Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 09АП-28568/11

г. Москва

21.11.2011 г.

Дело N А40-162361/09-108-1279

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей Л.Г.Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России N 50 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2011 по делу N А40-162361/09-108-1279, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной по заявлению ЗАО "КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК" (ОГРН 1027739700548, 123022, Москва г., Большой Предтеченский пер, 22) к МИ ФНС России N 50 по г. Москве от третьего лица Частная компания "ПРИСКО (СИНГАПУР) ПТИ ЛТД" о признании незаконным решения от 30.06.2009 N 287,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лишак Д.В. по дов. от 11.01.2011 N 60,

от заинтересованного лица - Попова А.В. по дов. от 23.05.2011 N 05-17/15285,

от третьего лица - Стаховский А.А. по дов. от 27.06.2011 N 77АА 1359379,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2010 (т. 2, л.д. 81-84), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 (т. 2, л.д. 130-133), признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.06.2009 N 287 о привлечении КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК" (ЗАО) (далее - заявитель, налогоплательщик, банк) к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.08.2010 (т. 3, л.д. 47-53) указанные судебные акты отменены по эпизодам, связанным с доначислением налога на прибыль организаций, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела в качестве 3-его лица, не заявляющего самостоятельных требований, по ходатайству инспекции судом привлечена Частная компания с ограниченной ответственностью "ПРИСКО (СИНГАПУР) ПТИ ЛТД".

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 2.1.1 решения, отказать банку в признании недействительным решения инспекции в этой части.

Налогоплательщик и третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании инспекция доводы апелляционной жалобы поддержала, просила суд ее удовлетворить. Налогоплательщик и третье лицо возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считая выводы суда правильными, соответствующими обстоятельствам дела и закону.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ в оспариваемой части.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что в период с 13.11.2008 по 06.05.2009 инспекцией проведена выездная проверка банка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов РФ, плательщиком которых являлся банк, за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проведенной выездной проверки инспекцией составлен акт N 102 выездной налоговой проверки от 05.06.2009 (т. 1, л.д. 13-30), на основании которого с учетом возражений налогоплательщика (т. 1, л.д. 59-63) вынесено решение от 30.06.2009 N 287 о привлечении банка к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 65-95).

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки инспекция установила, что в проверяемом периоде для осуществления своей деятельности банк безвозмездно использовал нежилые помещения 2-го и 3-го этажа, расположенные в здании, находящемся по адресу: г. Москва, Большой Предтеченский переулок, д. 22. В бухгалтерской отчетности банка за 2006 - 2007 гг. отсутствуют данные об учете соответствующих операций.

В связи с этим инспекцией сделан вывод о том, что в 2006 - 2007 гг. банк получил доход в виде безвозмездно полученного права пользования имуществом.

На основании положений ст. 40 НК РФ инспекцией сделан расчет полученной банком экономической выгоды от безвозмездного пользования помещениями: в 2006 г. - 5 699 317, 50 руб. и в 2007 г. - 7 692 976, 39 руб. С этих сумм исчислен подлежащий уплате налог на прибыль в сумме 1 367 836, 20 руб. и 1 846 314, 33 руб. соответственно. Всего сумма дохода составила 13 392 293,89руб., налога на прибыль - 3 214 150, 53 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции в рассматриваемой части недействительным.

Как правильно установлено судом первой инстанции, размер полученной экономической выгоды налоговым органом определен исходя из цены договоров аренды банком нежилых помещений, расположенных в том же здании, а именно договоров аренды, заключенных банком с ЗАО "НОРТ ИНВЕСТОР" (т. 4, л.д. 3-8) и ООО "Дельта (т. 4, л.д. 11-17).

Исходя из размеров общей площади помещений, сданных по этим договорам в аренду и предусмотренной договорами арендной платы, налоговый орган исчислил стоимость аренды 1 кв.м и применил ее к определению арендной стоимости жилых помещений, расположенных на 2 и 3 этажах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неправомерности позиции инспекции.

Материалами дела не установлен факт наличия договорных отношений по использованию банком помещений, расположенных на 2 и 3 этажах здания.

Установлено, что банк арендовал полностью помещения 1-го этажа.

Согласно пояснениям заявителя в связи с тем, что банк обеспечивал охрану используемых им на первом этаже помещений, имея в этом особенную заинтересованность, у владельцев здания не было необходимости обеспечивать охрану верхних этажей; банк по существу обеспечивал охрану здания в целом, в связи с чем и ввиду отсутствия арендаторов на помещения, расположенные на 2 и 3 этажах, являющихся жилыми, по взаимной договоренности с владельцами здания банку была предоставлена возможность частичного использования помещений на 2 и 3 этажах.

Эти доводы заявителя инспекцией не оспариваются.

По мнению суда апелляционной инстанции, при установленности обстоятельств использования спорных помещений нет оснований утверждать, что банку было передано безвозмездно имущественное право по использованию этих помещений. Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что материалами дела факт безвозмездного использования помещений не установлен.

В связи с этим правомерен вывод суда первой инстанции о том, что банк не получал дохода в виде безвозмездно полученного имущественного права пользования помещениями на 2-ом и 3-ем этажах здания и правовых оснований для применения п. 8 ст. 250 НК РФ, согласно которой доходы в виде безвозмездно полученных имущественных прав признаются внереализационным доходом, не имеется.

Как обоснованно указывает заявитель, для установления размера дохода инспекции было необходимо определить точный размер площадей 2 и 3 этажей, использовавшихся банком.

При расчете полученного налогоплательщиком дохода инспекция использовала сведения из МосгорБТИ об общей площади 2-го и 3-го этажей здания, относящиеся к 2000-му году (т. 1, л.д. 52-56).

В материалы дела налоговым органом, кроме того, представлен протокол осмотра территорий, помещений от 30.04.2009 N 93 (т. 1, л.д. 45-51).

При сравнении сведений, полученных налоговым органом из МосгорБТИ, с планами 2-го и 3-го этажей, приложенных к названному протоколу осмотра, усматриваются различия, свидетельствующие о том, что замеры МосгорБТИ не соответствуют данным на период проверки. Доказательств того, что фактическая площадь помещений 2-го и 3-го этажей здания в 2006 и 2007 гг. соответствовала данным МосгорБТИ, инспекция не представила.

Налоговый орган не отрицает факт перепланировки помещений на 2 и 3 этажах, однако считает, что такая перепланировка была проведена при отсутствии законных оснований и не зарегистрирована в установленный срок, в связи с чем не может опровергать достоверность сведений МосгорБТИ.

Между тем заявитель утверждает, что в спорный налоговый период им занималась только часть помещений 2 и 3 этажа, не использовались кухни, ванные комнаты, встроенные шкафы и др. помещения. Учитывая это обстоятельство, арбитражный апелляционный суд соглашается с доводом заявителя о том, что использование помещений не может доказываться свидетельскими показаниями, на которые ссылается инспекция, и что налоговым органом не установлена площадь занимаемых банком помещений на 2 и 3 этаже здания.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции правомерно указал, что доказывание соответствия площадей 2-го и 3-го этажей здания определенной величине лежит на налоговом органе.

В порядке ст. 95 НК РФ инспекция была вправе привлечь эксперта для определения точной площади 2 и 3 этажей здания, однако своим правом не воспользовалась.

В соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав. При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений ст. 40 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган не установил надлежащую рыночную цену услуг по аренде спорных помещений.

В силу п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

П. 9 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Как указывалось, в соответствии с решением инспекции источником сведений о рынке идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) для оценки дохода от безвозмездного пользования 2-ым и 3-им этажами здания для инспекции явились договоры аренды банком помещений 1-го этажа и подвала здания.

При этом инспекция располагала информацией, что помещения на 2-ом и 3-ем этажах здания являются жилыми, в то время как помещения 1-го этажа и подвала здания относятся к нежилому фонду. По мнению инспекции, указание в п. 2 ст. 671 ГК РФ на то, что юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан, освобождает ее от обязанности использовать иные источники информации о рыночных ценах на аренду жилых помещений не для проживания.

Согласно п. 2 ст. 671 ГК РФ юридическим лицам жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование на основе договора аренды или иного договора. Юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан.

Арбитражный апелляционный суд считает, что на основании анализа данной нормы суд первой инстанции правомерно указал в своем решении, что участие жилых помещений в коммерческом обороте ограничено законодателем только для проживания граждан, в то время как коммерческая, нежилая недвижимость предназначена для использования в сфере предпринимательской деятельности, в целях извлечения прибыли, а не удовлетворения потребностей граждан в жилье, в связи с чем, порядок ценообразования на право использования нежилых помещений строится на иных принципах, отличных о принципов формирования цен на рынке аренды жилых помещении, в связи с чем рынки аренды жилых и нежилых помещений нетождественны (неидентичные) и не являются однородными по смыслу ст. 40 НК РФ.

При таких обстоятельствах обоснован довод заявителя о том, что применение к жилым помещениям, расположенным в том же здании, информации о ценах на аренду нежилых помещений как по идентичным (однородным) сделкам, неправомерно.

Налоговым органом не произведен соответствующий требованиям ст. 40 НК РФ анализ рыночных цен на аренду (использование) идентичной (однородной) по своим коммерческим характеристикам недвижимости, в связи с чем расчет полученного банком дохода не может быть признан доказанным.

В материалы дела инспекция представила расчет, произведенный для определения дохода, полученного банком от безвозмездного пользования помещениями, расположенными на 2-ом и 3-ем этажах здания по адресу: г. Москва, Большой Предтеченский пер., 22 и его разъяснение.

В оспариваемом решении инспекции расчет отсутствует.

Согласно справке инспекции от 06.05.2009 N 94 (т. 1, л.д. 12) выездная налоговая проверка начата 13.112008 и окончена 06.05.2009.

Таким образом, вопреки утверждению инспекции является обоснованным вывод суда о том, что справка МосгорБТИ (от 28.05.2009) налоговым органом получена за рамками налоговой проверки.

Ни акт налоговой проверки, ни оспариваемое решение инспекции не содержит сведений о получении данной справки. Ссылка на нее отсутствует в возражениях налогоплательщика (т. 1, л.д. 59-62).

В протоколе рассмотрения возражений банка (т. 1, л.д. 64) также не отражено, что указанная справка предъявлялась налогоплательщику. В протоколе указано, что представитель банка привел доводы, аналогичные приведенным в письменных возражениях, дополнений налогоплательщиком не сделано.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что инспекция не указала, по какому курсу доллара США, установленного банком России она произвела расчет полученного банком дохода за период с 01.01.2006 по 14.08.2006 по договору аренды от 15.09.2005, заключенному СА ЗАО "Норт Инвестор", стоимость аренды помещений по которому была установлена в долларах США.

Согласно ч. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

Согласно ч. 14 ст. 101 НК РФ основаниями для отмены решения налогового органа судом могут являться, в том числе, нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем налогового органа неправомерного решения.

В соответствии с п. 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" нарушение должностным лицом налогового органа требований ст.101 НК РФ не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения. В частности, при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в п. 3 ст. 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью гл. 16 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оспариваемое решение не раскрывает содержание вмененного банку налогового правонарушения в части определения размера недоимки по налогу на прибыль, расчет недоимки представлен банку только в рамках судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда основаны на правильном установлении фактических обстоятельств по делу, которым дана надлежащая правовая оценка.

Инспекцией не доказаны факт безвозмездного пользования банком помещениями 2 и 3 этажей здания, размер использованных помещений, не доказан расчет полученного банком дохода, в связи с чем решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 367 836, 20 руб. за 2006 г. и в сумме 1 846 314, 33 руб. за 2007 г., начисление соответствующих сумм пеней и штрафа неправомерно.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2011 по делу N А40-162361/09-108-1279 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

Л.Г.Яковлева Т.Т. Маркова