Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 09АП-26886/11

г. Москва

28 ноября 2011 г.

Дело N А40-75785/11-85-678

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей Семикиной О.Н., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лущицким Н.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

дело N А40-75785/11-85-678

по иску Закрытого акционерного общества "Новое качество"

(ОГРН 1027700307568, 123056, Москва, ул. Красина, д. 27, стр. 2)

к Закрытому акционерному обществу "Адельгард"

(ОГРН 1027739347052, 115185, Москва, Озерковская наб., д. 22/24)

о взыскании пени

при участии в судебном заседании:

от истца: Аверин Д.Н., представитель по доверенности N 9 от 22.06.2011 г..; Хохлов С.И., представитель по доверенности N 8 от 22.06.2011 г..;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Новое качество" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Адельгард" о взыскании пени за период с 18.02.2011 г. по 12.07.2011 г. в размере 417 237,19 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2011 г. по делу N А40-75785/11-85-678 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель считает, что при вынесении решения были нарушены нормы процессуального права, что привело к неполному выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, в определении от 19 июля 2011 г.. о принятии искового заявления к производству (л.д. 1) суд указал: в соответствии с п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 56, ч. 4 ст. 137 АПК РФ дело может быть рассмотрено по существу в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции непосредственно после завершения предварительного судебного заседания 19.08.2011 г. в 10 час. 10 мин.

При наличии возражений относительно перехода к рассмотрению дела по существу в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции непосредственно после завершения предварительного судебного заседания участвующим в деле лицам предлагается заблаговременно до даты предварительного судебного заседания письменно уведомить суд о своих возражениях против перехода в судебное заседание и рассмотрения дела в их отсутствие.

При исследовании материалов дела установлено, что согласно штампу канцелярии Арбитражного суда города Москвы, 19.08.2011 г. в 09 час. 30 мин. ООО Закрытое акционерное общество "Адельгард" подало ходатайство, в котором возражает против перехода из предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу в отсутствие уполномоченных представителей ответчика.

Согласно п. 4. ст. 137 АПК РФ если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Однако, согласно протоколу от 19.08.2011 г., вышеуказанное ходатайство рассмотрено не было и суд первой инстанции, вопреки своевременно представленным возражениям перешел из предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу.

В соответствии п. 4 ст. 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Определением от 01.11.2011 г., арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 30 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 осуществил действия по подготовке дела к рассмотрению по правилам судопроизводства в суде первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме.

Дело рассмотрено без участия представителя ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

При исследовании материалов дела установлено, что между ответчиком - ЗАО "Адельгард" (Заказчик) и истцом - ЗАО "Новое качество" (Исполнитель) 01.11.2010 г. заключен договор на оказание услуг с приложением N 1 к нему (л.д. 21-26).

В соответствии с п. 1.1 договора, предметом договора является оказание Исполнителем услуг по поиску Арендаторов на недвижимое имущество (нежилые помещения) общей площадью 3 527 кв.м (после реконструкции ориентировочно 6 062 кв.м), расположенное по адресу: г. Москва, ул. Лодочная, д. 43, с оформлением между Заказчиком и привлеченным Арендатором предварительного и основного договоров аренды недвижимого имущества, в соответствии с действующим законодательством РФ, регулирующего вопросы возникновения и прекращения у Арендатора права пользования недвижимым имуществом, а также права и обязанности Арендатора и Заказчика в связи с предоставлением недвижимого имущества в аренду.

Согласно п. 1.2, услуг по государственной регистрации основного договора пользования в установленном законом порядке не входят в предмет договора. В случае привлечения Исполнителя к выполнению вышеуказанных услуг, между Заказчиком и Исполнителем заключается отдельный договор на оказание услуг и Исполнителю выплачивается вознаграждение дополнительно к вознаграждению по договору.

Согласно п. 1.3, размер арендной платы и условия предварительного договора и основного договора аренды Исполнитель предварительно согласовывает с Заказчиком и Арендатором.

В соответствии с п. 1.4, недвижимое имущество принадлежит Заказчику на праве собственности, о чем в ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним 10 декабря 2002 г. сделана запись регистрации N 77-01/08-610/2002-422 и 29 апреля 2010 г. выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности N 166126 серия 77 АБ.

Права и обязанности Заказчика определены сторонами в статье 2, права и обязанности Исполнителя в статье 3, срок действия договора в статье 4, порядок оказания услуг в статье 5, условия и порядок расчетов в статье 6 договора.

Согласно п. 6.1, вознаграждение Исполнителя за оказание услуг по договору составляет 4 500 000 руб., НДС не облагается (уведомление N 1215 от 27.11.09), из которых:

вознаграждение Исполнителя по первому этапу составляет 3 000 000 руб., НДС не облагается (уведомление N 1215 от 27.11.09);

вознаграждение Исполнителя по второму этапу составляет 1 500 000 руб., НДС не облагается (уведомление N 1215 от 27.11.09);

В соответствии с п. 6.2, выплата вознаграждения производится в следующие сроки:

в течение 5 банковских дней с даты подписания акта о выполнении работ по первому этапу выплачивается вознаграждение по первому этапу работ;

в течение 5 банковских дней с даты подписания акта о выполнении работ по второму этапу выплачивается вознаграждение по второму этапу работ.

Как следует из материалов дела, истец во исполнение условий вышеназванного договора оказал ответчику услуги по первому этапу, что подтверждается актом об оказании услуг по первому этапу от 25.01.2011 г. (л.д. 27), в соответствии с п. 3 которого, вознаграждение Исполнителя по первому этапу, согласно п. 6.1.1 договора, составляет 3 000 000, НДС не облагается (уведомление N 1215 от 27.11.09).

Таким образом, истец выполнил свои обязательства по первому этапу работ. Однако ответчик свои обязательства по оплате не исполнил.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2011 г. по делу N А40-17465/11-26-134 (л.д. 11-12), с ответчика в пользу истца взыскано: 3 000 000 руб. задолженности, 48 000 руб. (за период с 02.02.2011 г. по 17.02.2011 г.) пени и 38 240 руб. расходов по уплате госпошлины.

16.05.2011 г. выдан исполнительный лист серия АС N 001598831 (л.д. 13-16), на принудительное исполнение решения суда, которое исполнено на сумму 299 454 руб. 98 коп., что подтверждено документально.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Факт несвоевременного исполнения обязательств ответчиком установлен в заседании суда, документально подтвержден, ответчиком не оспорен и им не представлены доказательства своевременного исполнения обязательств.

В соответствии с п. 8.4 договора, в случае нарушении Заказчиком сроков перечисления денежных средств, установленных в п.п. 6.2, 8.2, 8.3 договора, Исполнитель вправе потребовать от Заказчика выплаты пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, а Заказчик обязуется их оплатить.

Истец правомерно на основании п. 8.4 договора начислил пени за период, согласно приложенному расчету (л.д. 4) в размере 417 237 руб. 19 коп. Расчет судом проверен, ответчиком не оспорен.

Поэтому требование истца о взыскании пени в размере 417 237 руб. 19 коп. обоснованно и подлежит удовлетворению. При этом суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ, так как размер начисленных пени соразмерен последствия нарушения обязательств.

Более того, взыскание производится по условиям договора, который выражает свободное волеизъявление сторон, т.е. Ответчик при заключении договора согласился с возможностью применения расчета санкций исходя из 0, 1 процента за каждый день просрочки.

Поскольку предпринимательская деятельность ведется организацией на свой риск (статья 2 ГК РФ), Ответчик должен нести последствия неисполнения обязательств в том объеме, который он счел возможным и разумным при заключении договора.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 11, 12, 307, 309, 310, 314, 330, 331 ГК РФ, руководствуясь ст. 2, 4, 37, 65, 71, 110, 137, 156, 270 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2011 г.. по делу N А40-75785/11-85-678 отменить по безусловному основанию.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Адельгард" (ОГРН 1027739347052) в пользу Закрытого акционерного общества "Новое качество" (ОГРН 1027700307568) пени за период с 18.02.2011 г. по 12.07.2011 г. в размере 417.237 (четыреста семнадцать тысяч двести тридцать семь) руб. 19 коп., а так же расходы по госпошлине в размере 11 344 (одиннадцать тысяч триста сорок четыре) руб. 74 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

О.Н.Семикина Л.А.Яремчук