Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. N 09АП-25729/11

г. Москва

23 ноября 2011 г.

Дело N А40-110070/10-70-516Б

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола помощником судьи А.В. Селивестровым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТуранАлемФинанс"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от "09" августа 2011 г..

по делу N А40-110070/10-70-516Б

по требованию ООО "ТуранАлем Финанс" ( ИНН 7722004494, 129110, г. Москва, пр-т Мира, д.62, стр.1)

о включении в реестр требования кредиторов ООО "АТТА Ипотека", (ИНН 7702565276, 129110, г. Москва, пр-т Мира, д.62, стр.1 )

при участии:

от кредитора ООО "ТуранАлем Финанс" - Сушкова В.В. по дов. N б/н от 17.07.2010,

от должника - Ивановой Е.Ю. по дов. N б/н от 30.11.2010, Ефимчук М.В. по дов. N б/н от 30.11.2010.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2010 г.. принято к производству заявление ООО "АТТА Ипотека" о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2011 г. вотношении должника ООО "АТТА Ипотека" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кацер Евгений Игоревич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждения временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 25 от 12.02.2011 г..

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 августа 2011 г. по делу N А40-110070/10-70-516Б требование ООО "ТуранАлем Финанс" признано обоснованным.

Включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АТТА Ипотека" требование ООО "ТуранАлем Финанс" в размере 3388994319 рублей 69 копеек основного долга как обязательство, обеспеченное залогом имущества должника; 300000000 рублей 00 копеек неустойки как подлежащую учету в третей очереди реестра требований кредитора должника отдельно и подлежащую погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди.

ООО "ТуранАлем Финанс", не согласившись с определением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы изменить, принять новый судебный акт, которым включить требования ООО "ТуранАлем Финанс" в размере 4119745530 рублей 39 копеек в реестр требований кредиторов ООО "АТТА Ипотека" в третью очередь как обеспеченные залогом имущества должника. В том числе: 34161170607 рублей 36 копеек - основной долг и проценты 703627923 рубля 03 копейки - пеня.

Кредитор ООО "ТуранАлем Финанс в судебное заседание направил уполномоченного представителя " Сушкова В.В. по доверенности N б/н от 17.07.2010 который доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Должника в судебное заседание направил представителей Иванову Е.Ю. по доверенности N б/н от 30.11.2010, Ефимчука М.В. по доверенности N б/н от 30.11.2010 которые против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили оставить определение суда первой инстанции без изменении, апелляционную жалобу кредитора без удовлетворения.

В доводах апелляционных жалобы кредитор указал, что с решением суда первой инстанции не согласен, считает его незаконным и необоснованным, поскольку Арбитражным судом города Москвы неправильно применены нормы процессуального и материального права, а именно по мнению кредитора суд первой инстанции необоснованно не принял увеличение исковых требований, заявленных кредитором в судебном заседании суда первой инстанции, тем самым нарушив нормы предусмотренные ст. 49 АПК РФ и ч. 2 ст. 69 АПК РФ

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела заявителем ООО "ТуранАлем Финанс" заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов должника как обязательство, обеспеченное залогом имущества ООО "АТТА Ипотека", т.к. исполнение обязательств должника обеспечено залогом закладных.

Требования к должнику установлены вступившими в законную силу судебными актами: решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2010 г. по делу N А40-65926/10-29-551, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 г., согласно которому с ООО "АТТА Ипотека" в пользу ООО "ТуранАлем Финанс" взыскано 969 980 781,06 руб.

В счет погашения указанной задолженности обращено взыскание на заложенное имущество по договорам залога закладных N ZZ/2006/l от 12.01.06 г.; N ZZ/2006/2 от 01.03.06 г.; N ZZ/2006/52 от 26.07.06 г.; N ZZ/2006/53 от 28.07.06 г.; N ZZ/2006/54 от 31.07.06 г.; N ZZ/2006/55 от 03.08.06 г.; N ZZ/2006/56 от 03.08.06 г.; N ZZ/2006/57 от г.; N ZZ/2006/58 от 03.08.6г.; N ZZ/2006/75 от 16.10.06г.; N 023/059-77/031 от 20.03.2006 г..; N 023/059-77/032 от 20.03.6 г.; N 023/059-77/033 от 20.03.07 г.; N 023/059-77/034 от 20.03.07 г.; N023/059-77/078 от 21.12.07 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2010 г. по делу N А40-65830/10-29-550, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 г. с ООО "АТТА Ипотека" в пользу ООО "ТуранАлем Финанс" взыскано 178856890 рублей 36 копеек.

В счет погашения указанной задолженности обращено взыскание на заложенное имущество по договорам залога закладных N ZZ/2006/11 от 06.03.06 г. и N ZZ/2006/12 от 06.03.06 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010 г. по делу N А40-65832/10-31-570, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 г., с ООО "АТТА Ипотека" в пользу ООО "ТуранАлем Финанс" взыскано 545 974 356,16 руб.

В счет погашения указанной задолженности обращено взыскание на заложенное имущество по договорам залога закладных N ZZ/2006/26 от 13.06.06 г.; NZZ/2006/27 от 14.06.06 г.; NZZ/2006/28 от 14.06.06 г.; NZZ/2006/29 от 14.06.06 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010 г. по делу N А40-65893/10-31-571, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 г., с ООО "АТТА Ипотека" в пользу ООО "ТуранАлем Финанс" взыскано 1 174 617 299,79 руб.

В счет погашения указанной задолженности обращено взыскание на заложенное имущество по договорам залога закладных N ZZ/2006/3 от 01.03.06 г.; N ZZ/2006/4 от 02.03.06 г.; N ZZ/2006/5 от 02.03.06 г.; N ZZ/2006/6 от 02.03.06 г.; N ZZ/2006/7 от 02.03.06 г.; N ZZ/2006/8 от 02.03.06 г.; N ZZ/2006/10 от 02.03.06 г.; N ZZ/2006/37 от 19.07.06 г.; N ZZ/2006/38 от 24.07.06 г.; N ZZ/2006/39 от 24.07.06 г.; N ZZ/2006/40 от 24.07.06 г.; N ZZ/2006/41 от 24.07.06 г.; N ZZ/2006/42 от 24.07.06 г.; N ZZ/2006/43 от 24.07.06 г.; N ZZ/2006/45 от 25.07.06 г.; N ZZ/2006/46 от 25.07.06 г.; N ZZ/2006/47 от 25.07.06 г.; N ZZ/2006/48 от 25.07.06 г.; N ZZ/2006/49 от 26.07.06 г.; NZZ/2006/50 от 26.07.06 г.; N ZZ/2006/51 от 26.07.06 г.; N 023/059-77/082 от 21.01.09 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2010 г. по делу N А40-65891/10-30-549, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 г., с ООО "АТТА Ипотека" в пользу ООО "ТуранАлем Финанс" взыскано 956 049 223,35 руб.

В счет погашения указанной задолженности обращено взыскание на заложенное имущество по договорам залога закладных: N ZZ/2006/13 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/14 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/15 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/16 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/17 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/18 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/19 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/20 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/21 от 09.06.06 г.; NZZ/2006/22 от 09.06.06 г.; NZZ/2006/23 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/24 от 09.06.06 г.; N ZZ/2006/30 от 29.06.06 г.; N ZZ/2006/31 от 29.06.06 г.; N ZZ/2006/32 от 04.07.06 г.; N ZZ/2006/33 от 06.07.06 г.; N ZZ/2006/34 от 06.07.06 г.; NZZ/2006/35 от 07.07.06 г.; NZZ/2006/36 от 10.07.06 г.

Таким образом, общая сумма задолженности ООО "АТТА Ипотека" перед ООО "ТуранАлем Финанс", установленная указанными судебными актами, составляет 3825478550 рублей 72 копейки.

Как следует из представленных в материалы дела документов, требование заявителя подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов как обязательство обеспеченные залогом имущества должника.

Учитывая п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 г.. N 58, если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

В материалы дела представлены доказательства наличия заложенного имущества в натуре и установлено, что предмет залога не утрачен и, следовательно, возможность обращения взыскания на предмет залога сохранилась.

Согласно ст. 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ истец (заявитель) вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет заявленных требований, увеличить или уменьшить их размер.

При этом из понятий предмета и основания иска вытекает, что уточнение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении, поскольку одновременного изменения предмета и основания иска нормы АПК РФ не допускают.

В данном случае, ООО "ТуранАлем Финанс", уточняя в суде первой инстанции свои требования, основанные на решении Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2010 г.. по делу N А40-65891/10-30-549, при расчете суммы задолженности, увеличило период пользования займом, в результате чего общая сумма задолженности по договору займа от 18.04.2006 г.. N Z-02/06 составила 1250316203 рубля 02 копейки, следовательно, указанные требования подлежат рассмотрению как вновь поступившие, то есть 09.08.2011 г..

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Согласно пункту 7 указанной статьи требования кредиторов, предъявленные по истечении предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи срока для предъявления требований, подлежат рассмотрению арбитражным судом после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Как следует из материалов дела, сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано 12.02.2011 г.., в то время как требования кредитора с учетом уточнения, поступили в суд 09.08.2011 г.., что отражено в протоколе судебного заседания суда первой инстанции, т.е. по истечении срока, установленного п. 1 ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, требование ООО "ТуранАлем Финанс" в части уточнений, основанное на договоре займа от 18.04.2006 г.. N Z-02/06, правомерно призгнаны судом первой инстанции как подлежащие рассмотрению после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Как следует из содержания возражений ООО "АТТА Ипотека", требование кредитора, заявленное на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2010 г.. по делу N А40-65891/10-30-549, является необоснованным, поскольку указанное решение было отменено постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.05.2011 г.. и направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в связи с чем, должник считает, что заявителем не доказан размер задолженности в указанном размере, кроме того, считает необоснованным расчет суммы задолженности со ссылкой на п.2.5. договора займа.

Однако, в обоснование требования, основанного на договоре займа от 18.04.2006 г.. N Z-02/06, в материалы дела представлено платежное поручение N 37 от 18.04.2006 г.., свидетельствующее о передаче денежных средств по договору займа в размере 750000000 рублей 00 копеек с отметкой о списании.

Также заявителем в материалы дела представлен расчет задолженности по договору займа от 18.04.2006 г.. N Z-02/06. Указанный расчет проверен судом первой инстанции перепроверен судом апелляционной инстанции и признан обоснованным и соответствующим п.2.5. договора.

В соответствии со ст. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Как следует из анализа ст. 337 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство должника признается обеспеченным залогом в целом независимо от оценки предмета залога, если обязательство обеспечивалось залогом в полном объеме.

С учетом разъяснений, изложенных в п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", требование залогового кредитора по штрафным санкциям не может быть удовлетворено за счет заложенного имущества, а потому оно не должно учитываться в реестре как обеспеченное залогом.

В заявленных возражениях на требования, должник просит суд применить ст.333 ГК РФ в части включения пени, начисленной на сумму основного долга.

В соответствии со ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены неполученные заявителем имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные или неимущественные права, на которые заявитель вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Пунктом 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 г.. N 6/8 - "О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

По смыслу названной нормы права при наличии оснований для применения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд первой инстанции правомерно уменьшил размер повышенной неустойки за несвоевременное погашение долга независимо от того, было ли заявлено такое ходатайство ответчиком.

Исходя из принципа соразмерности ответственности, учитывая содержание пункта 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 г.. N 6/8 - "О некоторых вопросах связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", рекомендации информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 N 17, суд обоснованно уменьшил размер штрафных санкций (пени) в порядке ст. 333 ГК РФ до 300000000 рублей 00 копеек, в связи с несоразмерностью начисленной заявителем неустойки (пени) в размере 436484231 рубль 03 копейки, последствиям нарушения обязательства со стороны должника, критерием чего в данном случае являются: период нарушения обязательства, размер задолженности, процентная ставка начисления договорной неустойки, размер ставки рефинансирования ЦБ РФ в период просрочки, отсутствие основного долга на дату рассмотрения спора.

Требования заявлены в установленный ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" срок для предъявления требований кредиторов в суд, временному управляющему, до срока закрытия реестра кредиторов; основания и размер требований подтверждены надлежащими доказательствами, представленными в материалы дела: вступившими в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2010 г. по делу N А40-/ 65926/10-29-551; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 г. по делу N А40-65926/10-29-551; решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2010 г. по делу N А40-65830/10-29-550; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 г. по делу N А40-65830/10-29-550; решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010 г. по делу N А40-65832/10-31-570; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 г. по делу N А40-65832/10-31-570; решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2010 г. по делу N А40-65893/10-31-571; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2010 г. по делу N А40-65893/10-31-571; договором займа от 18.04.2006 г.. N Z-02/06, платежным поручением N 37 от 18.04.2006 г..

Требования ООО "ТуранАлем Финанс" подлежат включению в реестр требований кредиторов должника в третью очередь удовлетворения с учетом положений п. 3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В соответствии с п. 3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов..

В силу ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, а неисполнение процессуальных обязанностей несет негативные последствия.

На основании ч. 2 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно и правомерно вынес определение от 09.08.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения определения Арбитражного суда г. Москвы принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, поскольку доводы ответчика являются необоснованными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы апелляционной жалобы не соответствуют материалам дела, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от "09" августа 2011 г.. по делу N А40-110070/10-70-516 "Б" оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ТуранАлемФинанс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик