Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 14АП-6890/11

г. Вологда

22 ноября 2011 г.

Дело N А13-6779/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

В полном объёме постановление изготовлено 22 ноября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Белоруковой О.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Мобильный рай" Танюшкиной О.П. по доверенности от 01.11.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильный рай" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 сентября 2011 года по делу N А13-6779/2011 (судья Мамонова А.Е.),

установил

общество с ограниченной ответственностью "Мобильный рай" (ОГРН 1063525117710, далее - общество, ООО "Мобильный рай") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - УФАС, управление) об оспаривании постановления от 01.07.2011 N 86 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 13 сентября 2011 года обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на то, что баннеров на стене здания, расположенного по адресу: г. Няндома, ул. Ленина, д. 32а, два, один из которых (с надписью "Кредит") обществу не принадлежит. При этом баннер "Мобильный рай" и баннер "Кредит" разблокированы, представляют собой разные конструкции. Собственником баннера "Кредит" является Кузнецов М.В., который, по мнению общества, и является субъектом вмененного правонарушения. Считает, что судом необоснованно не применены положения статьи 2.9 КоАП РФ.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Считает, что довод общества о том, что им не оказываются услуги по предоставлению кредитов, опровергается материалам административного дела. Опубликованный на баннере текст "Кредит" не содержит сведений о наименовании банка, в связи с этим имеет место ненадлежащая реклама. Основания для применения малозначительности, по мнению УФАС, в данном случае отсутствуют.

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 21 апреля 2011 года прокуратурой Няндомского района Архангельской области проведена проверка соблюдения законодательства о рекламе в магазине, расположенном по адресу: Архангельская область, г. Няндома, ул. Ленина, д. 32а, принадлежащем ООО "Мобильный рай", по результатам которой составлен акт проверки от 21.04.2011 (том 1, лист 65) и вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования от 20.05.2011.

Материалы проверки направлены для проведения административного расследования и последующего рассмотрения по существу в УФАС по Архангельской области.

УФАС определением от 30.05.2011 (том 1, листы 127, 128) возбудило в отношении общества дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Мобильный рай", по окончании которого принято решение от 17.06.2011 N 03-05/47-2011 (том 2, листы 6, 7).

Данным решением общество признано нарушившим требования части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2011 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

На основании решения N 03-05/47-2011 обществу выдано предписание от 17.06.2011 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (том 2, лист 8).

По результатам административного расследования УФАС составлен протокол об административном правонарушении от 17.06.2011, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ (том 1, листы 91, 92).

В указанном протоколе зафиксировано, что на стене магазина "Мобильный рай" (Архангельская область, г. Няндома, ул. Ленина, д. 32а) со стороны ул. 60 лет Октября г. Няндомы Архангельской области установлен баннер с рекламной информацией "Мобильный рай. Кредит". Информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на формирование интереса к товарам народного потребления ООО "Мобильный рай" и одновременно на привлечение внимания к услугам по предоставлению кредита, при этом в объявлении не указаны сведения о лице, предоставляющем кредит. В рекламируемом магазине "Мобильный рай" потребителям оказывается услуга кредита через ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", ОАО "ОТП банк", ООО "Ренессанс Банк", общество самостоятельно не предоставляет кредит для приобретения товара в магазинах торговой сети "Мобильный рай". Отсутствие в рекламе сведений о лице, предоставляющем кредит, наименовании банка вводит в заблуждение потребителей рекламы и противоречит части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

Руководитель УФАС, рассмотрев протокол об административном правонарушении и приложенные к нему материалы, вынес постановление от 01.07.2011 N 86 (том 1, листы 12 - 14), которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением и обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В силу части 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Следовательно, указание реквизитов организации, предоставляющей услуги по кредиту (финансовой услуги), является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Частью 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом за нарушение требований части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ ответственность несут как рекламодатель, так и рекламораспространитель (пункты 6 и 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ).

Пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей

Как следует из материалов дела, в ходе проверки прокуратурой установлено, что на наружной стене здания по адресу: Архангельская область, г. Няндома, ул. Ленина, д. 32а, со стороны ул. 60 лет Октября находится баннер с рекламной информацией следующего содержания: "Мобильный рай. Кредит".

Из материалов дела следует, что ООО "Мобильный рай" использует помещение по адресу: Архангельская область, г. Няндома, ул. Ленина, д. 32а, на основании договора аренды от 01.05.2010, заключенного с предпринимателем Шалгинских Н.И., в целях организации розничной торговли промышленными товарами, приема платежей сотовой связи от населения, продажи сотовых телефонов и цифровой техники (том 1, листы 36 - 38).

Пунктом 2.4.3 названного договора арендатору (ООО "Мобильный рай") предоставлено право вывешивать на фасад арендуемого здания рекламную продукцию согласно виду деятельности.

Рекламная конструкция размещена над входом в помещение магазина ООО "Мобильный рай", при этом использование конструкции, содержащей текст: "Мобильный рай. Сеть салонов связи", - заявителем не оспаривается.

Как отмечено в оспариваемом постановлении, рекламная конструкция содержит указание на возможность приобретения товаров сети салонов связи "Мобильный рай" в кредит, слово "КРЕДИТ" занимает значительное место на рекламной конструкции, указано большими четкими печатными буквами, что свидетельствует о направленном воздействии на потребителей рекламы с целью формирования у них желания воспользоваться услугой по кредитованию. В момент восприятия рекламы у потребителя создается впечатление о возможности получения кредита непосредственно в сети салонов связи "Мобильный рай".

В ходе производства по делу об административном правонарушении установлено, что в магазине ООО "Мобильный рай" потенциальным потребителям предоставляются услуги по кредитованию через следующие банки-партнеры: ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", ОАО "ОТП банк", ООО "Ренессанс Банк".

Согласно письму ООО "Ренессанс Банк" от 28.06.2011 входящий N 3983 указанным банком и обществом заключен договор от 15.11.2009 N 1/Б-Мобил/Вол и дополнительное соглашение от 21.12.2009 N 4 о сотрудничестве этого банка с торговой точкой в г. Няндоме Мурманской области. За период с 01.01.2011 по настоящее время услугами данного банка воспользовались 7 клиентов магазина "Мобильный рай" (том 1, лист 132).

Также обществом заключен договор с ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" от 02.03.2009 N 263/44 о безналичных расчетах, возникающих при кредитовании банком покупателей, приобретающих товары в торговой организации, что следует из письма от 07.06.2011 N 32-Ф-4-01/017-069 (том 1, лист 149).

Таким образом, рекламная конструкция с информацией следующего содержания: "Мобильный рай. Кредит" - размещена над входом в помещение магазина ООО "Мобильный рай", используемого обществом на праве аренды, и не содержит информации о наименовании (имени) лица, оказывающего услуги по кредитованию.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данная рекламная информация не соответствует требованиям части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ, что свидетельствует о наличии в действиях общества состава вмененного правонарушения.

Общество не оспаривает факт нахождения над входом в магазин общества рекламной конструкции с информацией, не содержащей наименование (имени) лица, оказывающего услуги по кредитованию, в то же время ссылается на то, что баннер "Мобильный рай" и баннер "Кредит" разблокированы, представляют собой разные конструкции, при этом собственником баннера "Кредит" является Кузнецов М.В.

В связи с изложенными обстоятельствами общество в апелляционной жалобе ссылается на отсутствие его вины в совершении вмененного правонарушения.

Апелляционный суд не может согласиться с данным доводом жалобы по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В статье 19 Закона N 38-ФЗ определено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Как указывалось ранее, ответственность за нарушение законодательства о рекламе по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ несет рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Факт предложения ООО "Мобильный рай" к продаже товаров в кредит через банки, в числе которых ООО "Ренессанс Банк", ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается. При этом самостоятельно услуги по предоставлению кредита общество не оказывает.

Как следует из материалов дела, до заключения названного договора аренды ООО "Мобильный рай" помещение по указанному адресу арендовал предприниматель Кузнецов М.В. также в целях организации розничной торговли промышленными товарами, приема платежей сотовой связи от населения, продажи сотовых телефонов и цифровой техники.

В подтверждение факта установки Кузнецовым М.В. рекламной конструкции заявителем представлены акты выполненных работ от 31.03.2008 N 37, счет от 31.03.2008 N 37, инвентарная карточка учета объекта основных средств, а также письмо Кузнецова М.В. от 19.06.2011 (том 1, листы 17 - 23).

В то же время согласно уведомлению о снятии с учета физического лица в налоговом органе на территории Российской Федерации от 03.08.2009 Кузнецов М.В. прекратил предпринимательскую деятельность и в связи с этим снят с учета в налоговом органе.

Представитель общества в судебном заседании пояснил, что предприниматель Кузнецов М.В. не осуществляет предпринимательскую деятельность в Архангельской области.

Из объяснений Кореловой О.М. от 21.04.2011 следует, что спорная вывеска размещена с момента открытия магазина, примерно с апреля 2008 года.

При этом доказательств осуществления деятельности в указанном помещении какими-либо иными лицами заявителем в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Мобильный рай" фактически эксплуатирует, то есть использует, рекламную конструкцию содержанием "Мобильный рай. Кредит" с момента прекращения предпринимательской деятельности Кузнецовым М.В.

В то же время отсутствие договора о передаче прав пользования рекламной конструкцией, бухгалтерских документов о принятии на баланс конструкции между предпринимателем Кузнецовым М.В. и ООО "Мобильный рай" не может свидетельствовать об отсутствии состава вмененного правонарушения.

Таким образом, у общества имелась возможность проверить содержание рекламы на соответствие действующему законодательству и внести в нее необходимые изменения либо не использовать рекламную конструкцию, не отвечающую Закону N 38-ФЗ.

Доказательств надлежащего исполнения обществом своих обязанностей заявителем не представлено ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе общество ссылается на малозначительность вменённого правонарушения, просит учесть тот факт, что общество принимало меры по соблюдению рекламного законодательства, причинение ущерба конкурирующим предприятиям, иным лицам в результате размещения рекламы УФАС не установлено, ущерб охраняемым общественным отношениям не причинен.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае отсутствуют основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ по следующим основаниям.

Данной статьей КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Вышеназванная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренному названным Кодексом, если судья или орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Таким образом, применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10) при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П отмечено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

По смыслу названной статьи оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Существенная угроза охраняемым общественным интересам в данном случае заключается в несоблюдении обществом публично-правовых обязанностей, которые возложены на него законодательством.

В рассматриваемом случае по названному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении общества к исполнению предусмотренных законом обязанностей.

Доказательств принятия обществом исчерпывающих мер к доведению до потребителей требуемой информации не имеется. Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности своевременного исполнения обществом возложенной на него обязанности, не усматривается.

Ссылка общества на устранение выявленных в ходе проверки нарушений судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данное обстоятельства не является основанием для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Какие-либо данные, свидетельствующие о малозначительности данного правонарушения, материалами дела не подтверждаются.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать установленное правонарушение малозначительным.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 сентября 2011 года по делу N А13-6779/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильный рай" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина А.В. Потеева