Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 09АП-30190/11

г. Москва

30 ноября 2011 г.

Дело N А40-66363/11-75-277

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эф.Эс.Макензи"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2011

по делу N А40-66363/11-75-277, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эф.Эс. Макензи"

(ОГРН 1027721011890), 109380, Москва г, Степана Шутова ул, 4, СТР.1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москве

(ИНН 7721049904, ОГРН 1047721035141), 109377, Москва г, Новокузьминская 1-я ул, 5

о признании недействительным решения в части привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 2 866 442 руб., начисления налогов на сумму 7 715 038 руб., начисления пени в размере 1 483 074 руб.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гребенчикова Ю.М. по дов. от 01.08.2011, Мандрыкина Н.В. по дов. от 31.08.2011, Зеленая О.Б. подов, от 26.01.2011

от заинтересованного лица - Дмитрюшин Е.В. по дов. N 3 от 05.09.2011, Салтыкова И.К. по дов. N 2 от 30.10.2009

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эф.Эс.Макензи" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 381 от 13.12.2010 о признании недействительным решения от 27.01.2011 N 454 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в сумме 7 715 038 руб. по основаниям, изложенным в пунктах 1.2, 1.3 и части второй пункта 2.5 мотивировочной части решения, пени за несвоевременную уплату данных налогов в размере 1 440 603 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 866 442 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Арбитражный суд города Москвы решением от 19.09.2011 в удовлетворении заявленных по делу требований общества отказал.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, инспекцией составлен акт от 23.12.2010 N 247 (т. 1 л.д. 76-102), с учетом возражений заявителя принято решение от 27.01.2011 N 454 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.2 л.д. 56-88); в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов на сумму 33 626 руб., по п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость на сумму 1 381 465 руб., за неуплату налога на прибыль на сумму 1 518 603 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц на сумму 5 412 руб.; обществу начислены пени по состоянию на 27.01.2011 в общем размере 1 499 605 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость на сумму 3 558 964 руб., налогу на прибыль на сумму 4 345 439 руб., налогу на доходы физических лиц на сумму 27 061 руб., предложено уплатить начисленные пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; уменьшить убытки, исчисленные заявителем по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 1 726 953 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решением от 18.04.2011 N 21-19/038045 (т. 2 л.д. 103-104) решение инспекции оставило без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в законную силу.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа основания являются обоснованными.

В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Эф. Эс. Макензи" была занижена налоговая база по налогу на прибыль в связи с включением в состав расходов затрат по взаимоотношениям с контрагентом ООО "ИнтерОпт" за 2008 год на сумму 16 195 253 руб., за 2009 год на сумму 2 524 729 руб., всего на сумму 18 719 982 руб.; применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, выставленных от имени ООО "ИнтерОпт" на сумму 3 369 599 руб.

Заявитель в обоснование оспариваемых расходов и вычетов по НДС представил договор об организации национальных перевозок грузов от 14.01.2008 N 05/1-2008, заключенный им (экспедитор) с ООО "ИнтерОпт" (перевозчик), а также первичные документы (акты выполненных работ (услуг), товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, заказы (заявки) на перевозку грузов), составленные и подписанные со стороны ООО "ИнтерОпт" от имени Точиева Беслана Усмановича.

Налоговый орган в отношении ООО "ИнтерОпт" указал, что согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем ООО "ИнтерОпт" (ИНН 7721596294) значится Точиев Беслан Усманович, постоянно проживающий в г. Грозный республики Ингушетия.

На основании ст. 90 НК РФ сотрудником налогового органа проведен опрос в качестве свидетеля Точиева Беслана Усмановича (протокол N 341 от 08.11.2010).; перед получением показаний свидетель был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделана соответствующая отметка в протоколе допроса, которая удостоверена подписью Точиева Б.У.

Свидетель показал, что фактически не является и никогда не являлся ни руководителем, ни учредителем ООО "ИнтерОпт", отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации не имеет, финансово-хозяйственных документов от имени ООО "ИнтерОпт" он не подписывал, доверенностей от имени ООО "ИнтерОпт" не выдавал, об организации ООО "Эф.Эс.Макензи" никогда не слышал. В ходе проведения проверки также установлено, что Точиев Беслан Усманович является учредителем и руководителем более чем в четырнадцати организациях.

Поручение об истребовании документов у ООО "ИнтерОпт" от 23.07.2010 N 13119 с целью подтверждения факта оказания услуг для ООО "Эф.Эс. Макензи", направленное в ИФНС РФ N 21 по г. Москве, не исполнено в связи с тем, что организация с 3 квартала 2009 года не представляет отчетность и налоговый орган не располагает сведениями о ее местонахождении. Организация находится в розыске МВД России с 23.08.2010.

При проведении осмотра помещения по адресу г. Москва, ул. Хлобыстова, д. 9 (адрес места нахождения ООО "ИнтерОпт") составлен акт б/н от 22.11.2010 и взяты объяснения с представителя собственника помещения ООО "Брод Селекшн Сервисез" Шкуновой Г.Н. (доверенность N 6 от 22.11.2010), согласно которому ООО "ИнтерОпт" по указанному адресу не находится и никогда не находилось, договоры аренды с ООО "ИнтерОпт" не заключались, торговые площади и офисные помещения в аренду не предоставлялись. Тем самым адрес для регистрации юридического лица ООО "ИнтерОпт" не представлялся, документы, подтверждающие его право пользования помещением по указанному адресу отсутствуют.

Согласно данных налоговой отчетности ООО "ИнтерОпт" отразило: за 2008 год выручку в сумме 1 454 230 руб., расходы - 1 441 464 руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет, составил 3 064 руб., НДС, подлежащий уплате в бюджет за 2008 год составил 2 613 руб.; за I полугодие 2009 года выручку в размере 2 106 300 руб., затраты 2 095 340 тыс.руб., налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджет составил 2 192 руб.; НДС, подлежащий уплате в бюджет, составил 2 324 руб., - в то время как в соответствии с выпиской по движению денежных средств, полученной из ЗАО "Сибирский энергетический банк", за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 на расчетный счет организации поступило 49 704 212, 97 руб. (приложение N 7 к акту проверки), из которых 27 869 047 руб. или 56,07% поступили от ООО "Эф.Эс. Макензи"; за период с 01.01.2009 по 25.12.2009 (дата закрытия счета) на расчетный счет организации поступило 5 197 389 руб. (приложение N 8 к акту проверки), из которых 4 237 390 руб. или 81,52% поступили от ООО "Эф.Эс. Макензи".

Выручка ООО "ИнтерОпт", только от сделок с ООО "Эф.Эс. Макензи" по оказанию услуг в соответствии с договором от 14.01.2008 N 05/1-2008. должна была составить в 2008 году - 23 516 972 руб. (без учета НДС), в 2009 году - 2 725 687 руб. (без учета НДС).

С учетом изложенных обстоятельств, суд приходит к правильному выводу, что ООО "ИнтерОпт" не отражало в отчетности реальные показатели выручки и расходов, исчисляло налоги в минимальных размерах, несопоставимых с показателями деятельности, отраженными в отчетности, относится к категории налогоплательщиков, не исполняющих свои налоговые обязанности.

Согласно бухгалтерского баланса на 01.01.2008, 01.01.2009, 01.07.2009 (ф. N 1), у организации отсутствуют какие-либо основные средства и производственные активы, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности.

Из ответа 3 отделения МОТОТРЭР ГИБДД УВД по ЮВАО г. Москвы (исх. N 2196 от 25.11.2010) следует, что транспортные средства указанной организацией на учет не ставились и с учета не снимались.

В соответствии с декларациями по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2008 год и 1 полугодие 2009 года, представленными ООО "ИнтерОпт" в налоговый орган, среднесписочная численность работников в 2008 году и в I полугодии 2009 года составила 1 человек.

Из выписки по расчетному счету ООО "ИнтерОпт", полученной из ЗАО "Сибирский Энергетический банк", следует, что данная организация не осуществляла такие присущие любой хозяйственной деятельности платежи, как: платежи за аренду офисных, складских помещений или транспорта, за коммунальные услуги, за электроэнергию, за услуги связи, отсутствует снятие наличных денежных средств на выплату заработной платы.

В соответствии с первичными документами, представленными ООО "Эф.Эс.Макензи" в подтверждение транспортных расходов (акты выполненных работ (услуг), товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, заказы (заявки) на перевозку грузов), непосредственными перевозчиками грузов по заявкам ООО "Эф.Эс.Макензи" являлись в основном физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей и применяющие упрощенную систему налогообложения.

При анализе банковской выписки ООО "ИнтерОпт" установлено, что в 2008 году 52,84%, в 2009 г.. - 81,66 % из полученных денежных средств ООО "ИнтерОпт" направлены на оплату транспортных услуг как юридическим, так и физическим лицам; при этом практически все платежи в счет оплаты транспортных услуг перечислялись без НДС (в т.ч. и в адрес юридических лиц, не являющихся плательщиками данного налога). Исключение представляют платежи ООО ДК Петрол Сервис на сумму 3 905 руб., ООО "Оптима" на сумму 2 450 руб., от ООО "РЕКО" на сумму 46 799,98 руб. (за 2008 г.), все платежи за 2009 год без НДС.

Наиболее значительные суммы денежных средств за осуществление перевозок грузов по заявкам ООО "Эф.Эс. Макензи" были выплачены индивидуальным предпринимателям Савельеву АА. (758 022 руб.), Толстову В.В. (2 242 250 руб.), Клейносову И. А. (3 060 690 руб.)

На основании ст. 90 НК РФ сотрудниками ИФНС РФ N 21 по г. Москве был проведен опрос в качестве свидетелей указанных физических лиц:

Индивидуальный предприниматель Савельев Александр Анатольевич ИНН 332201059227 (протокол N 349 от 19.11.2010) показал, что в 2008-2009 г.г. он работал водителем в качестве индивидуального предпринимателя на автомобиле Вольво peг. знак. С096СЕЗЗ, применяя систему налогообложения единый налог на вмененный доход; на автомобиле он возил в основном продукты питания в г. Екатеринбург, г. Тюмень, г. Пермь и др.. В указанном периоде он не искал заявки на грузоперевозки, поскольку у него был заключен договор с ООО "Эф.Эс.Макензи". Про организацию ООО "ИнтерОпт" он не знает, взаимоотношений у него с ним не было, Точиева Беслана Усмановича он не знает. При оформлении заявок от ООО "Эф.Эс.Макензи" на перевозку грузов, он общался по телефону с Зелепукиным Андреем Леонидовичем (руководитель отдела перевозок ООО "Эф.Эс. Макензи"), лично с ним не знаком. Савельев А.А. пояснил, что все документы, связанные с транспортировкой он отвозил в район "Новогиреево" (место осуществления деятельности ООО Эф.Эс.Макензи"-г.Москва, ул. А.Дикого, д. 18Б, стр.1, оф. 210 располагается в районе "Новогиреево") и отдавал их охране (приложение N 13 к акту проверки - т. 2 л.д. 19-23).

Индивидуальный предприниматель Толстов Вадим Викторович ИНН 332500765369 (протокол N 355 от 23.11.2010) показал, что в 2008-2009 г..г. он работал водителем в качестве индивидуального предпринимателя на автомобиле МАН peг. знак. М310СМЗЗ с кузовом рефрижератор, применял систему налогообложения единый налог на вмененный доход; на автомобиле он возил продукты питания в Самарскую область и др. В указанном периоде он не искал заявки на грузоперевозки, поскольку работой на оказание транспортных услуг его обеспечивало ООО "Эф.Эс.Макензи". Про организацию ООО "ИнтерОпт" не знает, взаимоотношений у него с ней не было, Точиева Беслана Усмановича не знает. При оформлении заявок от ООО Эф.Эс.Макензи" на перевозку грузов, он общался по телефону с Зелепукиным Андреем Леонидовичем (руководитель отдела перевозок ООО "Эф.Эс. Макензи"), хотя лично с ним не знаком. Одновременно Толстов В.В. пояснил, что все документы, связанные с транспортировкой он отправлял по почте по адресу г. Москва, ул. А.Дикого, д. 18Б, стр.1, оф. 210 (место осуществления деятельности ООО Эф.Эс.Макензи") (приложение N 14 к акту проверки).

Индивидуальный предприниматель Клейносов Игорь Алексеевич ИНН 366403048644 (протокол N 363 от 25.11.2010) в ходе допроса показал, что в 2008-2009 г.г. он работал водителем в качестве индивидуального предпринимателя на автомобилях Вольво (peг. знак. Е044МО36) и МАН (peг. знак. Р8440В36) с кузовами рефрижератор, применяя систему налогообложения единый налог на вмененный доход; в качестве второго водителя привлекал Долматова Андрея Анатольевича; на автомобилях он возил грузы, требующие температурной поддержки, в Екатеринбург, Тюмень, Челябинск, Магнитогорск и др. Заказы на выполнение перевозок он искал на сайте www.ATI.su. Организации ООО "Эф.Эс.Макензи" и ООО "ИнтерОпт" он знает. На вопрос: Знает ли он Сучкова Андрея Викторовича, Зелепукина Андрея Леонидовича, Точиева Беслана Усмановича, Клейносов И. А. пояснил, что Сучкова Андрея Викторовича, Точиева Беслана Усмановича он не знает, с Зелепукиным Андреем Леонидовичем, знаком, встречался с ним на складе при погрузочно-разгрузочных работах. Одновременно Клейносов И.А. сообщил, что все документы, связанные с транспортировкой товара он направлял по почте точно адреса он не помнит (приложение N 15 к акту проверки).

Инспекцией был направлен запрос в ООО "ИА "Рейтинфо" ИНН 7816147297 по вопросу заключения договоров о размещении на сайте www.ATI.su. информации (исх. от 30.11.2010 N 18-15/40429). Ответом от 30.11.2010 N 114 ООО "ИА "Рейтинфо" сообщило, что в системе "АвтоТрансИнфо", размещенной на сайте имеется информация о регистрации ООО "Эф.Эс.Макензи" (код пользователя 27283). Договоры с ООО "ИнтерОпт" не заключались.

Обстоятельства с регистрацией или отсутствием таковой на сайте сайте http:// www.ATI.su оцениваются судом в совокупности с иными обстоятельствами по настоящему делу, в связи с чем возражения заявителя о необязательности регистрации на данном сайте до определенного момента, сами по себе не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. Между тем, представляется обоснованным довод налогового органа о том, что лица, профессионально занимающиеся поиском перевозчиков, регистрируются на данном сайте (как, например, сам заявитель), в связи с чем отсутствие такой регистрации у ООО "ИнтерОпт", а также тот факт, что данное лицо "предоставляло" транспортные услуги только заявителю, свидетельствует, о его использовании в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки заявителя на то, что в ходе допроса индивидуальный предприниматель Клейносов Игорь Алексеевич показал, что знает ООО "ИнтерОпт", не свидетельствуют о том, что данное лицо было привлечено к оказанию услуг по перевозке именно ООО "ИнтерОпт", просто указанное обстоятельство характеризует Клейносова И.А. как человека, который помнит, от имени какого лица на его счет зачислялись денежные средства в оплату перевозки. При этом в своих показаниях он прямо указал, что знает только Зелепукина Андрея Леонидовича (сотрудника заявителя) и даже знаком с ним.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "ИнтерОпт" не располагало необходимыми условиями для выполнения договорных обязательств, как в качестве самостоятельного перевозчика, в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, производственных помещений, транспортных средств, так и в качестве контрагента по поиску и привлечению непосредственных исполнителей перевозок, в силу отсутствия управленческого персонала, офисных помещений, средств связи.

Кроме того, данное обстоятельство заявителем не отрицается, его представители пояснили, что "непосредственными перевозчиками грузов по заявкам ООО "Эф.Эс.Макензи" являлись в основном индивидуальные предприниматели, привлеченные ООО "ИнтерОпт".

Однако согласно показаниям опрошенных свидетелей, а также сведений, содержащихся в представленных заявителем первичных документах, установлено, что ООО "Эф.Эс. Макензи" самостоятельно занимался поиском и привлечением непосредственных исполнителей перевозок по заявкам заказчиков, а ООО "ИнтерОпт" в указанных правоотношениях не участвовало.

Представленные заявителем в материалы дела заявки грузоотправителей, адресованные заявителю и обработанные им, содержат все необходимые данные о перевозчике и транспортном средстве (в отличие от документов ООО "ИнтерОпт"), в товарно-транспортных накладных никаких данных о том, что ООО "ИнтерОпт" каким-либо образом участвует в хозяйственных взаимоотношениях не имеется; при этом имеется существенная разница в цене услуг (между заявителем и заказчиком и между заявителем и ООО "ИнтерОпт"), из выписки банка в отношении ООО "ИнтерОпт" следует, что дальнейшее перечисление средств в адрес перевозчиков производилось уже без НДС.

Кроме того, все представленные заявителем в материалы настоящего дела документы (т. 3-36 до л.д.100) являются подтверждением оказания услуг перевозки лицами, не являющими плательщиками НДС (индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, применяющими упрощенную систему налогообложения), а не посреднических, транспортно-экспедиционных услуг, которые, как утверждает заявитель, были оказаны ему ООО "ИнтерОпт".

С учетом установленных инспекцией обстоятельств суд первой инстанции приходит к правильному выводу о том, что ООО "ИнтерОпт" фактически не оказывало услуг ООО "Эф.Эс.Макензи, предусмотренных договором от 14.01.2008 N 05/1-2008 г.., ни в качестве самостоятельного перевозчика, ни в качестве лица по поиску и привлечению непосредственных исполнителей перевозок. ООО "Эф.Эс. Макензи" использовало ООО "ИнтерОпт" не с целью реальной экономической деятельности, а с целью искусственного создания условий для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения налоговых вычетов по НДС: поскольку лица, непосредственно оказывавшие услуги перевозки, плательщиками НДС не являлись; выставляли документы без выделения суммы налога, то ООО "ИнтерОпт" использовалось в указанной цепочке взаимоотношений как переходное звено между заявителем как плательщиком НДС и перевозчиками (неплательщиками данного налога), кроме того, на данном этапе происходило весьма значимое увеличение цены услуг.

Доводы заявителя о том, что ООО "ИнтерОпт" является лишь одним из его многочисленных контрагентов не принимает судом, поскольку данное лицо опосредовало взаимоотношения заявителя с определенной категорией перевозчиков - неплательщиков НДС, тот факт, что во взаимоотношениях с иными лицами заявитель осуществлял свою деятельность как добросовестный налогоплательщик, не может повлиять на выводы суда в отношении ООО "ИнтерОпт".

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно признал правомерными доводы инспекции с учетом норм НК РФ.

Анализ ст. 166, 169, п. 1 ст. 171-172, 252 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование расходов и права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике.

Следовательно, на налогоплательщике лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленные им расходы и налоговый вычет.

Право на получение налоговой выгоды возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для оформления первичных документов, необходимых для подтверждения данного права.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь нормами НК РФ, правильно указывает на то, что материалами настоящего дела подтверждено, что фактически заявитель не приобретал и не мог приобретать у ООО "ИнтерОпт" какие-либо услуги, имело место создание документооборота и имитация движения денежных средств через данное лицо. При анализе банковской выписки по расчетному счету ООО "ИнтерОпт" налоговым органом было установлено, что денежные средства за оказание транспортных услуг, перечисляемые непосредственным перевозчикам груза в 2008 г.. -99,8%, в 2009 г.. - 100% были перечислены с пометкой "без НДС", поскольку ими применялся иной режим налогообложения.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ, Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

В силу требований п. п. 1, 4 ст. 3 Закона N 129-ФЗ основанием для отражения в бухгалтерском учете хозяйственных операций является достоверность данных, содержащихся в первичных учетных документах.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судом правильно установлено, что документы, подтверждающие правомерность включения затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль, а также заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, представленные обществом по взаимоотношениям с ООО "ИнтерОпт" содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций, подписаны неуполномоченными лицами.

Довод общества о том, что к протоколам допросов свидетелей следует относится критически проверялся судом и правомерно признан необоснованным. Результаты допросов являются надлежащими доказательствами по делам о налоговых правонарушениях. Данное мероприятие налогового контроля проведено и оформлено в соответствии с требованиями ст.ст. 90, 99 НК РФ. Свидетельские показания презюмируются достоверными, доказательств опровергающих данные выводы заявителем не представлено.

Суд пришел к выводу, что показания опрошенных свидетелей, а также сведения, содержащиеся в представленных первичных документах, подтверждают то обстоятельство, что ООО "ЭФ.ЭС. Макензи" самостоятельно занимался поиском и привлечением непосредственных исполнителей перевозок по заявкам заказчиков, а ООО "ИнтерОпт" в указанных правоотношениях не участвовало.

При этом судом были исследованы представленные заявителем в материалы дела первичные документы по отгрузкам и сделан правильный вывод о том, что ООО "ИнтерОпт" фактически не оказывало предусмотренных договором от 14.01.2008 N 05/1-2008 услуг, ни в качестве самостоятельного перевозчика, ни в качестве лица по поиску и привлечению непосредственных исполнителей перевозок.

Доводы заявителя о проявленной им должной осмотрительности при выборе ООО "ИнтерОпт" в качестве контрагента несостоятельны.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу А60-13159/2008-С8, в применении налоговой выгоды может быть отказано, если общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

Тот факт, что заявитель располагает копиями учредительных документов ООО "ИнтерОпт" в рассматриваемом случае свидетельствует не о проявлении им осмотрительности, а о направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды, преднамеренном использовании ООО "ИнтерОпт" в целях уменьшения своих налоговых обязанностей по налогу на прибыль и получения вычетов по НДС, создании им документооборота и видимости нормальной хозяйственной деятельности с данным контрагентом.

С учетом позиции, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" заявитель не представил надлежащих доказательств реальности хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "ИнтерОпт" и не привел доводов в обоснование выбора и необходимости привлечения данной организации в качестве контрагента.

Заявителем доводы инспекции опровергнуты не были. Утверждая, что перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "ИнтерОпт" в качестве оплаты транспортных услуг с последующим их перечислением непосредственным перевозчикам, свидетельствует о реальности экономической деятельности и выполнении договорных обязательств, заявитель не поясняет, в чем именно состояло выполнение договорных обязательств со стороны ООО "ИнтерОпт", поскольку, выполнение договорных обязательств заключается не в получении оплаты, а в оказании услуг предусмотренных договором. Кроме того, при сопоставлении размера средств, перечисляемых заказчиками услуг, и средств, непосредственно поступивших на счета перевозчиков, установлена их существенная разница, объясняемая не только наличием/отсутствием НДС в цене услуг, но и завышением цены услуг на этапе перечисления денежных средств через лицо, не исполняющее своих налоговых обязанностей ООО "ИнтерОпт".

Налоговым органом представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие не только о недостоверности представленных документов, но и о невозможности реального исполнения заявленным контрагентом ООО "ИнтерОпт" обязательств по договору, а также об осведомленности заявителя о данных обстоятельствах.

Таким образом, действия общества по приобретению транспортных услуг направлены на имитацию хозяйственной деятельности посредством совершения фиктивных операций, создании документооборота, что говорит о мнимости (притворности) финансово-хозяйственных отношений ООО "Эф.Эс.Макензи" с ООО "ИнтерОпт", о недостоверности имеющихся документов, сопровождающих операции по перечислению ООО "Эф.Эс. Макензи" денежных средств на счета данной организации.

С учетом излоежнных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что действия ООО "Эф. Эс. Макензи" направлены не на получение разумной деловой цели, реальных хозяйственных результатов от предпринимательской деятельности, а на увеличение затратной базы в целях исчисления установленных налогов, что свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

С учетом положений ст. 252 НК РФ, ст. 9 Закона N 129-ФЗ, ст.ст. 169, 172 НК РФ ст. 247, 274 НК РФ, судом правильно установлено, что ООО "Эф.Эс. Макензи" неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль, тем самым, занизило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2008, 2009 г.г., затраты на общую сумму 18 719 982 руб. и неправомерно включило в состав налоговых вычетов по НДС сумму налога в 2008, 2009 г.г. в размере 3 369 599 руб. по контрагенту ООО "ИнтерОпт", таким образом, совершило налоговое правонарушение, предусмотренное п. 3 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2011 по делу N А40-66363/11-75-277 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев