Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 09АП-24634/11

Москва

30 ноября 2011 г.

Дело N А40-22857/11-75-98

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 1 по г. Москве и ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2011

по делу N А40-22857/11-75-98, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ОАО "Трансэлектромонтаж" (ОГРН 1027739249515, адрес: 105064, г. Москва, ул. С. Басманная, 11А)

к ИФНС России N 1 по г. Москве (ОГРН 1047701073860, адрес: 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, 9), ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края (ОГРН 1042320802424, адрес: 353380, Краснодарский край, Крымский р-н, г. Крымск, ул. 50 лет Октября, 20, А), МИФНС России N 19 по Свердловской области (ОГРН 1046602082812, адрес: 624800, Свердловская обл., г. Сухой Лог, ул. Юбилейная, 12), ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области (ОГРН 1114217002833, адрес: 654041, Кемеровская обл., г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 35), МИФНС России N 2 по Смоленской области (ОГРН 1046706012275, адрес: 215110, Смоленская обл., Вяземский р-н, г. Вязьма, ул. Космонавтов, 2), ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга (ОГРН 1045604164320, адрес: 460005, Оренбургская обл., г. Оренбург, ул. Шевченко, 26/2)

третье лицо МИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560, адрес: 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3)

о признании недействительными решения в части, требований

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Баталова Л.Я. по дов. от 02.03.2011 N ТЭМ-3-11-22, Щелокова А.А по дов. от 11.10.2011 N ТЭМ-3-11-74

от заинтересованных лиц:

ИФНС N 1 по г. Москве - Джандубаева Г.З. по дов. от 08.11.2011 N 06-12/54, Новоселова Н.Л. по дов. от 06.04.2011 N 06-12/26, Крупенин К.М. по дов. от 30.06.2011 N 06-12/39, Воропаева М.А. по дов. от 19.07.2011 N 06-12/41, Усачев К.А. по дов. от 29.07.2011 N 06-12/44

ИФНС по г. Крымску Краснодарского края - не явился, извещен

МИФНС России N 19 по Свердловской области - не явился, извещен

ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области - не явился, извещен

МИФНС России N 2 по Смоленской области - не явился, извещен

ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга - не явился, извещен

от третьего лица - Краюшкин Р.Г. по дов. от 07.11.2011

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Трансэлектромонтаж" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция) от 13.12.2010 N 198 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 12.01.2011 N 3976 и от 18.02.2011 N 273, требований МИФНС России N19 по Свердловской области от 14.02.2011 N79, ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области от 16.02.2011 N154, МИФНС России N2 по Смоленской области от 14.02.2011 N112, ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга от 15.02.2011 N12167.

Определением суда от 07.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица привлечена МИФНС России N 45 по г. Москве.

Решением суда от 20.07.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 1 по г. Москве и ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель представил отзыв и письменные пояснений на апелляционные жалобы, в которых, не соглашаясь с доводами жалоб, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

МИФНС России N 45 по г. Москве представила отзыв на апелляционную жалобу ИФНС России N 1 по г. Москве, в котором поддержала позицию инспекции, изложенную в апелляционной жалобе.

ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга представила отзыв на апелляционные жалобы, в котором просила решение суда отменить, удовлетворить требования апелляционных жалоб.

МИФНС России N 19 по Свердловской области, МИФНС России N 2 по Смоленской области, ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области отзывы и письменные пояснения не представили.

ИФНС по г. Крымску Краснодарского края, МИФНС России N 19 по Свердловской области, МИФНС России N 2 по Смоленской области, ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителей налоговых органов в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ), апелляционные жалобы - удовлетворению, а в удовлетворении требований общества следует отказать, исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в период 01.06.2010 по 30.07.2010 ИФНС России N 1 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 30.09.2010 N 365 и вынесено решение от 13.10.2010 N 198, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 24 258 432 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ в сумме 35 917 455 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, транспортному налогу, ЕСН в сумме 190 169 106 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве от 08.02.2011 N 21-19/011297 указанный ненормативный акт инспекции оставлен без изменения, утвержден и вступил в силу.

На основании вступившего в силу решения инспекции от 13.12.2010 N 198 в адрес общества выставлены требования ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края от 12.01.2011 N 3976 и от 18.02.2011 N 273, которыми предложено уплатить налоговые платежи в общей сумме 23 174 653 руб.; МИФНС России N 19 по Свердловской области от 14.02.2011 N 79 об уплате налоговых платежей в сумме 9 328 716 руб.; ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области от 16.02.2011 N 154 об уплате налоговых платежей в сумме 15 827 948 руб.; МИФНС России N 2 по Смоленской области от 14.02.2011 N 112 об уплате налоговых платежей в сумме 14 550 193,50 руб.; ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга от 15.02.2011 N 12167, которым предложено уплатить налоговые платежи в сумме 12 685 081 руб.

Общество оспорило решение от 13.12.2010 N 198 и указанные требования налоговых органов в судебном порядке.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией не доказана правомерность и обоснованность принятого решения, на основании которого впоследствии выставлены требования налоговых органов об уплате налогов, сборов, пени, штрафов.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что с выводами суда первой инстанции, изложенными в обжалуемом решении, нельзя согласиться, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлен факт нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которое привело к нарушению прав общества, оно было лишено возможности дать пояснения относительно выводов проверяющих и материалов налоговой проверки непосредственно лицу, которое вынесло решение.

Между тем, как следует из материалов дела, инспекция направила обществу уведомление от 29.11.2010 N 1 о его вызове для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, таким образом, обществу в соответствии с п.14 ст.101 НК РФ была предоставлена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Представитель инспекции пояснил и обществом не опровергнуто, что представителю заявителя были представлены материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, включая протоколы допроса свидетелей, таким образом, у общества имелась возможность представить свои объяснения.

Факт ознакомления представителя общества со всеми материалами проверки подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 07.12.2010 (т.19 л.д.2-5, т.20), согласно которому материалы дополнительного налогового контроля рассмотрены с участием представителя общества Козиевской Т.В., о чем свидетельствует соответствующая отметка на приложении N 1; возражения и доводы представителя общества Козиевской Т.В. рассмотрены.

Возможность общества представить свои возражения по материалам проверки, включая полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, была также обеспечена назначением повторного рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, которое состоялось 13.12.2010, что подтверждается составленным протоколом (т.20 л.д.129-131).

При таких обстоятельствах, обществу была предоставлена возможность подготовки возражений, однако общество не представляло дополнительные материалы, что следует из протокола рассмотрения материалов проверки.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что инспекцией была соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная НК РФ.

Требований о составлении справки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, на необходимость составления которой указывает общество, ст.101 НК РФ не содержит.

Вывод суда о том, что оспариваемое решение инспекции подписано должностным лицом, не принимавшем участие в рассмотрении материалов проверки, не может быть признан обоснованным.

Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки от 13.12.2010 (т.20 л.д.129-131) материалы проверки рассмотрены начальником инспекции Царевой Т.М., ею же вынесено и оспариваемое решение.

Суд первой инстанции указал на то, что начальник инспекции Царева Т.М. не могла в полной мере оценить результаты контрольных мероприятий, поскольку рассмотрение материалов проверки, по утверждению Козиевской Т.В., длилось не более 5 минут.

Между тем в суд апелляционной инстанции инспекция представила разовый пропуск от 13.12.2010 и заявку на его оформление (предполагаемое время нахождения в инспекции - 8 часов), что подтверждает тот факт, что рассмотрение материалов проверки длилось достаточное количество времени. В пропуске указаны время прибытия и убытия Козиевской Т.В.

Таким образом, рассмотрение материалов проверки длилось не менее 20 минут, в течение которых были рассмотрены все полученные в ходе мероприятий налогового контроля документы, а также обществу была предоставлена возможность представить свои возражения.

Инспекцией также получен разовый пропуск от 07.12.2010 и заявка на его оформление, в соответствии с которыми предполагаемое время нахождения налогоплательщика в инспекции - более 8 часов; Козиевская Т.В. 07.12.2010 в течение часа знакомилась с материалами проверки, в том числе, полученными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам.

На рассмотрение материалов выездной проверки 01.11.2010 общество не явилось, письменных возражений не представило.

Уведомлением от 29.11.2010 N 12-12/55990 о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (вручено 01.12.2010) общество было вызвано для рассмотрения материалов проверки, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

С участием представителя общества Козиевской Т.В. 07.12.2010 рассмотрены акт выездной налоговой проверки, материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 07.12.2010, согласно которому представитель общества не только был ознакомлена с материалами проверки, но и получил указанные документы, что подтверждается распиской Козиевской Т.В. на протоколе от 07.12.2010.

Повторное рассмотрение материалов проверки состоялось 13.12.2010 также с участием представителя общества Козиевской Т.В., которая каких-либо возражений не заявила.

Оспариваемое решение вынесено начальником инспекции Царевой Т.М., тем должностным лицом, которое рассматривало как материалы проверки, так и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, а также заслушивало представителя общества.

Выводы суда первой инстанции о нарушении инспекцией процедуры вынесения решения основаны на показаниях свидетеля Козиевской Т.В., которые противоречат имеющимся в материалах дела материалам.

Вместе с тем показания Козиевской Т.В. не могут быть положены в основу, поскольку Козиевская Т.В. является сотрудником заявителя.

В судебном заседании суда первой инстанции 12.05.2011 Козиевская Т.В. показала, что получила документы (результаты налогового контроля), о чем проставила соответствующую отметку "получено" на приложении к протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки; свою подпись на протоколе Козиевская Т.В. в суде подтвердила, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Впоследствии Козиевская Т.В. изменила свои показания.

Суд апелляционной инстанции также допросил Козиевскую Т.В. в качестве свидетеля (свидетелю разъяснены положения ст.56 АПК РФ, ст.ст.307, 308 УК РФ, свидетель предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний).

Согласно показаниям Козиевской Т.В. от 09.11.2011 она работала у заявителя с ноября 2010 г.. по сентябрь 2011 г.. включительно, в должности начальника Управления бухгалтерского учета и методологии. В настоящее время работает в должности главного бухгалтера в филиале "ЖЕЛДОРСВЯЗЬСТРОЙ" ОАО "Сетьстройэнерго", который не является афиллированным лицом заявителя. В период с марта 2011 г.. по июль 2011 г.. исполняла в обществе обязанности главного бухгалтера.

Причина, по которой заявитель своевременно не представил возражения на акт налоговой проверки, ей не известна. О получении заявителем документов и информации по итогам проведения налогового контроля, также не известно. На стадии рассмотрения материалов дополнительной проверки общество не было готово для дачи возражений, поскольку уведомление о приглашении было получено за день до рассмотрения. Время для ознакомления с материалами проверки свидетель не просил.

При рассмотрении материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий 07.12.2010 сотрудниками инспекции были кратко резюмированы итоги проведения дополнительных мероприятий, документы на ознакомление предложены не были. Ходатайство об ознакомлении с материалами свидетель не заявляла. Время для подготовки возражений по материалам сотрудники инспекции не предлагали, право на заявление ходатайства о предоставлении времени не разъяснялось. По итогам ознакомления свидетелю передали протокол и приложение с описью документов или мероприятий. За получение указанных документов свидетель расписалась.

Судом апелляционной инстанции свидетелю представлялись на обозрение л.д.23 т.31, после чего свидетель подтвердила, что подпись учинена ею, подтвердила факт получения протокола и приложения, однако документы, указанные в приложении, не получала.

Козиевская Т.В. пояснила, что прошедшее 07.12.2010 заседание не являлось окончательным, а о том, что рассмотрение проверки продолжится, ей не сообщили. О вызове заявителя для повторного рассмотрения материалов проверки ей стало известно за день до этого. При рассмотрении материалов проверки 13.12.2010 в кабинете Царевой Т.М. встреча прошла в течение пяти минут, возражения представить свидетелю не предлагали. По итогам рассмотрения ей вручили протокол без приложения. Решение по результатам рассмотрения материалов проверки получила в декабре 2010 г.., на решение были представлены возражения.

На вопросы инспекции свидетель пояснила, что свидетельствовать в судебном заседании ей предложил руководитель. В ее должностные обязанности во время работы у заявителя взаимодействие с налоговым органом не входило, до рассмотрения материалов налоговой проверки с нормами налогового законодательства не знакомилась. При работе на предыдущем месте работы с налоговыми органами также не взаимодействовала. О рассмотрении материалов проверки 07.12.2010 ей стало известно от руководителя, к участию в мероприятиях подготовлена не была. В протоколе от 07.12.2010 подпись принадлежит ей. О проведении мероприятий дополнительного контроля свидетелю стало известно 07.12.2010. 13.12.2010 рассмотрение материалов происходило в кабинете Царевой Т.М. Подпись в протоколе от 13.12.2010 принадлежит Козиевской Т.В. В составлении апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган свидетель принимала косвенное участие, причина не указания положений о нарушении ст.ст.100, 101 НК РФ, ей не известна. Жалоба составлялась юристами.

О том, что довод о нарушении процедуры появился с приходом новых юристов, свидетель затруднилась пояснить.

Согласно показаниям Козиевской Т.В., заявитель не предполагал представление каких-либо письменных возражений как на акт выездной налоговой проверки, так и на выводы инспекции по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. Кроме того, свидетель подтвердила, что при рассмотрении материалов проверки представителю общества задавались вопросы, в его присутствии исследовались документы, т.е. производились все необходимые действия, направленные на выяснение правовой позиции налогоплательщика относительно материалов выездной налоговой проверки. При этом общество не только не предоставило письменных или устных возражений, но прямо указал на их отсутствие.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является необоснованным и противоречащим материалам дела. Показания свидетеля Козиевской Т.В. противоречивы и не могут быть приняты в качестве достоверных доказательств по делу.

Иных доказательств в обоснование нарушения инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки обществом не представлено, наличие и достоверность представленных инспекцией в материалы дела документов по рассмотрению материалов проверки обществом не опровергнуто.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции указал на то, что представленные заявителем в материалы дела документы подтверждают фактическое выполнение работ и получение выручки от заказчиков.

Между тем, из анализа представленных в материалы дела документов, результатов приведенных мероприятий налогового контроля следует, что договоры с контрагентом ООО "ГарантСтрой" носят фиктивный характер, ООО "ГарантСтрой" не выполняло работы; отражение обществом работ в первичных документах и их бухгалтерский учет носит формальный характер, операции по выполненным работам осуществлялись с целью создания фиктивного документооборота; взаимоотношения общества и ООО "ГарантСтрой" не подтверждены; ООО "ГарантСтрой" не отчитывается с 2009 г.., местонахождение организации не установлено.

Из анализа представленной бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "ГарантСтрой" следует, что среднесписочная численность работников ООО "ГарантСтрой" в 2007-2008 г.г. составляла 1 человек; за 2007 г.. доход от реализации составил 39 038 549 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, 38 820 755 руб.; за 2007 г.. стоимость основных средств на 01.01.2007 составляла 0 руб., по состоянию на 31.12.2007 - 0 руб., стоимость материально-производственных запасов по состоянию на 01.01.2007 - 0 руб., по состоянию на 31.12.2007 - 0 руб.; за 2008 г. стоимость основных средств на 01.01.2008 составила 0 руб., на 31.12.2008 - 0 руб., стоимость материально-производственных запасов на 01.01.2008 - 0 руб., на 31.12.2008 - 0 руб. тыс. руб.

Из анализа представленной банковской выписки по расчетному счету (т.20 л.д.1-55) следует, что ООО "ГарантСтрой" не осуществляло общехозяйственные расходы, в частности, платежи за аренду офисных, складских помещений или транспорта, за коммунальные услуги, электроэнергию, транспортные услуги, заработную плату, а также оплату проезда работников, выплату командировочных расходов, приобретение специализированной одежды и инструментов, учитывая специфику выполняемых работ.

Таким образом, ООО "ГарантСтрой" не могло осуществлять реальной финансово-хозяйственной деятельности, поскольку не имело для этого экономически необходимых ресурсов.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Гарант-Строй" в спорный период являлась Ардентова О.В., согласно показаниям которой она фактической финансовой и хозяйственной деятельностью в ООО "ГарантСтрой" не занималась, должность генерального директора занимала номинально, посещая пенсионный фонд и налоговую инспекцию; являясь номинальным руководителем и учредителем, доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности не выдавала; документы от имени ООО "ГарантСтрой" не подписывала, за исключением ведомостей, касающихся страхования, бухгалтерской и налоговой отчетности; с должностными лицами заявителя не знакома, документов по взаимоотношениям с заявителем не подписывала (т.19 л.д.55-66).

В судебном заседании суда первой инстанции 12.05.2011 Ардентова О.В. полностью подтвердила данные ею ранее показания, не отрицала свою номинальность в качестве учредителя и руководителя ООО "ГарантСтрой" и подписание ряда документов от имени данной организации в качестве генерального директора; подписание документов осуществлялось в общественных местах, Ардентова О.В. встречалась с курьерами, проставляла свою подпись, на этом ее участие в финансово-хозяйственной деятельности организации заканчивалось; представленные ей на обозрение судом договоры, счета-фактуры, акты допуска для производства строительных работ, возможно, подписывала, в числе прочих, без понимания их юридического значения. Показания Ардентовой О.В. зафиксированы аудиозаписью судебного заседания.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ООО "ГарантСтрой" не могло осуществлять финансово-хозяйственной деятельности, создано с целью ведения номинальной деятельности путем создания искусственного документооборота. В результате включения ООО "ГарантСтрой" во взаимоотношения заявитель получил возможность увеличить расходы и применить вычеты по НДС.

Вывод суда о том, что к показаниям Ардентовой О.В. следует относиться критически, необоснован.

ООО "ГарантСтрой" не могло выполнить работы по ремонту контактной сети участков железных дорог, расположенных в разных частях территории России, имея в своем штате только номинального руководителя.

Между тем материальные и трудовые ресурсы заявителя позволяют самостоятельно осуществлять спорные работы, что подтверждается полученными в ходе выездной налоговой проверки документами от филиалов.

Суд первой инстанции согласился с доводами общества, что реальность работ подтверждается представленными в материалы дела проектами производства работ, актами допуска, оформленными с участием ОАО "РЖД".

Между тем, как пояснил представитель инспекции и обществом не опровергнуто, указанные документы не были представлены к проверке по требованию.

Более того, акты-допуски для производства строительно-монтажных работ от 10.01.2008, от 09.01.2008, от 17.06.2008 и от 13.03.2008 (т.21 л.д.129-134) представлены обществом в материалы дела в копиях, без представления на обозрение подлинников. При этом допрошенная 12.05.2011 Ардентова О.В. не смогла с достоверностью определить, принадлежит ли ей подпись, проставленная на документах от ее имени; на актах-допусках невозможно различить оттиск печати; акты-допуски составлены между ООО "ГарантСтрой" и Московско-Курским отделением Московской железной дороги, т.е. не относятся к заявителю.

Общество утверждает, что работы на объектах выполнялись заявителем с привлечением ООО "ГарантСтрой", что подтверждается проектами производства работ (т.21 л.д.39-119).

Между тем проект производства работ для выполнения работ по реконструкции контактной сети на участке Москва пассажирская Курская - Кусково Московской железной дороги и проект производства работ по объекту "Техническое перевооружение контактной сети на участке Москва-Петушки перегон Железнодорожная - 1, 2 и 3 путь" согласованы между заявителем и ОАО "РЖД" без участия ООО "ГарантСтрой".

Инспекция представила в материалы дела документы от Свердловской железной дороги, согласно которым работы на объектах выполнялись непосредственно сотрудниками заявителя.

Так, согласно акту приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией от 15.12.2008 генеральным подрядчиком и генеральным проектировщиком является ЗАО "Форатек ЭнергоТрансСтрой"; согласно распоряжению начальника Свердловской дистанции электроснабжения от 25.03.2008 о допуске командированных работников заявителя на участке Решеты-Перегон, ст. Решеты для производства работ направлен сотрудник филиала N 6 заявителя Лисицын Э.А.; согласно письму заявителя в адрес ОАО "РЖД" начальнику Свердловской дистанции для производства работ командируется сотрудник филиала N 6 заявителя Лисицын Э.А.

Инспекцией проведен допрос Лисицына Э.А., который показал, что ООО "ГарантСтрой" ему не знакома, на объекте велись работы исключительно силами и средствами заявителя.

Инспекцией также получены протоколы допроса свидетелей - сотрудников заявителя Хлыпы Ю.П. (т.33 л.д.77-82), Воропаева А.В. (т.33 л.д.83-88), Гудничева А.В. (т.33 л.д.89-93), Карпа П.С. (т.33 л.д.94-98), Волобуева В.А. (т.33 л.д.99-103), Никонова В.В., Заськина Н.Н., Загороднева А.В., Марченко М.Л., Путько О.Г., согласно которым ООО "ГарантСтрой" им не знакомо, на объектах велись работы исключительно силами и средствами заявителя.

Таким образом, совокупность представленных в материалы дела документов подтверждает тот факт, что работы на объектах выполнялись сотрудниками общества, без привлечения ООО "ГарантСтрой".

Из анализа движения денежных средств на счетах ООО "ГарантСтрой" следует, что 95% всех поступлений на расчетный счет контрагента производилось от заявителя; в дальнейшем в течение 1-2 банковских дней денежные средства перечислялись на счета фирм, номинальный характер деятельности которых установлен в ходе налоговой проверки.

Так, согласно письмам налоговых органов ООО "Спецмашсервис" не располагает недвижимостью, транспортом, лицензиями; не отчитывается с 2008 г..; документы, подтверждающие ведение хозяйственной деятельности с ООО "ГарантСтрой", не представлены.

ООО "Машторгсервис" не отчитывается со 2-го квартала 2009 г..; за 2007 г.. отсутствовали основные средства; среднесписочная численность в 2007 г.. составляла 1 человек; не представило документов, в подтверждение финансово-хозяйственных отношений с ООО "ГарантСтрой".

ООО "АзАрт" не отчитывается с 2009 г..; по юридическому адресу не располагается; средняя списочная численность сотрудников - 1 человек; основные средства на балансе отсутствуют; финансово-хозяйственная деятельность не подтверждена.

ООО "Каскад" представлена "нулевая" декларация по ЕСН за 2008 г..; основные средства на балансе отсутствую; финансово-хозяйственная деятельность не подтверждена.

ООО "БрикТайм" представило за 2008 г.. бухгалтерскую и налоговую отчетность с нулевыми показателями; по адресу не располагается; финансово-хозяйственная деятельность не подтверждена.

ООО "Моргон" последнюю отчетность представило за 2008 г.. с "нулевыми" показателями; средняя списочная численность 1 человек; основные средства на балансе в 2008 г.. отсутствовали, сумма активов составила 14 тыс. руб.

ООО "Сантехкомплект" не отчитывается с 2009 г.., финансово-хозяйственная деятельность не подтверждена.

ООО Инвестиционная компания "Альтернатива" не отчитывается с 2006 г.., местонахождения организации не установлено; финансово-хозяйственная деятельность не подтверждена.

ООО Инвестиционная компания "Дельта Финанс" финансово-хозяйственная деятельность не подтверждена.

Протоколами допросов свидетелей (номинальных директоров) опровергается их причастность к деятельности указанных организации (т.20 л.д.84-86, 97-98, 101-102,105-109, 112-114, 122-123).

В обжалуемом решении суда указано, что у ООО "ГарантСтрой" в проверяемый период действовал еще один расчетный счет N 40702810800000000149 в ОАО КБ "Сибирский банк развития", в связи с чем ООО "ГарантСтрой" могло осуществлять платежи, свидетельствующие о реальной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем приказом Центрального банка России от 05.04.2007 N ОД-257 у ОАО "Сибирский банк развития" отозвана лицензия на осуществление банковских операций в рублях и иностранной валюте, что исключает возможность ООО "ГарантСтрой" использования расчетного счета в данном банке.

С учетом изложенного, материалами дела и фактическими обстоятельствами опровергаются выводы суда первой инстанции относительно непредставления инспекцией доказательств, свидетельствующих о не осуществлении ООО "ГарантСтрой" хозяйственных платежей по расчетным счетам.

По мнению заявителя, общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента, истребовав соответствующие свидетельства о постановке на налоговый учет и государственной регистрации юридических лиц.

Между тем данные обстоятельства не могут подтверждать проявление необходимой должной осмотрительности.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора.

Общество не обосновало выбор в качестве поставщика именно ООО "ГарантСтрой" (деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств).

Кроме того, работы выполнялись на объектах железной дороги, что предполагает повышенное внимание к технике безопасности и качеству оказываемых услуг.

Вместе с тем общество не удостоверилось в наличии у ООО "ГарантСтрой" квалифицированного персонала, его компетентности, наличии необходимых допусков, необходимых знаний, деловой репутации организации. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Принимая во внимание свидетельские показания Ардентовой О.В., общество не располагало сведениями о лицах, действующих от имени организации-контрагента, не предприняло попыток удостовериться в их правомочиях. Общество не представило доказательств своевременности истребования у контрагента соответствующих учредительных документов.

Апелляционному суду не представлено доказательств реальности осуществления взаимоотношений общества с ООО "ГарантСтрой".

Ссылка общества на показания своего бывшего генерального директора Маркова Д.А. несостоятельна, поскольку он не смог назвать генерального директора ООО "ГарантСтрой", места, где заключались договоры с указанной организацией, иные сведения, подтверждающие реальность хозяйственных организаций (т.20 л.д.124-126).

Кроме того, общество указало, что взаимоотношения с ООО "ГарантСтрой" продолжались долгое время, на протяжении нескольких лет, соответственно, генеральный директор Марков Д.А. не мог не помнить своего партнера.

Непроявление должной осмотрительности также подтверждается протоколом допроса Гаха С.В. (т.33 л.д.74-76), который номинально числится первым учредителем и руководителем ООО "ГарантСтрой", однако отрицает свою причастность к данной организации.

Доказательства того, что общество убедилось в правомочиях Ардентовой О.В. действовать от имени ООО "ГарантСтрой" (смена руководителей организации), в материалах дела отсутствуют.

Непроявление должной осмотрительности также подтверждается протоколом допроса Зиминой Л.Б. от 22.11.2011, которая в настоящее время номинально числится учредителем и руководителем ООО "ГарантСтрой", но отрицает свою причастность к данной организации.

Общество ссылается на то, что должная осмотрительность подтверждается, в том числе, наличием лицензии у ООО "ГарантСтрой" и проверкой ее наличия.

Между тем, как установлено инспекцией, ООО "ГарантСтрой" не получало лицензию, на которую ссылается общество, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела сведения из лицензионного дела (доверенности, показания свидетелей).

Более того, общая цена сделок между заявителем и ООО "ГарантСтрой" составляет около 1 млрд. руб., что обуславливает необходимость получения максимально возможных сведений об организации-контрагенте, чего сделано не было.

В подтверждение проявления должной осмотрительности общество ссылается на заблаговременное получение выписок из ЕГРЮЛ и свидетельств о государственной регистрации ООО "ГарантСтрой".

При этом общество не пояснило, каким образом получены указанные документы. Представленные свидетельства (т.22 л.д.46-48) не позволяют оценить источник и время получения данных документов.

Из регистрационного дела ООО "ГарантСтрой" усматривается, что Ардентова О.В. стала номинальным руководителем организации только 18.04.2006, что подтверждается решением N 3 (т.23 л.д.23), таким образом, договор от 01.03.2006 N 10-05/2006-КР (т.5 л.д.54-62) подписывать не могла, что также подтверждается и ее свидетельскими показаниями.

ООО "ГарантСтрой" было привлечено заявителем для ремонта контактных рельсов во исполнение договоров, заключенных с ОАО "РЖД".

Из анализа банковских выписок общества за проверяемый период следует, что основной доход общества получен от ОАО "РЖД".

Инспекцией получены списки сотрудников структурных подразделений общества, произведены допросы лиц, числящихся сотрудниками общества (Агейкова В.Е., Азарова СВ., Бабенко Р.В., Гордеева Н.А, Добродея Н.Н., Дуцева И.Н., Калужских О.П., Коняхина М.В., Леоновой М.Ю., Лепешкина А.Н., Новолодского Ю.К., Огородникова М.В.), которые показали, что являются действующими сотрудниками ОАО "РЖД", а не заявителя.

При таких обстоятельствах, совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о недобросовестности лиц - участников сделок, об аффилированности ОАО "РЖД" и заявителя, о создании схемы с привлечением фирмы-однодневки, целью которой является не реальное выполнение работ ООО "ГарантСтрой", а завышение участниками сделок, расходов по налогу на прибыль, а также неправомерный вычет по НДС.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что решение инспекции от 13.12.2010 N 198 в оспариваемой обществом части является законным и обоснованным.

Учитывая, что требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края от 12.01.2011 N 3976 и от 18.02.2011 N 273, МИФНС России N 19 по Свердловской области от 14.02.2011 N 79, ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка, Кемеровской области от 16.02.2011 N 154, МИФНС России N 2 по Смоленской области от 14.02.2011 N 112, ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга от 15.02.2011 N 12167 выставлены на основании указанного решения, данные требования также являются законными.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2011 по делу N А40-22857/11-75-98 отменить.

Отказать ОАО "Трансэлектромонтаж" в удовлетворении требований о признании недействительными, не соответствующими НК РФ решение ИФНС России N 1 по г. Москве от 13.12.2010 N 198 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Открытого акционерного общества "Трансэлектромонтаж" в части начисления налога на прибыль в сумме 110 856 584 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 79 270 805 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, предложения их уплатить, а также в соответствующих данному решению частях требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края от 12.01.2011 N 3976 и от 18.02.2011 N 273, Межрайонной ИФНС России N 19 по Свердловской области от 14.02.2011 N 79, ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка, Кемеровской области от 16.02.2011 N154, Межрайонной ИФНС России N2 по Смоленской области от 14.02.2011 N112, ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга от 15.02.2011 N12167.

Взыскать с ОАО "Трансэлектромонтаж" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 2 000 руб. по апелляционным жалобам.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Т.Т. Маркова