Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2011 г. N 18АП-10454/11

г.Челябинск

24 ноября 2011 г.

Дело N А76-9906/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Серебряковой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска и общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "Югра-С" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 сентября 2011 года по делу N А76-9906/2011 (судья Трапезникова Н.Г.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "Югра-С" - Беляев С.С. (доверенность от 11.11.2011), Боков С.Н. (доверенность от 11.11.2011), Казанцева В.А. (доверенность от 22.07.2011);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска - Иванова Л.Н. (доверенность от 08.04.2011 N 05-10/016541), Гараева Л.К. (доверенность от 12.10.2011 N 05-10/033784), Истомин С.Ю. (доверенность от 11.01.2011 N 05-10/000087), Юнацкая М.Е. (доверенность от 11.01.2011 N 05-10/000088), Гавронская Л.Ю. (доверенность от 11.01.2011 N 05-10/000089), Иванова О.П. (доверенность от 07.11.2011 N05-05/037701).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "Югра-С" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "СП "Югра-С") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 21.03.2011 N 8/12, которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.п. 1, 3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по ст. 123 НК РФ, по п.1 ст. 126 НК РФ, а также обществу предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 55 484 682,55 рублей, пени в сумме 8 826 085,78 рублей и штрафы в размере 21 908 443,98 рублей.

Решением суда первой инстанции требования заявителя удовлетворены в части, решение инспекции признано недействительным за исключением начисления и предложения уплатить пени по НДФЛ в сумме 3200,63 рублей, в отношении которых принят отказ от заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда изменить в части установления правомерности доверенности на Лозу И.С., в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

В уточнении к апелляционной жалобе заявитель просит исключить из мотивировочной части решения суда первой инстанции последний абзац пункта 1 на странице 21: "Таким образом, вышеуказанные обстоятельства не позволяют суду сделать вывод, что с решением о проведении проверки Общество не было ознакомлено и копию решения не получало, было лишено возможности знать о ее проведении и совершать все предусмотренные законом действия налогоплательщика в процессе налогового контроля".

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что не был ознакомлен с решением инспекции от 14.07.2010 о проведении выездной налоговой проверки, поскольку Лоза И.С., которой указанное решение было вручено, не обладала надлежащим образом оформленными полномочиями на представление интересов общества в налоговом органе, поскольку ее доверенность от 11.01.2010 была отозвана выдавшим ее директором Федеряевым В.Г. 09.07.2010, а доверенность, выданная Боковым С.Н., не была нотариально удостоверена.

При этом общество считает, что налоговый орган знал о факте прекращения действия доверенности, поскольку смена директора 09.07.2010 зарегистрирована в установленном порядке в Едином государственном реестре юридических лиц.

В отзыве налоговый орган отклонил доводы апелляционной жалобы общества, ссылаясь на неполучение сведений об отмене 09.07.2010 доверенностей, выданных Федеряевым В.Г..

В своей апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, в связи с нарушением норм материального права, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества отказать.

В обоснование доводов жалобы инспекция ссылается на отсутствие существенных процессуальных нарушений при проведении налоговой проверки.

Так, по мнению инспекции, вывод суда о том, что осмотр и выемка документов произведен налоговым органом в жилом помещении без согласия проживающих в нем лиц, не соответствует обстоятельствам дела, поскольку спорное помещение не отвечало признакам жилого и использовалось заявителем в целях осуществления предпринимательской деятельности и извлечения дохода. Ранее инспектор налогового органа неоднократно посещал данное помещение, однако ни одним сотрудником общества, ни ранее, ни в ходе проведения осмотра и выемки документов не было заявлено о статусе данного помещения как жилого, или о проживании в нем работника общества Зотова А.В., а указанные доводы заявлены лишь после получения акта выездной налоговой проверки.

Предназначение спорного помещения для использования в качестве офиса подтверждается многочисленными доказательствами: договорами аренды нежилого помещения, заключенным между собственником Федеряевым Э.В. и ООО СП "Югра-С" для размещения офиса на 2008, 2009 гг., договором подряда от 28.11.2008, заключенным ООО СП "Югра-С" с ООО "Скай" на выполнение работ по капитальному ремонту офисного помещения по адресу: г.Челябинск, ул. С. Кривой, 49А. кв. 2, техническим паспортом на нежилое помещение N 12 (бывшая квартира 2) по указанному адресу.

Характер и порядок проведения осмотра и выемки документов установлен судом лишь на пояснениях заинтересованных лиц - работников и представителей ООО СП "Югра-С", однако в ходатайстве инспекции о просмотре видеозаписи выемки налоговому органу было отказано.

Осмотр помещения и выемка документов произведены в присутствии двух понятых, которые на момент проведения данных мероприятий не состояли в штате инспекции. Отсутствие у данных лиц заинтересованности подтверждается материалами прокурорских проверок.

В ходе осмотра и выемки Боков С.Н. и иные представители общества подтвердили принадлежность изъятых предметов и документов ООО СП "Югра-С", в связи с чем вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств, что изъятые печати контрагентов и чистые бланки принадлежат налогоплательщику, не соответствует обстоятельствам дела. Кроме того, Лоза И.С. и Бычкова Н.А. активно участвовали в хозяйственной деятельности общества. Нахождение в спорном помещении иных организаций налогоплательщиком не доказано.

В ходе экспертизы получено заключение, что именно изъятыми печатями выполнены оттиски на первичных документах, представленных обществом в подтверждение права на вычеты НДС.

Мотивом для производства выемки послужили обстоятельства, свидетельствующие о возможности уничтожения обществом компрометирующих документов и предметов, а также необходимость проведения экспертизы. Постановление о производстве выемки содержит указание на возможность изъятия иных предметов и документов, которые могут служить средством установления налогового правонарушения, помимо прямо перечисленных.

Налогоплательщику была предоставлена возможность присутствовать при осмотре оптического диска, на который была скопирована информация с компьютеров общества, однако явившийся представитель общества Боков С.Н. от участия в осмотре отказался.

Факт отсутствия на копии диска, переданного налогоплательщику, файла с письмом ООО "Созвездие" в адрес ООО "Автомобильный центр "Штерн" судом установлен лишь на основании пояснений и распечаток, представленных заявителем, без осмотра содержимого дисков налогоплательщика или инспекции.

Объяснения Гуляева В.А. и Пастухова Н.Н. представлены в налоговый орган капитаном милиции Лисовским А.Л., незаконность получения данных доказательств на настоящий момент не установлена.

Заказчик работ ООО "Газпромтранс Югорск" в письме сообщило, что все работы выполнялись силами заявителя, субподрядные организации не привлекались и обществом с заказчиком не согласовывались, соответственно, выводы суда о том, что заказчик мог не знать о привлечении субподрядных организаций, основаны на предположениях. Отсутствие собственных работников у заявителя не исключает наем работников без их официального трудоустройства.

Оплата автомобиля ООО "Созвездие" за Федеряева В.Г. подтверждается многочисленными первичными документами, в связи с чем вывод суда о простом совпадении не основан на материалах дела.

Отсутствие регистрации транспортных средств, полученных обществом в аренду по договору с ООО "Компания Стройфактор", подтверждается не только ответами органов Гостехнадзора по Челябинской области, но и сведениями из федеральной базы данных, охватывающей регистрацию транспортных средств на всей территории Российской Федерации, соответственно, вывод суда о возможной регистрации арендованных транспортных средств на территории иного субъекта Российской Федерации противоречит материалам дела.

Таким образом, налоговый орган, считает, что факт налогового правонарушения заявителя в виде завышения налоговых вычетов и расходов подтвержден достаточной совокупностью надлежащим образом собранных в ходе выездной налоговой проверки доказательств.

Кроме того, в апелляционной жалобе налоговый орган указывает на доказанность факта выплаты обществом доходов работникам общества и иным лицам, не учтенных в бухгалтерском учете, с которых обществом как налоговым агентом не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ, не исчислен ЕСН и страховые взносы. Указанный факт установлен на основании обнаруженных в ходе осмотра и выемки документов в офисе общества, а именно платежных ведомостей, содержащих указание на выплату конкретных сумм, подписи лиц их получивших, а также подпись главного бухгалтера ООО СП "Югра-С" Титовой С.А., от опросов лица, получившие указанные денежные средства, уклонились.

В отзыве общество отклонило доводы инспекции, ссылаясь на существенность нарушений допущенных налоговым органом при получении доказательств и, соответственно, недоказанность совершения заявителем налогового правонарушения допустимыми доказательствами.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией решением от 14.07.2010 N 96 назначена выездная налоговая проверка деятельности ООО СП "Югра-С" по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 13.07.2010 (т.4, л.д. 1а).

С указанным решением 15.07.2010 был ознакомлен бухгалтер Лоза И.С., не состоящая в штате ООО СП "Югра-С" и представлявшая общество на основании доверенности от 11.01.2010 б/н (срок действия по 31.12.2010), подписанной директором общества - Федеряевым В.Г., в которой отражено, что Лоза Ирина Сергеевна является представителем ООО СП "Югра-С", в том числе, в налоговых органах с правом получения актов сверки расчетов с бюджетом, налоговых выписок, справок и других документов (т.4, л.д. 2), а также доверенности от 15.07.2010 б/н, срок действия которой определен по 31.12.2010, подписанной заместителем директора общества Боковым С.Н. в порядке передоверия и выданной Лоза Ирине Сергеевне на ознакомление с решением о проведении выездной налоговой проверки, указанная доверенность не была оформлена нотариально (т.4, л.д. 3).

Нотариально удостоверенной доверенностью от 19.02.2009 (срок действия три года с момента выдачи), выданной ООО СП "Югра-С" в лице Федеряева В.Г., Боков С.Н. наделен полномочиями выступать представителем ООО СП "Югра-С" в отношениях с организациями, учреждениями любых форм собственности.

Кроме того, приказом от 09.07.2010 директор общества Федеряев В.Г. отозвал все ранее выданные им доверенности, в связи со сменой руководства (т.18, л.д. 18).

Также налоговым органом вынесены решения от 26.08.2010 N 16, от 30.08.2010 N 17, от 31.08.2010 N 19 о внесении изменений в решение от 14.07.2010 N 96 о проведении выездной налоговой проверки общества в части дополнительного включения в состав проверяющих сотрудников Управления по налоговым преступлениям ГУВД Челябинской области, а также сотрудников налогового органа, а также решение от 09.09.2010 N 01-44/008 о продлении срока проведения выездной налоговой проверки общества в связи с получением информации, свидетельствующей о наличии нарушений законодательства о налогах и сборах и требующей дополнительной проверки (т.4, л.д. 4-9).

С вышеуказанными решениями 31.08.2010 и 13.09.2010 ознакомлен заместитель директора ООО СП "Югра-С" - Боков С.Н., что подтверждается его личной подписью на решениях.

Постановлением от 31.08.2010 N 26 инспекцией назначена выемка документов и предметов у общества, в том числе договоров, заключенных с ООО "Созвездие", ООО "БизнесСоюз", ООО "Аском-Центр", счетов-фактур, иных документов и предметов указанных организаций, которые могут быть средствами для установления налогового правонарушения (т.2, л.д. 113-114).

В качестве оснований для производства выемки в постановлении от 31.08.2010 N 26 указано, что для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица, а также то, что у проверяющих имеются достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть сокрыты, исправлены или заменены.

31.08.2010 сотрудники налогового органа совместно с сотрудниками ГУВД в помещении, находящемся по адресу: г. Челябинск, ул. Сони Кривой, 49 А, кв. 2 произведен осмотр помещения, документов и предметов, а также выемка документов и предметов, о чем составлены протоколы (т.2, л.д. 106-110, 115-120).

Согласно указанным протоколам, осмотр и выемка начаты в 10 часов 20 минут, окончены в 15 часов 50 минут, произведены в присутствии понятых Носковой Д.В., Ивановой Ю.Н., заместителя директора общества Бокова С.Н. и представителей общества Бычковой Н.А., Лоза И.С.

В ходе осмотра помещения по указанному адресу инспекцией установлено, что офисное помещение данной организации находится на первом этаже, разделено стеклянными перегородками на 3 комнаты. Во всех комнатах, в том числе в кабинете заместителя директора организации, находятся офисная мебель, оргтехника, три ноутбука, а также документы, касающиеся деятельности ООО СП "Югра-С".

Замечаний к указанному протоколу от участвующих и присутствующих лиц не поступило, что зафиксировано соответствующей записью: "протокол прочитан участвующими и присутствующими лицами, замечаний нет".

В результате осмотра инспекцией установлено следующее. При осмотре кабинета, где находятся рабочие места бухгалтеров, имеются тумбочки и шкафы с документами. В шкафу с документами находятся документы, касающиеся деятельности заявителя, ООО "Скай", ООО "ЧСК", ООО "Компания Стройфактор", ООО СК ТДК Строй. "При осмотре тумбочки бухгалтера ООО СП "Югра - С" обнаружены печати организаций: ООО "Скай", ООО "ЧСК", ООО "Компания Стройфактор", ООО СК ТДК "Строй", ООО "Строительное управление 21", ООО "Стройпрогресс". Также, в шкафу организации обнаружены чистые листы с оттиском печатей следующих организаций: ООО "БизнесСоюз", ООО "Созвездие", ООО "Скай", ООО "Компания Стройфактор", ООО "Нефтехимпром". Также обнаружены финансово - хозяйственные документы заявителя, ООО СК ТДК "Строй", ООО "Строительное управление 21", ООО "Стройпрогресс", ООО "Скай", ООО "БизнесСоюз", ООО "Созвездие".

Указанные документы и предметы были изъяты налоговым органом, о чем в протоколе выемки сделаны соответствующие записи. Так, в протоколе выемки указано на изъятие сшивок документов с описанием первых и последних листов сшивок.

Так же, как следует из протокола выемки, инспекцией на оптические диски скопированы базы данных компьютеров, находящихся в помещении.

Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ на основании постановления от 09.11.2010 N 32 о назначении экспертизы оттисков печатей (т.4, л.д. 48-50) проведена экспертиза изъятых документов на предмет соответствия оттисков печатей, изъятых в ходе выемки, оттискам на пустых бланках, также изъятых в ходе выемки, и оттискам на первичных документах, представленных заявителем в подтверждение права на налоговый вычет.

Экспертом установлено совпадение по содержанию, размеру, графическому рисунку знаков и взаимному расположению фрагментов текста в оттисках в отношении печатей ряда организаций, в отношении остальных установлена идентичность оттисков (т.4, л.д. 53-58).

09.11.2010 инспекцией произведен осмотр дисков и сшивок документов, изъятых в ходе выемки 31.08.2010 у ООО СП "Югра-С", что зафиксировано в протоколе осмотра (т.2, л.д. 99-105).

Налогоплательщик был извещен о проведении осмотра в указанную дату в 10 часов 00 минут письмом от 22.10.2010 N 12-11/045856 (т.2, л.д. 98).

Как отражено в протоколе от 09.11.2010, осмотр проведен с 10 часов 15 минут до 13 часов 00 минут в присутствии понятых Колюшина А.Ю. и Ефимовой Е.В., представители заявителя в осмотре участия не принимали.

В результате осмотра установлены файлы, в которых содержались финансово-хозяйственные документы контрагентов налогоплательщика.

Также из протокола следует, что все документы, имевшиеся на оптических дисках, были распечатаны инспекцией, визуально осмотрены и сверены с первичными документами, изъятыми в ходе выемки у ООО СП "Югра-С". При сравнении распечатанных файлов с изъятыми документами, налоговый орган установил, что осмотренные файлы идентичны изъятым документам по форме, содержанию, реквизитам, за исключением имеющихся подписей на документах.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 11.01.2011 N 1 и с учетом материалов дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение от 21.03.2011 N 8/12 о привлечении ООО СП "Югра-С" к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно резолютивной части которого налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 10 104 063,95 рублей, налога на прибыль в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 1 921 182,78 рублей, налога на прибыль в территориальный бюджет в виде штрафа в размере 9 870 673,49 рублей, по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога (далее - ЕСН) в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в федеральный бюджет в размере 1 148,20 рублей, в фонд социального страхования в размере 551,76 рублей, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 209,20 рублей, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 382,60 рублей, по ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 10 182 рублей, по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в виде штрафа в размере 50,00 рублей.

Кроме того, обществу начислены к уплате НДС в размере 25 260 159,88 рублей, налог на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 4997956,95 рублей, налог на прибыль организаций в территориальный бюджет в сумме 25 201 683,72 рублей, ЕСН в федеральный бюджет в размере 5742 рублей, ЕСН в федеральный бюджет в размере 13 398 рублей, ЕСН в фонд социального страхования - 2775 рублей, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 1053 рублей, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 1914 рублей; пени по НДС в сумме 4 530 430,66 рублей, по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 871 010,99 рублей, налогу на прибыль организаций в территориальный бюджет в сумме 3 412 574,20 рублей, ЕСН в федеральный бюджет в сумме 2549,77 рублей, ЕСН в фонд социального страхования в сумме 365,94 рублей, ЕСН в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 138,69 рублей, ЕСН в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 253,95 рублей, НДФЛ (недобор) в сумме 5560,95 рублей, НДФЛ (кредитовое сальдо) в сумме 3200,63 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 02.06.2011 N 16-07/001441, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение инспекции утверждено (т.2, л.д. 1-68, 69-97).

Основанием вынесения решения явились установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, связанные с получением обществом необоснованной налоговой выгоды, путем завышения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС в связи с созданием формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных отношений с контрагентами ООО "БизнесСоюз", ООО Созвездие", ООО "Аском-Центр", ООО "Скай", ООО "Компания Стройфактор", ООО НефтеХимПром".

В подтверждение данных выводов инспекция в своем решении ссылается на следующие обстоятельства.

Между ООО "БизнесСоюз" и налогоплательщиком был заключен договор субподряда N 0003-1/2009/Ю/ГЦБ от 02.03.2009, согласно которому подрядчик (ООО "БизнесСоюз") обязуется выполнить для заказчика (ООО СП "Югра-С") работы по капитальному ремонту зданий и объектов ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" на общую сумму 69 719 646,74 рублей.

Работы приняты к учету на основании актов приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ КС-3 (т.1, л.д.97).

Инспекцией в результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "БизнесСоюз" установлено: директор Пастухов Н.Н. является номинальным руководителем, поскольку регистрировал предприятия в массовом порядке, счета-фактуры и финансово-хозяйственные документы от имени организации не подписывал.

Сумма налога, уплаченных ООО "БизнесСоюз", ниже суммы налога, предъявленной к вычету заявителем.

При этом ООО "БизнесСоюз" не имеет лицензии на строительную деятельность; в отчетах ООО "БизнесСоюз" не указано наличие основных средств; справки по форме 2 - НДФЛ на сотрудников ООО "БизнесСоюз" в инспекцию не представляло; в дальнейшем денежные средства за выполненные работы ООО "БизнесСоюз" перечислялись ООО "Аском - Центр" и ООО "Металлспектр" за горюче-смазочные материалы и товарно-материальные ценности, далее на счета предпринимателей, которые, в свою очередь, погашали кредиты различных физических лиц.

Из письма ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" следует, что работы на объектах ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" выполнялись силами ООО СП "Югра - С", субподрядные организации не привлекались.

Инспекцией в ходе осмотра помещения налогоплательщика обнаружены чистые листы бумаги с оттисками печатей ООО "БизнесСоюз".

В результате осмотра копий электронных документов ООО СП "Югра-С", произведенного 09.11.2010, выявлен файл "доверенность Бокову", в котором содержится доверенность на представление интересов ООО "БизнесСоюз" заместителю директора ООО СП "Югра-С" Бокову С.Н., а также файлы, в которых содержатся счета-фактуры ООО "БизнесСоюз" и договор подряда.

Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ проведена экспертиза изъятых документов на предмет соответствия оттисков печатей в актах выполненных работ ООО "БизнесСоюз", выписанных в адрес заявителя, и оттисков печатей на изъятых документах.

Экспертом установлено совпадение по содержанию, размеру, графическому рисунку знаков и взаимному расположению фрагментов текста относительно друг друга. Установленные признаки имеют групповое значение, частных признаков, необходимых для идентификации, в исследуемых оттисках не выявлено, решить вопрос, нанесены ли исследуемые оттиски печатей в представленных на экспертизу документах одной печатью, не представляется возможным.

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу, что ООО СП "Югра-С" само изготовило документы от имени ООО "БизнесСоюз", в связи с чем имеются признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и доначислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 10 452 457,86 рублей, налог на прибыль в сумме 11 816 889,28 рублей, соответствующие пени, привлекла к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафов в соответствующем размере.

Между ООО "Созвездие" и налогоплательщиком были заключены: договор субподряда N 029/2008/ю от 01.10.2008 на сумму 3 088 605,35 рублей; договор субподряда N 015/2008/ю от 01.07.2008 на сумму 7 398 446 рублей; договор поставки N 6/03 от 03.07.2008 на поставку строительных материалов; договор аренды строительных машин и механизмов от 30.06.2008 с ежемесячной арендной платой в сумме 1 220 000 рублей; договор аренды строительных машин и механизмов от 30.09.2008 с ежемесячной арендной платой в сумме 1 220 000 рублей.

Вышеназванные товары, работы и услуги приняты к учету налогоплательщика на основании актов оказания услуг, справки о стоимости выполненных работ, товарных накладных.

Инспекцией в результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Созвездие" установлено: директор Гуляев В.А., согласно его объяснениям от 27.08.2010, является номинальным руководителем, поскольку регистрировал предприятия в массовом порядке, счетами не распоряжался, документы подписывал по просьбе Ирины, работницы ООО "Эгида";

ООО "Созвездие" не владеет транспортными средствами, перечисленными в договоре аренды (т.1 л.д.133)

ООО "Созвездие" не имеет лицензии на строительную деятельность; в отчетах ООО "Созвездие" не указано наличие основных средств; последняя налоговая отчетность представлена с нулевыми показателями, за период 2008 года из отчетов следует, что НДС с суммы реализации в адрес заявителя не был исчислен и уплачен в бюджет, так как доля налоговых вычетов ООО "Созвездие" составляет 99%; справки по форме 2- НДФЛ на сотрудников ООО "Созвездие" в инспекцию не представляло, т.е. отсутствуют необходимые трудовые ресурсы;

Из письма ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" следует, что работы на объектах ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" выполнялись силами ООО СП "Югра - С", субподрядные организации не привлекались.

Денежные средства, полученные ООО "Созвездие" за выполненные работы, товары, услуги, в дальнейшем перечислялись на счет ООО "Аском - Центр". Кроме того денежные средства в сумме 2 856 000 рублей и 215 000 рублей перечислены ООО Автомобильная компания "Штерн" на покупку автомобиля "Мерседес Бенц" и запчастей, соответственно.

При этом, как установила инспекция, имеется договор между ООО Автомобильная компания "Штерн" и Федеряевым В.Г. на приобретение автомобиля "Мерседес Бенц" стоимостью 2 856 000 рублей (т.9, л.д. 127-140).

Также из анализа движения денежных средств по счетам инспекцией установлено, что поступившие от заявителя денежные средства далее перечислялись на счет ООО "Стимул", далее индивидуальным предпринимателям, а после направлялись на погашение кредитов различным физическим лицам.

Инспекцией в ходе осмотра помещения налогоплательщика обнаружены чистые листы бумаги с оттисками печатей ООО "Созвездие" и чистые бланки доверенностей от имени ООО "Созвездие".

В результате осмотра копий электронных документов ООО СП "Югра-С", произведенного 09.11.2010, выявлены файлы с договорами ООО "Созвездие", счета-фактуры ООО "Созвездие", акты выполненных работ и письма от имени ООО "Созвездие".

Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ проведена экспертиза изъятых документов на предмет соответствия оттисков печатей в актах выполненных работ ООО "Созвездие", выписанных в адрес заявителя, и оттисков печатей на изъятых документах. Экспертом установлено, что оттиски печатей на первичных документах и изъятых листах нанесены одной печатью.

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу, что ООО СП "Югра-С" само изготовило документы от имени ООО "Созвездие"", в связи с чем имеются признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и доначислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 4 185 892,1 рублей, налог на прибыль в сумме 5 581 189,5 рублей, соответствующие пени, привлекла к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафов в соответствующем размере.

Между ООО "Аском - Центр" и налогоплательщиком был заключен договор субподряда N 024/2008/ю от 01.09.2008 на сумму 9 791 779,66 рублей.

Работы по указанному договору приняты к учету налогоплательщика на основании актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ (т.1, л.д.123- 124).

Инспекцией в результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Аском - Центр" установлено: директор Попова С.А. является номинальным руководителем, поскольку регистрировала предприятия за денежное вознаграждение в массовом порядке; договора и счета-фактуры от имени ООО "Аском - Центр" не подписывала (т. 4, л.д. 79-84); ООО "Аском - Центр" не имеет лицензии на строительную деятельность; в отчетах ООО "Аском - Центр" не указано наличие основных и транспортных средств, трудовых ресурсов; налоговая отчетность представлена не с нулевыми показателями, за период 2008 года из отчетов следует, что НДС с суммы реализации в адрес заявителя не был исчислен и уплачен в бюджет, так как доля налоговых вычетов ООО "Аском - Центр" составляет 99%, сумма НДС к уплате минимальна.

Из письма ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" следует, что работы на объектах ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" выполнялись силами ООО СП "Югра - С", субподрядные организации не привлекались.

Поступившие от заявителя денежные средства далее перечислялись на счет ООО "Пиллигримм", индивидуальным предпринимателям, а после направлялись на погашение кредитов различным физическим лицам.

В результате осмотра копий электронных документов ООО СП "Югра-С", произведенного 09.11.2010, выявлены файлы с договорами ООО "Аском - Центр", счетами-фактурами ООО "Аском - Центр", актами выполненных работ и письмами от имени ООО "Аском - Центр".

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу, что ООО СП "Югра-С" само изготовило документы от имени ООО "Аском - Центр", в связи с чем имеются признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и доначислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 2 509 138,98 рублей, налог на прибыль в сумме 3 345 518,64 рублей, соответствующие пени, привлекла к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафов в соответствующем размере.

Между ООО "Компания Стройфактор" и налогоплательщиком был заключен договор аренды спецтехники с экипажем от 01.11.2007 с ежемесячной арендной платой 1 500 000 рублей.

Услуги по указанному договору приняты к учету налогоплательщика на основании актов оказания услуг.

Инспекцией в результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Компания Стройфактор" установлено: директор Савиновский С.Н. является номинальным руководителем, поскольку регистрировал предприятия в массовом порядке - 7 организаций; договоров и счетов фактур от имени ООО "Компания Стройфактор" не подписывал; ООО "Компания Стройфактор" не владеет основными и транспортными средствами, перечисленные в договоре транспортные средства (т.1 л.д.133), в органах ГИБДД, Министерства сельского хозяйства Челябинской области Управлении Гостехнадзора и Федеральной базе данных на регистрационном учете не значатся (т.6, л.д. 62-74), то есть данные транспортные средства не существуют; справки по форме 2-НДФЛ на сотрудников ООО "Компания Стройфактор" в инспекцию не представляло; налоговая отчетность представлена не с нулевыми показателями, за период 2008 года из отчетов следует, что НДС с суммы реализации в адрес заявителя не был исчислен и уплачен в бюджет, так как доля налоговых вычетов ООО "Компания Стройфактор" составляет 99%, сумма НДС к уплате минимальна.

Полученные от заявителя денежные средства далее перечислялись на счет ООО "Аском - Центр", далее индивидуальным предпринимателям, а после направлялись на погашение кредитов различным физическим лицам.

При этом, инспекцией в ходе осмотра помещения налогоплательщика обнаружены чистые листы бумаги с оттисками печатей ООО "Компания Стройфактор" и печать.

В результате осмотра копий электронных документов ООО СП "Югра-С", произведенного 09.11.2010, выявлены файлы с договорами ООО "Компания Стройфактор", акты оказания услуг ООО "Компания Стройфактор".

Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ проведена экспертиза изъятых документов и изъятой печати на предмет соответствия оттисков печатей в актах выполненных работ ООО "Компания Стройфактор", выписанных в адрес заявителя, и оттисков печатей на изъятых чистых листах формата А4 с оттиском изъятой печати. Экспертом установлено, что оттиски круглой печати, выполненные на 39 листах формата А4 и на первичных документах, выписанных в адрес налогоплательщика, нанесены представленной на исследование изъятой печатью.

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу, что ООО СП "Югра-С" само изготовило документы от имени ООО "Компания Стройфактор", в связи с чем имеются признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и доначислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 1 393 932,2 рублей, налог на прибыль в сумме 1 138 576,27 рублей, соответствующие пени, привлекла налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в соответствующем размере.

Между ООО "Скай" и налогоплательщиком были заключены: договор субподряда N 038/2008/ю от 25.12.2008 на сумму 1 746 098,56 рублей; договор субподряда N 034/2008/ю от 01.12.2008 на сумму 3 899 951,6 рублей; договор подряда N1 от 26.11.2008 на выполнение работ по ремонту офиса по адресу: г.Челябинск, ул. Сони Кривой, д.49 на сумму 302 014,77 рублей.

Вышеназванные работы и услуги приняты к учету налогоплательщика на основании справок о стоимости выполненных работ, актов приемки выполненных работ, товарных накладных (т.1, л.д.140-141).

Инспекцией в результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Скай" установлено: директор Гаврилов А.Г. является номинальным руководителем, поскольку регистрировал предприятия в массовом порядке за денежное вознаграждение; договора и счета-фактуры от имени ООО "Скай" не подписывал (т.4, л.д. 97-101); налоговая отчетность представлена не с нулевыми показателями, за период 2008 - 2009гг. из отчетов следует, что НДС с суммы реализации в адрес заявителя не был исчислен и уплачен в бюджет, так как доля налоговых вычетов ООО "Скай" составляет 99%, сумма НДС к уплате минимальна; ООО "Скай" не владеет основными и транспортными средствами, а также трудовыми ресурсами; справки по форме 2-НДФЛ на сотрудников ООО "Скай" в инспекцию не представляло, у ООО "Скай" отсутствует лицензия на выполнение строительных работ.

Из письма ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" следует, что работы на объектах ООО "ГазпромтрансгазЮгорск" выполнялись силами ООО СП "Югра - С", субподрядные организации не привлекались.

Инспекцией в ходе осмотра помещения налогоплательщика обнаружены первичные документы ООО "Скай", чистые листы с оттисками печати ООО "Скай", доверенности на представление интересов от имени ООО "Скай" на заместителя директора заявителя налогоплательщика Бокова С.Н. и бухгалтера ООО СП "Югра" Титову С.А., а также круглая печать ООО "Скай".

Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ проведена экспертиза изъятых документов и изъятой печати на предмет соответствия оттисков печатей в актах выполненных работ ООО "Скай", выписанных в адрес заявителя, и оттисков печатей на изъятых чистых листах формата А4 с оттиском изъятой печати. Экспертом установлено совпадение по содержанию, размеру, графическому рисунку знаков и взаимному расположению фрагментов текста относительно друг друга. Установленные признаки имеют групповое значение, частных признаков, необходимых для идентификации, в исследуемых оттисках не выявлено, решить вопрос, нанесены ли исследуемые оттиски печатей в представленных на экспертизу документах одной печатью, не представляется возможным.

В результате осмотра копий электронных документов ООО СП "Югра-С", произведенного 09.11.2010, выявлены файлы с договорами и счетами-фактурами ООО "Скай".

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу, что ООО СП "Югра-С" само изготовило документы от имени ООО "Скай"", в связи с чем имеются признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и доначислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 4 585 738,74 рублей, налог на прибыль в сумме 5 227 466,98 рублей, соответствующие пени, привлекла к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в соответствующем размере.

Между ООО "НефтеХимПром" и налогоплательщиком был заключен договор на оказание транспортных услуг от 09.10.2009 с целью предоставления налогоплательщику спецтехники с экипажем.

Вышеназванные услуги приняты к учету налогоплательщика на основании актов оказания транспортных услуг.

Инспекцией в результате проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "НефтеХимПром" установлено: директор Мухаметшин Д.Ф. является номинальным руководителем, поскольку регистрировал предприятия в массовом порядке за денежное вознаграждение; договора и счета-фактуры от имени ООО "НефтеХимПром" не подписывал (т.4, л.д. 102-108); доля налоговых вычетов ООО "НефтеХимПром" составляет 99% от суммы налога к уплате, сумма НДС к уплате минимальна; ООО "НефтеХимПром" не исполняет свои налоговые обязательства в полном объеме; ООО "НефтеХимПром" не владеет основными и транспортными средствами, а также трудовыми ресурсами; справки по форме 2-НДФЛ на сотрудников ООО "НефтеХимПром" в инспекцию не представляло.

По мнению инспекции, указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальности выполнения ООО "НефтеХимПром" услуг по предоставлению транспорта с экипажем в аренду.

Инспекцией в ходе осмотра помещения налогоплательщика обнаружены первичные документы ООО "НефтеХимПром", чистые листы с оттисками печати ООО "НефтеХимПром".

В результате осмотра копий электронных документов ООО СП "Югра-С", произведенного 09.11.2010, выявлены файлы с договорами и счетами - фактурами ООО "НефтеХимПром".

Инспекцией в соответствии со ст.95 НК РФ проведена экспертиза изъятых документов на предмет соответствия оттисков печатей в актах выполненных работ ООО "НефтеХимПром", выписанных в адрес заявителя, и оттисков печатей на изъятых документах. Экспертом установлено, что оттиски печатей на первичных документах и изъятых листах нанесены одной печатью.

На основании изложенного, инспекция пришла к выводу, что ООО СП "Югра-С" само изготовило документы от имени ООО "НефтеХимПром", в связи с чем имеются признаки получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и доначислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 2 133 000 рублей, налог на прибыль в сумме 2 370 000 рублей, соответствующие пени, привлекла к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и НДС по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в соответствующем размере.

Также инспекцией в ходе налоговой проверки установлена неполная уплата единого социального налога за 2009 год в результате занижения налоговой базы в сумме 24 882 рублей в виду нарушения заявителем ст.237 НК РФ и ст.236 НК РФ и неправомерное неудержание и не перечисление НДФЛ за период 2009 - 2010 гг. в сумме 50 910 рублей.

Указанные выводы сделаны в связи с тем, что инспекцией в ходе осмотра помещения 31.08.2010 в шкафу обнаружены платежные ведомости по выдаче денежных средств физическим лицам Федеряеву, Лоза, Бокову, Бычковой за расчетные периоды с 01.07.2009 по 30.06.2010, с подписями указанных физических лиц, выписанные от ООО СП "Югра - С" (т.7, л.д. 79-192), суммы, указанные в данных ведомостях, не отражены в бухгалтерском и налоговых учетах.

Физические лица - Федеряев и Боков являются работниками налогоплательщика, Лоза и Бычкова работниками не являются, выступают в качестве представителей общества по доверенности.

Инспекцией установлено неправомерное не представление в установленный срок налоговым агентом в налоговый орган сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на Лозу, что послужило основанием для привлечения к ответственности по ст. 126 НК РФ.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта частично недействительным.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии достаточных доказательств недобросовестности налогоплательщика и получении им необоснованной налоговой выгоды, в виду недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции установлено, что инспекцией допущены существенные нарушения законодательства при производстве осмотров помещений и предметов и выемки документов и предметов из помещения, арендуемого заявителем.

Согласно п.п. 1, 3, 5 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. О производстве осмотра составляется протокол.

Кроме того, в силу ст. 94 НК РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

Выемка документов и предметов также производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

Должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

Не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки.

О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьями 99 и 94 НК РФ.

Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

При изъятии подлинников документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки.

Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). В случае отказа налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) скрепить печатью или подписью изымаемые документы об этом в протоколе о выемке делается специальная отметка.

Копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

Таким образом, согласно п. 6 ст. 94 НК РФ протокол выемки, изъятия документов и предметов составляется с учетом установленных в ст. 99 НК РФ общих требований, предъявляемых к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля. Статья 94 НК РФ также предусматривает дополнительные требования к составлению протокола выемки, в частности изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов (п. 7).

Как следует из материалов дела, постановлением от 31.08.2010 N 26 инспекцией назначена выемка документов и предметов у общества, в том числе, договоров, заключенных с ООО "Созвездие", ООО "БизнесСоюз", ООО "Аском-Центр", счетов-фактур, иных документов и предметов указанных организаций, которые могут быть средствами для установления налогового правонарушения.

В качестве оснований для производства выемки в постановлении от 31.08.2010 N 26 указано, что для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица, а также то, что у проверяющих имеются достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть сокрыты, исправлены или заменены.

Однако, налоговым органом суду не было представлено доказательств, подтверждающих наличие оснований для производства выемки документов, предусмотренных статьями 93, 94 НК РФ, на момент принятия соответствующего постановления, в связи с чем действия налогового органа в данной части не могут быть признаны законными и обоснованными.

Само по себе указание в постановлении о назначении выемки на то, что у инспекции есть основания полагать, что документы будут сокрыты, исправлены или заменены не может служить достаточным основанием для проведения выемки. При этом обстоятельства, по которым у инспекции возникли основания полагать, что документы будут исправлены или заменены в постановлении не приведены. Причины, по которым для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица, налоговым органом в постановлении от 31.08.2010 N 26 также не указаны.

Формальное указание на наличие оснований, предусмотренных пп. 3 п. 1 ст. 31, ст. 94 НК РФ, без ссылки на конкретные обстоятельства, подтверждающие совершение налогоплательщиком действий по сокрытию, исправлению, замене подлинных документов, не свидетельствует о том, что постановление налогового органа является мотивированным, что нарушает требования, установленные ст. 94 НК РФ.

Арбитражным судом первой инстанции также установлено и подтверждается материалами дела, что в протоколе выемки документов и предметов от 31.08.2010 перечислены изъятые документы путем ссылки на сшивки изымаемых документов с описанием первого и последнего листа сшивки и количество листов в сшивке без указания пообъектного перечня изымаемых документов. Опись документов в качестве приложения к протоколу выемки не составлялась.

Таким образом, при изъятии в протоколе не указывались ни наименования, ни индивидуальные признаки документов, что не позволяет определить объем и состав изъятых документов, а также сделать однозначный вывод о том, что все изъятые документы относятся к предмету и периоду проверки.

Кроме того, согласно протоколу от 31.08.2010 о производстве выемки документов и предметов, произведено изъятие электронных документов (файлов) из памяти компьютера общества путем копирования на информационный носитель (диски). При этом перечня копируемых документов (файлов) в протоколе выемки не содержится, документы не распечатывались, не прошивались и не нумеровались.

Доказательств, что диски, на которые скопирована информация, индивидуализировались и упаковывались, способом, обеспечивающим их сохранность, в протоколе выемки не содержится, данные обстоятельства также относятся и к изъятым печатям организаций: ООО "Скай", ООО "Стройпрогресс", ООО "Компания Стройфактор", ООО "ЧСК".

В ходе проведенного судом апелляционной инстанции допроса в качестве свидетеля Ивановой Юлии Николаевны, которая являлась понятой при производстве осмотра и выемки документов и предметов, последняя не смогла подтвердить факт идентификации и упаковки дисков способом, обеспечивающим их сохранность, также указала, что выемка документов осуществлялась по ходу осмотра, при этом сшивка изъятых документов осуществлялась в другом помещении в отсутствие понятых. Кроме того, свидетель Иванова Ю.Н. не смогла дать пояснения по обстоятельствам обнаружения печатей организаций: ООО "Скай", ООО "Стройпрогресс", ООО "Компания Стройфактор", ООО "ЧСК" упаковки их способом, обеспечивающим их сохранность.

Доводы налогового органа о присутствии при выемке документов и копировании электронных баз данных представителя общества и понятых, а также о наличии большого количества документов, не освобождают налоговый орган от обязанности перечислять и описывать в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях изымаемые документы, предметы с точным указанием их наименования и индивидуальных признаков.

Представленная в суд апелляционной инстанции видеозапись производства выемки и осмотра не позволяет восполнить указанные недостатки, поскольку является фрагментарной, не была осуществлена сплошным методом, не фиксирует всех действий, совершенных в ходе осуществления процессуальных действий по производству выемки и осмотра, не отражает пообъектно изымаемые документы и предметы, в том числе, с электронных носителей, и, соответственно, не может подтверждать соблюдение налоговым органом требований законодательства при производстве выемки и осмотра.

Таким образом, нарушение требований, установленных п. 7 ст. 94 НК РФ, при производстве выемки привело к невозможности идентифицировать изъятые и исследованные в ходе выездной налоговой проверки документы и предметы.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела копии оптических дисков, на которые были скопированы данные из компьютеров налогоплательщика, не были предоставлены заявителя в установленный п. 8 ст. 94 НК РФ срок, что лишило налогоплательщика права представления мотивированных возражений по результатам проверок и свидетельствует о грубом нарушении налоговым органом предоставленных налогоплательщику ст. 21 НК РФ прав.

Доводы налогового органа, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку, составление описи изымаемых документов, прежде всего, направлено на легализацию использования соответствующих документов, в качестве доказательств, во избежание возникновения между налоговым органом и налогоплательщиком конфликтной ситуации, при которой не представится возможным установить количественный и документарный состав изъятых документов, а, следовательно, данным документам не будет являться возможным, придать статус доказательств, полученных законным путем, и, которые могут быть использованы как доказательства, подтверждающие те или иные обстоятельства, обязанность по доказыванию которых возлагается на налоговый орган (п. 6 ст. 108 НК РФ, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Протокол осмотра должен составляться в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 99 НК РФ, а также ст. 94 НК РФ. В случае нарушения указанных требований протокол не признается надлежащим и достоверным доказательством факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения, и при возникновении спора налоговый орган не может на него ссылаться как на обоснование своих требований и возражений.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что как следует из протоколов осмотра и выемки указанные процессуальные действия проведены налоговым органом одновременно 31.08.2011 с 10 часов 20 минут до 15 часов 50 минут, в то время как осмотр и выемка являются самостоятельными процессуальными действиями.

Осмотр проводится в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, для определения соответствия фактических данных об объектах налогообложения документальным данным, представленным проверяемым лицом.

Выемка производится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, если точно известно, где и у кого они находятся.

При этом одновременное осуществление процессуальных действий по осмотру и выемке в условиях, когда перечень подлежащих изъятию документов и предметов в постановлении о производстве выемки не определен или не ограничен, фактически отвечает признакам обыска, предусмотренного ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, проводимого в принудительном порядке для обследования, в том числе, помещений в целях отыскания и изъятия значимых для дела предметов, документов.

Однако налоговый орган не наделен полномочиями по производству обыска помещений, равно как и Налоговый кодекс Российской Федерации не допускает возможности получения доказательств совершения налогового правонарушения путем проведения обыска.

Таким образом, на основании установленных судами обстоятельств дела, норм статей 92, 94 Налогового кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в ходе осмотра и выемки документов (предметов) налоговым органом были допущены существенные нарушения Налогового кодекса Российской Федерации.

Также в качестве существенного нарушения, допущенного при совершении процессуальных действий по сбору доказательств, суд апелляционной инстанции оценивает производство осмотра и выемки документов помимо воли проживающих в арендованном помещении лиц и собственника жилого помещения.

Так согласно ст. 91 НК РФ доступ на территорию или в помещение налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента, должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента.

Должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

В статье 25 Конституции Российской Федерации закреплено, что жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения

При этом п. 5 ст. 91 НК РФ предусмотрено, что доступ должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, в жилые помещения помимо или против воли проживающих в них физических лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения не допускается.

В соответствии со ст. 288 и п. 2 ст. 671 Гражданского кодекса Российской Федерации жилые помещения предназначены для проживания граждан. Юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое.

Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством.

Так согласно п.п. 1- 9 ст. 23 Жилищного кодекса Российской Федерации перевод жилого помещения в нежилое помещение и нежилого помещения в жилое помещение осуществляется органом местного самоуправления (далее - орган, осуществляющий перевод помещений).

Перевода жилого помещения в нежилое помещение или нежилого помещения в жилое помещение осуществляется по заявлению собственника соответствующего помещения или уполномоченного им лица.

Решение о переводе или об отказе в переводе помещения должно быть принято по результатам рассмотрения соответствующего заявления и иных представленных в соответствии с частью 2 настоящей статьи документов органом, осуществляющим перевод помещений, не позднее чем через сорок пять дней со дня представления указанных документов в данный орган.

Орган, осуществляющий перевод помещений, не позднее чем через три рабочих дня со дня принятия одного из указанных в части 4 ст. 23 Жилищного кодекса Российской Федерации решений выдает или направляет по адресу, указанному в заявлении, заявителю документ, подтверждающий принятие одного из указанных решений. Форма и содержание данного документа устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Орган, осуществляющий перевод помещений, одновременно с выдачей или направлением заявителю данного документа информирует о принятии указанного решения собственников помещений, примыкающих к помещению, в отношении которого принято указанное решение.

В случае необходимости проведения переустройства, и (или) перепланировки переводимого помещения, и (или) иных работ для обеспечения использования такого помещения в качестве жилого или нежилого помещения указанный в части 5 настоящей статьи документ должен содержать требование об их проведении, перечень иных работ, если их проведение необходимо.

Предусмотренный частью 5 ст. 23 Жилищного кодекса Российской Федерации документ подтверждает окончание перевода помещения и является основанием использования помещения в качестве жилого или нежилого помещения, если для такого использования не требуется проведение его переустройства, и (или) перепланировки, и (или) иных работ.

Если для использования помещения в качестве жилого или нежилого помещения требуется проведение его переустройства, и (или) перепланировки, и (или) иных работ, документ, указанный в части 5 ст. 23 Жилищного кодекса Российской, является основанием для проведения соответствующих переустройства, и (или) перепланировки с учетом проекта переустройства и (или) перепланировки, представлявшегося заявителем в соответствии с пунктом 5 части 2 настоящей статьи, и (или) иных работ с учетом перечня таких работ, указанных в предусмотренном частью 5 настоящей статьи документе.

Завершение указанных в части 8 ст. 23 Жилищного кодекса Российской переустройства, и (или) перепланировки, и (или) иных работ подтверждается актом приемочной комиссии, сформированной органом, осуществляющим перевод помещений (далее - акт приемочной комиссии). Акт приемочной комиссии, подтверждающий завершение переустройства и (или) перепланировки, должен быть направлен органом, осуществляющим перевод помещений, в орган или организацию, осуществляющие государственный учет объектов недвижимого имущества в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 года N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (далее - Федеральный закон "О государственном кадастре недвижимости"). Акт приемочной комиссии подтверждает окончание перевода помещения и является основанием использования переведенного помещения в качестве жилого или нежилого помещения.

При этом, как установлено судом, Комитет по управлению имуществом и земельным отношениям г.Челябинска по заявлению Федеряева Э.В. выдал уведомление от 10.11.2008 N 1уп-564 о переводе жилого помещения по адресу ул. С.Кривой 49-А, кв. 2 в нежилое помещение, в котором оговорено условие о необходимости осуществления ряда ремонтно-строительных работ с составлением по их окончанию акта приемки в эксплуатацию нежилого помещения (т.4, л.д. 110).

Согласно акту приемки в эксплуатацию от 15.09.2010 N 68, межведомственной комиссией принято решение принять в эксплуатацию нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Челябинск, ул.Сони Кривой, д.49-А, помещение N 12 (бывшая квартира N 2) (т.4, л.д. 107-109).

Из свидетельства о государственной регистрации права от 29.10.2010 N 74АГ 129547, следует, что на основании договора купли-продажи от 11.02.2008 и акта приемки в эксплуатацию после переустройства жилого помещения при переводе его в нежилое от 15.09.2010 N 68, помещению присвоен статус нежилого, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 29.10.2010 сделана запись регистрации N74-74-01/417/2010-386.

Таким образом, актом приемки в эксплуатацию помещения от 15.09.2010 N 68 подтверждается перевод спорного помещения в нежилое только после осуществления налоговым органом процессуальных действий по осмотру и выемке документов 31.08.2010.

В ходе допроса (протокол допроса от 14.09.2010 N 17), проведенном Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, директор общества Зотов А.В. пояснил, что в г. Челябинск он выезжал периодически (1 раз в неделю) по служебной необходимости, во время командировок в г. Челябинск с июля 2010 по 09.10.2010 он проживал по адресу: г. Челябинск, ул. Сони Кривой, 49А-2 (т.4, л.д. 111-116, 136-138).

Ссылки инспекции на то, что спорное помещение отвечает признакам офисного не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку статус помещения как жилого или нежилого определяется согласно жилищному законодательству органами местного самоуправления и присваивается, в случае проведения переустройства, с момента подписания акта приемочной комиссии, подтверждающего завершение переустройства и (или) перепланировки.

Поскольку на момент осуществления процессуальных действий по осмотру помещения и выемки документов и предметов помещение, расположенное по адресу: г. Челябинск, ул. Сони Кривой, 49А-2, имело статус жилого, то налоговый орган обязан был установить лиц, проживающих в данном помещении, известить их о проведении процессуальных действий и получить согласие на их проведение.

Следовательно, верным является вывод суда первой инстанции о незаконности процедур осмотра помещения и выемки документов и предметов в жилом помещении помимо воли и согласия проживавшего в нем гражданина Зотова А.В.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении, допущенном инспекцией при осуществлении процессуальных действий по осмотру помещений и выемке документов и предметов в части участия понятых.

Так, согласно п. 3 ст. 92, п 3 ст. 94 НК РФ осмотр и выемка производятся в присутствии понятых.

Статьей 98 НК РФ предусмотрено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Как следует из материалов дела понятые, вызванные налоговым органом для участия в осуществлении процессуальных действий (осмотр помещения и выемка документов и предметов), Носкова Д.В. и Иванова Ю.Н. на момент проведения указанных процессуальных действий проходили проверку в качестве кандидатов на замещение должностей в инспекции, что подтверждается ответами органов внутренних дел на запрос суда первой инстанции (т.5, л.д. 23, т. 17, л.д. 20,21), согласно которым запросы о предоставлении сведений в отношении Носковой Д.В., Ивановой Ю.Н. как кандидатов, поступающих на работу в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска, поступили, соответственно, в Информационный центр УМВД России по Курганской области 13.08.2010, в ГУ МВД России по Челябинской области 09.08.2010.

21.09.2010 Носкова Д.В., а 06.10.2010 Иванова Ю.Н. были приняты на работу в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что привлеченные налоговым органом в качестве понятых лица не отвечают требованиям о незаинтересованности при проведении таких контрольных мероприятий как осмотр помещения и выемка документов и предметов.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении, допущенном инспекции при осмотре дисков с информацией, скопированной с компьютеров общества, которые не позволяют идентифицировать сведения, содержащиеся на указанных дисках, со сведениями, изъятыми из электронных баз данных в ходе осмотра помещения и выемки документов и предметов.

Как установлено судом первой инстанции, а также и судом апелляционной инстанции, при копировании электронных сведений в ходе процессуальных действий 31.08.2010 налоговым органом опись копируемых файлов и их распечатка не осуществлялась, способ, которым диски были упакованы и опечатаны, не отражен в протоколе, идентификация дисков (серийный номер) не указан.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции в ходе допроса в качестве свидетеля понятого, привлеченного для участия в процессуальном действии осмотра сведений, содержащихся на оптическом диске, 09.11.2010, Колюшин Андрей Юрьевич показал, что он фактически присутствовал в ходе 5-15 минут, из показаний Колюшина А.Ю. следует, что инспектор из белого конверта достал поочередно несколько дисков, первый из которых оказался ошибочным, быстро пролистал на экране несколько файлов, открыл один документ, затем инспектор, уверив его о том, что все просмотренные файлы будут распечатаны, предложила подписать последний лист протокола и разрешила уйти. По утверждению Колюшина А.Ю., иных понятых при осмотре диска не присутствовало (протокол судебного заседания от 31.08.2011, аудиозапись судебного заседания от 31.08.2011, т.18, л.д. 109, 121, 135-138).

Из протокола осмотра оптических дисков от 09.11.2010 следует, что понятым не были предъявлены опечатанные и упакованные в ходе выемки документов и предметов, проведенной 31.08.2010, диски, не были вскрыты в присутствии понятых упаковки, обеспечивающие сохранность предметов с момента их изъятия, что позволило бы идентифицировать диски как именно те, на которые и происходило копирование информации 31.08.2010.

Невозможность проверки факта сохранности информации, скопированной на оптические диски в неизменном виде, исключает возможность легализации содержащейся на данных дисках сведений и использование их в качестве доказательств совершения налогового правонарушения заявителем.

Также суд первой инстанции правомерно оценил как недопустимые доказательства объяснения Гуляева В.А. и Пастухова Н.Н. учредителей и директоров ООО "Созвездие", ООО "БизнесСоюз", соответственно, поскольку легальное происхождение данных доказательств в ходе проверки не подтверждено (т. 2, л.д. 121-125, 126-128).

Как следует из письма Прокуратуры Челябинской области от 28.04.2011 N 16/1-165-2011 (т.5, л.д. 13-15), Гуляев В.А. и Пастухов Н.Н. были опрошены оперуполномоченным УНП ГУВД по Челябинской области Пичугиным 09.02.2010, 18.04.2009, соответственно, в подтверждение чего представлены протоколы опросов, однако, как объяснил Лисовский А.Л., он 24 и 27 августа 2010 г. опрос указанных лиц не производил (т.5, л.д. 25-68).

Таким образом, допрос Гуляева В.А. и Пастухова Н.Н. в качестве свидетелей в ходе налоговой проверки, в порядке, установленном ст. 90 НК РФ не был произведен, а ссылка при производстве дела о налоговом правонарушении на копии объяснений Гуляева В.А. и Пастухова Н.Н., как на доказательства совершения обществом налоговых правонарушений, является недопустимой.

Суд первой инстанции правомерно отклонил, как недопустимое доказательство протокол опроса директора ООО "Компания Стройфактор" Савиновского С.Н., произведенного должностным лицом Федерального бюджетного лечебно-исправительного учреждения N 9 на основании ст. 90 НК РФ, в то время как согласно ст. 90 НК РФ допрос свидетеля осуществляется должностным лицом налогового органа (т.4, л.д. 71-76, т.16, л.д. 132-141).

В силу ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом ч.3 ст.64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В п.4 ст. 82 НК РФ закреплено правило, согласно которому при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

При этом НК РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Из указанных выше норм следует, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, либо если собирание и закрепление доказательств осуществлено органом в результате действий, проведенных с нарушением, либо не предусмотренных законом.

Как следует из обстоятельств дела, фактически налоговым органом было совершено процессуальное действие, отвечающее признакам обыска, не предусмотренное Налоговым кодексом Российской Федерации, кроме того, при проведении процессуальных действий была нарушена ст.25 Конституции Российской Федерации, а действия по осмотру помещения и выемке документов и предметов совершены с нарушением требований законодательства о налогах и сборах, что повлекло за собой безусловное нарушение права заявителя, предусмотренное п.п.10 п.1 ст.21 НК РФ.

Соответственно, правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что документы, добытые с нарушением требований закона, не могут быть использованы при осуществлении налогового контроля.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что процессуальные действия по осмотру помещения от 31.08.2010, по выемке документов и предметов от 31.08.2010, осмотру предметов от 09.11.2010, проведены налоговым органом с грубым нарушением ст.25 Конституции Российской Федерации, п.5 ст.91, ст.ст.92, 94, 98, 99 Налогового кодекса Российской Федерации, то доказательства, добытые в ходе указанных процессуальных действий, а также опросы Пастухова Н.Н., Гуляева А.В. и Савиновского С.Н. в силу ч.3 ст.64, ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть признаны допустимыми и подлежат исключению из числа доказательств по настоящему делу.

С учетом указанного вывода результаты экспертизы, проведенной с использованием названных документов и предметов, также не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Таким образом, основываясь на допустимых доказательствах, собранных налоговым органом в ходе проверки, суд апелляционной инстанции не может признать доказанным факт совершения обществом правонарушения в виде умышленной неуплаты налогов, в связи с завышением сумм налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

В силу статьи 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном выполнении следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 9 Федерального закона Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Налоговое законодательство не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных расходов или нет.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано на то, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктом 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

При этом вывод о недостоверности документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей этих обществ, в условиях, когда налогоплательщик, проявляя должную осмотрительность, удостоверился в правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, а также подтвердил реальность совершенных хозяйственных операций, не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Как установлено судом, в проверяемый период общество учитывало в целях налогообложения хозяйственные операции по договорам поставки, субподряда, а также аренды, заключенным с ООО "БизнесСоюз", ООО Созвездие", ООО "Аском-Центр", ООО "Скай", ООО "Компания Стройфактор", ООО НефтеХимПром".

В ходе проверки налоговым органом установлено, что учредители и директора данных предприятий являются массовыми, ряд опрошенных директоров (директор ООО "Аском - Центр" - Попова С.А., директор ООО "Скай" - Гаврилов А.Г., директор ООО "НефтеХимПром" - Мухаметшин Д.Ф.) отрицают свою причастность к деятельности данных фирм, либо подтверждают их регистрацию за денежное вознаграждение, указанные контрагенты не располагают производственными средствами и работниками для осуществления предпринимательской деятельности, не имеют лицензии на осуществление строительной деятельности, не представляют отчетность либо представляют, но с минимальными сумами к уплате.

Из письма ООО "Газпром трансгаз Югорск" (заказчик) следует, что все подрядные работы выполнены заявителем, субподрядные организации не привлекались.

Из письма Управления Гостехнадзора Министерства сельского хозяйства Челябинской области следует, что переданные в аренду ООО "Компания Стройфактор" по договору аренды спецтехники с экипажем от 01.11.2007 заявителю транспортные средства на учете в Челябинской области не состоят и за ООО "Компания Стройфактор" не числятся. Согласно данным федеральной базы ГИБДД спорные транспортные средства на учете не состоят.

Денежные средства в сумме 2 856 000 рублей и 215 000 рублей ООО "Созвездие" перечислены ООО Автомобильная компания "Штерн" на покупку автомобиля Мерседес Бенц и запчастей соответственно.

При этом как установила инспекция, имеется договор между ООО Автомобильная компания "Штерн" и Федеряевым В.Г. на приобретение автомобиля Мерседес Бенц стоимостью 2 856 000 рублей.

Также из анализа движения денежных средств по счетам контрагентов инспекцией установлено, что поступившие от заявителя денежные средства далее перечислялись на счета индивидуальным предпринимателям, а после направлялись на погашение кредитов различным физическим лицам.

Указанные обстоятельства суд апелляционной инстанции не может признать достаточными для вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В подтверждение реальности исполнения договоров заявителем представлены надлежащим образом оформленные первичные документы: договоры субподряда, поставки, аренды, надлежащим образом оформленные счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ, оказанных услуг, формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Оплата товаров, работ, услуг произведена путем перечисления денежных средств на расчетные счета контрагентов.

Все дальнейшие действия контрагента с полученными от общества денежными средствами, в том числе не исчисление и не перечисление налогов в бюджет не могут контролироваться заявителем и не могут вменяться в вину налогоплательщику и служить основанием для его привлечения к налоговой ответственности.

Доводы инспекции о том, что ООО "Созвездие" перечислены ООО Автомобильная компания "Штерн" денежные средства в сумме 2 856 000 рублей и 215 000 рублей на покупку автомобиля Мерседес Бенц и запчастей соответственно, именно за Федеряева В.Г., документально не подтверждены. В выписке по расчетному счету ООО "Созвездие" отсутствует указание, что денежные средства ООО Автомобильная компания "Штерн" перечислены за Федеряева В.Г. В качестве доказательства данного факта налоговый орган ссылается на письмо, обнаруженное в ходе осмотра оптических дисков, на которые произведено копирование информации с компьютеров заявителя. Однако данное доказательство признано судом недопустимым и не может при рассмотрении дела подтверждать факты, на которые ссылается налоговый орган.

Налоговым органом не предоставлено допустимых доказательств наличия фактов взаимозависимости, аффилированности налогоплательщика и спорных контрагентов, а также применения налогоплательщиком схемы расчетов, свидетельствующей о возврате денежных средств самому налогоплательщику или лицам, имеющими к нему отношение. В связи с чем суд первой инстанции сделал правильный вывод о несении заявителем реальных расходов на оплату товаров, работ, услуг.

При этом результаты ремонтных работ заказчиком ООО "Газпром трансгаз Югорск" приняты и оплачены, однако с учетом отсутствия в штате общества достаточного количества собственных рабочих (штат укомплектован в составе 12 человек, в том числе бухгалтера и руководящий аппарат) и указанные работы не могли быть оказаны непосредственно заявителем без привлечения третьих лиц.

Указание заказчика на то, что субподрядные организации в ходе ремонтных работ не привлекались, не может однозначно свидетельствовать об их фактическом отсутствии. Само по себе не извещение заказчика о привлечении субподрядчиков свидетельствует лишь о нарушении обществом условий договора в части согласования с заказчиком субподрядных организаций и не влияет на налоговые последствия реально совершенных сделок.

Кроме того, доказательств того, что работники и представители ООО контрагентов не могли находиться на объектах ООО "Газпром трансгаз Югорск" налоговым органом не представлены.

Подлежит отклонению доводы инспекции об отсутствии у контрагентов возможности осуществить поставку, выполнить работы, оказать услуги в связи с отсутствием персонала, основных средств, производственной базы, поскольку налоговым органом не представлено достоверных доказательств отсутствия у контрагентов персонала или материально технической базы, поскольку указанные обстоятельства установлены лишь на основании информационных ресурсов налоговых органов, заполняемых по представленным налогоплательщиками в налоговой отчетности сведениям.

При этом обычаями делового оборота установлены иные возможности для привлечения работников и материальных ресурсов без регистрации их в уполномоченных органах - аренда, найм по гражданским договорам.

Таким образом, доказательств, свидетельствующих о том, что отсутствие собственного персонала, основных средств, и транспортных средств препятствовало контрагентам выполнить условия договоров налоговым органом не представлено.

Как следует из материалов дела ООО "Созвездие" на основании договоров аренды спецтехники с экипажем от 30.06.2008, от 30.09.2008 и актов приема передачи строительной техники были предоставлены следующие транспортные средства: Автокран Урал, Экскаватор ЭО-4225, бульдозер Б-170, компрессор - 10 атм., автобетосмеситель КАМАЗ (т.11, л.д. 97-104).

При этом, порядок регистрации транспортных средств определен постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники".

Из пункта 2 указанного нормативного акта следует, что в органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (далее именуются - органы гостехнадзора) регистрируются тракторы, самоходные дорожно-строительные и иные машины и прицепы к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/час и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования;

Данные об отсутствии регистрации транспортных средств, переданных в аренду, в органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники на всей территории Российской Федерации налоговым органом не представлены. Сведения об отсутствии их регистрации на территории лишь двух субъектов Российской Федерации (Челябинская область и Ханты-Мансийского автономного округ) являются недостаточными для вывода о не существовании данных транспортных средств. При этом с учетом специфики переданных в аренду транспортных средств их регистрация органами ГИБДД не осуществляется, поэтому данные федеральной базы ГИБДД, в данном случае, не могут являться доказательством отсутствия транспортных средств.

В условиях, когда реальность выполнения работ, оказания услуг не опровергнута, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в случае если налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента или доказано, что он знал или должен был знать о нарушениях, допущенных контрагентом.

По настоящему делу соответствующих доказательств налоговым органом в ходе проверки не собрано.

Границы проявления должной осмотрительности определяются, в том числе доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах.

Меры, включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, законом не закреплена обязанность налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет нахождения по месту регистрации, расчетов с бюджетом.

Вменение налоговым органом таких обязанностей налогоплательщику можно расценивать исключительно как возложение на него дополнительных обязанностей, связанных с проведением мероприятий налогового контроля, что ни ст. 23 НК РФ, ни иными положениями налогового или гражданского законодательства не предусмотрено. Более того, налоговое законодательство не наделяет налогоплательщика правами на проведение, по существу, мероприятий налогового контроля.

Указанные налоговым органов в оспариваемом решении критерии недобросовестности контрагентов не могли быть установлены доступными для заявителя способами.

Так, контрагенты зарегистрированы в установленном порядке в едином государственном реестре юридических лиц, поставлены на налоговый учет.

Первичные документы подписаны от лиц, числящихся согласно официальным источникам налогового ведомства руководителями контрагентов.

Отсутствие контрагентов по юридическому адресу на момент налоговой проверки не означает их отсутствие в период осуществления хозяйственных отношений. Кроме того, регистрация юридических лиц при создании осуществляется налоговым органом, при этом на основании пп. "а" п. 1 ст. 23 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 возможен отказ в регистрации в случае представления недостоверных сведений.

Сведения о численности работников юридических лиц, имеющемся у них на праве собственности или аренды имуществе не находятся в свободном доступе, в связи с чем у налогоплательщика отсутствует реальная возможность проверить такие данные в отношении своего контрагента.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции об отсутствии у контрагентов персонала, основных средств, производственной базы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку сведения о численности работников юридических лиц, имеющемся у них на праве собственности или аренды имуществе не находятся в свободном доступе, в связи с чем у налогоплательщика отсутствует реальная возможность проверить такие данные в отношении своего контрагента.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При заключении договора поставки общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, а также лицах, имеющих право действовать от имени контрагентов, на основании общедоступных сведений в сети Интернет на сайте налогового ведомства.

Кроме того, в ситуации, когда налогоплательщик объективно лишен возможности при заключении договора проверить достоверность подписи лица, заявленного при регистрации в качестве руководителя, а также в отсутствие у него такой законодательно закрепленной обязанности, сам по себе довод налогового органа о том, что недостоверность сведений, содержащихся в первичных документах контрагентов, подтверждается показаниями его руководителей, отрицавших подписание данных документов, также подлежит отклонению.

Подписание счетов-фактур не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности операций рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. Выгода может быть признана необоснованной при доказанности отсутствия реальности операций, либо осведомленности налогоплательщика об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Доводы инспекции о том, что руководитель заявителя лично не встречался с руководителем контрагента при заключении договора и не удостоверился в его полномочиях, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку, исходя из обычаев делового оборота, большинство некрупных сделок заключается путем простого направления экземпляров договоров по почте или с посыльными. При этом заключение договора в одном месте в присутствии руководителей сторон сделки практикуется только в отношении важных или крупных сделок. Доказательств того, что спорные сделки отвечают признакам крупных или важных налоговым органом не представлено. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может прийти к выводу, что получение экземпляров договоров и первичных документов, без личной встречи с руководителем контрагента свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности налогоплательщиком.

В соответствии с положениями ст.ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Налогоплательщиком представлены все необходимые первичные документы, которые подтверждают факт выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг, подписанные в двустороннем порядке.

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом не было представлено достаточных доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что общество знало или могло знать о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах, или не проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что в Определении от 16.10.2003 N 329-О Конституционный Суд Российской Федерации говорит о том, что, исходя из системного толкования ст. 57 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с другими ее положениями, нельзя сделать вывод о возможности возложения на налогоплательщика ответственности за действия его контрагентов в сфере законодательства о налогах и сборах. В налоговых правоотношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии достаточных доказательств, которые бы бесспорно свидетельствовали о получении необоснованной налоговой выгоды заявителем при совершении хозяйственных операций со спорными контрагентами.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы таких доказательств налоговым органом также не представлено.

С учетом вывода суда о недопустимости доказательств, полученных в ходе осмотра и выемки документов в помещении заявителя 31.08.2010, доказательств, свидетельствующих о неполном учете выплаченных обществом работникам и третьим лицам доходов при исчислении ЕСН, НДФЛ материалы проверки и судебного дела не содержат.

Соответственно суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части доначисления ЕСН, НДФЛ и соответствующих штрафов.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы заявителя о не ознакомлении общества с решением о проведении выездной налоговой проверки от 14.07.2010 N 96.

Как указывалось, с указанным решением 15.07.2010 был ознакомлен бухгалтер Лоза И.С., не состоящая в штате ООО СП "Югра-С" и представлявшая общество на основании доверенности от 11.01.2010 б/н (срок действия по 31.12.2010), подписанной директором общества - Федеряевым В.Г., в которой отражено, что Лоза Ирина Сергеевна является представителем ООО СП "Югра-С", в том числе в налоговых органах с правом получения актов сверки расчетов с бюджетом, налоговых выписок, справок и других документов (т.4, л.д. 2), а также доверенности от 15.07.2010 б/н (срок действия по 31.12.2010), подписанной заместителем директора общества Боковым С.Н. в порядке передоверия и выданной Лоза Ирине Сергеевне на ознакомление с решением о проведении выездной налоговой проверки. Указанная доверенность не была удостоверена нотариально (т.4, л.д. 3).

Нотариально удостоверенной доверенностью от 19.02.2009 (срок действия три года с момента выдачи), выданной ООО СП "Югра-С" в лице Федеряева В.Г. Боков С.Н., наделен полномочиями выступать представителем ООО СП "Югра-С" в отношениях с организациями, учреждениями любых форм собственности.

Кроме того, приказом от 09.07.2010 директор общества Федеряев В.Г. отозвал все ранее выданные им доверенности, в связи со сменой руководства (т.18, л.д. 18).

В силу п.п. 1, 3 ст. 187 ГК РФ лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность. Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена.

Таким образом, действительно доверенность от 15.07.2010 б/н, подписанная заместителем директора общества Боковым С.Н. в порядке передоверия и выданная Лоза Ирине Сергеевне на ознакомление с решением о проведении выездной налоговой проверки не соответствовала требованиям законодательства.

В то же время, согласно ч. 5 ст. 185 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

В статье 188 ГК РФ, являющейся императивной нормой, указаны все основания прекращения действия доверенности, а именно: истечение срока доверенности; отмена доверенности лицом, выдавшим ее; отказ лица, которому выдана доверенность; прекращение юридического лица, от имени которого выдана доверенность; смерть гражданина, выдавшего доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; смерть гражданина, которому выдана доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Такое основание прекращения доверенности, как прекращение полномочий руководителя юридического лица, подписавшего доверенность, названная выше норма закона не содержит.

Таким образом, доводы общества о том, что инспекция знала об отмене доверенности от 11.01.2010 б/н, подписанной директором общества - Федеряевым В.Г., в силу получения сведений о смене руководителя общества подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм гражданского законодательства.

Согласно ст. 189 ГК РФ лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана, а также известных ему третьих лиц, для представительства перед которыми дана доверенность.

Права и обязанности, возникшие в результате действий лица, которому выдана доверенность, до того, как это лицо узнало или должно было узнать о ее прекращении, сохраняют силу для выдавшего доверенность и его правопреемников в отношении третьих лиц. Это правило не применяется, если третье лицо знало или должно было знать, что действие доверенности прекратилось.

По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, или его правопреемники обязаны немедленно вернуть доверенность.

Материалы дела не содержат и заявителем не представлены доказательства извещения налогового органа об отмене доверенности от 11.01.2010 б/н (срок действия по 31.12.2010), подписанной директором общества - Федеряевым В.Г..

Дата ознакомления Лозы И.С. с приказом от 09.07.2010 в данном документе не указана, в связи с чем доказательств осведомленности лица, которому доверенность была выдана о ее отмене на момент получения решения о проведении выездной налоговой проверки от 14.07.2010 N 96 обществом не представлено.

Соответственно все действия лица, которому выдана доверенность, в данном случае Лозы И.С., сохраняют силу для общества, выдавшего соответствующую доверенность, в связи с чем ознакомление Лоза И.С. с решением о проведении выездной налоговой проверки от 14.07.2010 N 96, следует считать надлежащим доказательством ознакомления общества с указанным решением.

Поскольку суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с решением о проведении выездной налоговой проверки общество было ознакомлено надлежащим образом, то основания для исключения вывода суда из мотивировочной части решения суда первой инстанции (последний абзац пункта 1 на странице 21): "Таким образом, вышеуказанные обстоятельства не позволяют суду сделать вывод, что с решением о проведении проверки Общество не было ознакомлено и копию решения не получало, было лишено возможности знать о ее проведении и совершать все предусмотренные законом действия налогоплательщика в процессе налогового контроля" - арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы заявителя и заинтересованного лица - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02 сентября 2011 года по делу N А76-9906/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Челябинска и общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "Югра-С" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин