела (л.д. 132-138 т. 1, л.д. 21,22 т.2).

Так, по договору с ООО "Автодоремонт" (л.д. 21-25 т.2) арендованная машина проработала на площади 102.896 кв.м. и 170.642 кв.м., что в общей сложности составляет 273.538 кв.м., за работу произведена оплата в размере 10.941.520 руб. (платежного поручения не представлено).

Однако, в подтверждение выполненных работ истец представляет документы, подтверждающие аналогичные работы, произведенные машиной ООО "Сларри Можайск" (л.д. 132-138 т. 1), из которых следует, что фактически при строительстве большую часть работы выполняла машина ООО "Сларри Можайск" - 154 347 кв.м., что подтверждается актами приемки работ между ООО "Сларри Можайск" и ООО "Индор-Технологии" от 20.10.2010, от 11.10.2010, от 13.10.2010 и сводными актами обмера участка дороги (л.д. 144 т. 1, л.д. 148 т.1, л.д. 2 т. 2).

В возражениях на отзыв истец, ссылаясь на Акт приемки работ от 22.10.2010, самостоятельно указывает, что общая площадь всех работ составила 273 538 кв.м. (л.д. 26 т. 6). При таких обстоятельствах, представленные со стороны истца доказательства об объеме работ произведенных сторонними организациями для истца машинами ООО "Сларри Можайск" и ООО "Автодоремонт" противоречат общему объему работ. Так, суммируя объемы их работ получится сумма (427 885 кв.м.), намного превышающая общую площадь отремонтированных дорог.

Суд апелляционной инстанции также установил завышение истцом размера объемов затрат, понесенных им при строительстве трассы исходя из следующего. Истцом указывает о поставке бутонала (латекса) (л.д. 127,128, 129 т. 1, л.д. 9-11 т. 2, л.д. 29 т. 2). Однако, документы в адрес ООО "Кемитрейд" приложены истцом без самого договора. Оплата производилась по счету N 75 от 10.08.2010, в то время как договор о совместной деятельности между истцом и ответчиком был заключен только 16.08.2010, т.е. позже, чем был выставлен счет. Кроме того, поставка осуществлялась в г. Кемерово, в то время как объектом ремонта являлась трасса от Бурятии до границы с Монголией. Суд также установил, что на заявленный истцом к оплате объем поставленного в г. Кемерово бутонала (латекса) - 21 850 кг, при том, что в материалах дела имеется письмо ООО "Сларри Можайск" от 25.04.2011, из которого следует, что экипаж ООО "Индор-Технологии" не использовал бутонал (латекс) при изготовлении ЛЭМС, а также не добавлял цемент в минеральную часть ЛЭМС для обеспечения требований по гранулометрическому составу (л.д. 92 т. 2). В связи с чем, позднее были выявлены недостатки в произведенном строительстве дороги и ответчику госзаказчиком были направлены уведомления об исправлении недостатков (л.д. 73-75 т. 2). Более того, платежное поручение N 6 от 25.01.2011 (л.д. 20 т. 2), в то время как работы были закончены до 22.10.2010, что подтверждается актом сдачи-приемки госзаказчику работ (л.д. 67 т. 2), Общий журнал работ N 1, который велся с 01.09.2010 по 21.10.2010, ежедневно с начала по окончание срока работ (л.д. 109-150 т. 2, л.д. 1-26 т. 3).

Также, к договору N 282-10/А-Р от 11.08.2010 на поставку химической продукции приложен счет-фактура N 2715 от 01.09.2010 на реагент и транспортные расходы (л.д. 123 т.1), т.е. расходы на транспорт были включены в оплату. Вместе с тем, далее приложен счет N 2614 от 01.09.2010 к указанному договору также на транспортные расходы (л.д. 125 т. 1). Т.е. транспортные расходы включены в оплату дважды, при том, что к строительству трассы г. Улан-Удэ - Кяхта указанные расходы отношения не имеют.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным утверждение ответчика о том, что истцом завышен размер затрат и сроки работ, поскольку истцом представлены истцом договоры подряда с рабочими на срок с 16.08.2010 по 30.11.2010, согласно которых оплата каждого рабочего за этот период составила 268.261 руб. 05 коп. без НДФЛ (л.д. 30-43 т. 2). Однако работы фактически проводились в период с 01.09.2010 по 22.10.2010, а не в период с 16.08.2010 по 30.11.2010, что подтверждается Общим журналом работ N 1 (л.д. 109-150 т.1, л.д. 1-26 т. 2), что свидетельствует о выполнении работ на ином объекте. Более того, истцом не представлены доказательства оплаты работ физических лиц.

Как отмечено выше, суд первой инстанции не дал оценки произведенным ответчиком выплатам в адрес истца в размере 13.306.193 руб. 84 коп. Суд первой инстанции также не установил невозможность производства дополнительных работ на объекте после 22.10.10, поскольку 22.10.2010 все работы на трассе А-165 были уже сданы госзаказчику в полном объеме.

Более того, срок работ, усматриваемый из документов, приложенных истцом в обоснование своих требований (с 16.08.2010 по 30.11.2010), не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Так, все работы на объекте выполнялись в период с 01.09.2010 по 21.10.2010, а 22.10.2010 уже были сданы госзаказчику ФГУ "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Байкал" в полном объеме, о чем свидетельствует приложенные самим истцом справка о стоимости выполненных работ за период с 01.09.2010 по 30.11.2010 (л.д. 18 т. 1), акт приемки работ (л.д. 67 т. 2), а также Общий журнал работ N 1, который велся с 01.09.2010 по 21.10.2010 и содержал полный перечень работ на объекте с момента начала строительства до момента сдачи работ госзаказчику (л.д. 109-150 т.1, л.д. 1-26 т. 2). То что, Общий журнал велся с момента начала до конца работ, следует также из дополнений к отзыву госзаказчика (л.д. 91-93 т. 4).

О том, что работы ООО "Мегастрой" в полном объеме сданы 22.10.2010 истец указывает непосредственно в возражениях на отзыв (л.д. 26 т. 6) со ссылкой на копию акта от 22.10.2010 (л.д. 67 т. 2),.

Судом первой инстанции не оценен довод ответчика о том, что между сторонами фактически сложились подрядные правоотношения.

Учитывая, что договор о совместной деятельности фактически не исполнялся, между сторонами возникли подрядные правоотношения.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком. Закон не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с каким-либо иным обстоятельством.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (ст. 711, 746 ГК РФ).

По окончании работ истцу было оплачено 13.306.193 руб. 84 коп. по Акту N 1 от 30.11.2010 (л.д. 21 т. 1). В материалах дела доказательства о принятии работ на иную сумму в нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не представлено. Доказательства согласования или последующего одобрения ответчиком иных работ в заявленном истцом объеме и сумме в материалах дела также отсутствуют.

При принятии судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает, ввиду обнаружения госзаказчиком недостатков (л.д. 73-75 т. 2) в качестве строительства объекта, фактического отказа истца от исправления некачественной работы, истец заключил новый договор подряда с ООО "Паритет-Плюс" от 30.05.2011 (л.д. 87-90 т. 2) на исправление работ по устранению дефектов покрытия той же дороги А-165 на участке 0+000 км. 30+000 на сумму 17.320.000 руб., из которых 15.500.000 руб. выплачены подрядчику, что подтверждается платежным поручением от 27.06.2011 N 1255.

При указанных обстоятельствах доводы ответчика судом апелляционной инстанции признаются обоснованными, что является основанием для отмены решения суда от 01 сентября 2011 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, п.2 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2011 г.. по делу N А40-13292/11-83-95 отменить.

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Индор-Технологии" к Обществу с ограниченной ответственностью "Мегастрой" о взыскании 23.026.300 руб. отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Индор-Технологии" (ОГРН 1094205014254) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Мегастрой" (ОГРН 1077758260931) госпошлину по апелляционной в жалобе в размере 2.000(две тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук