Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 16АП-1852/11

г. Ессентуки

30 ноября 2011 г.

Дело N А63-1956/2011

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Мельникова И.М., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Прикубанского административного округа г.Краснодар на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.04.2011 по делу N А63-1956/2011,

по заявлению Прокурора Прикубанского административного округа г. Краснодар (г. Краснодар, ул. Фестивальная, 17 "а")

к обществу с ограниченной ответственностью "Рослото" (г. Ставрополь, пр. Юности, 20, ИНН 263501001, ОГРН 1072635026199)

о привлечении к административной ответственности (судья Тлябичева З.Р.),

в отсутствии лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Прикубанского административного округа г. Краснодара (далее -заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Рослото", г. Ставрополь (далее - общество, заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 21 апреля 2011 года в удовлетворении заявленных требований Прокурора Прикубанского административного округа г. Краснодара о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Рослото", г.Ставрополь (ОГРН 1072635026199) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отказано. Изъятые устройства по реализации лотерейных билетов Л1 возвращены обществу с ограниченной ответственностью "Рослото".

Решение мотивированно тем, что прокуратурой не доказан факт совершения обществом вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Прокуратура Прикубанского административного округа г.Краснодар обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что на момент проведения проверки материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определялся случайно в автоматическом режиме, в связи с чем, оборудование, используемое обществом, является игровым, а не лотерейным.

Общество с ограниченной ответственностью "Рослото" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.04.2011 по делу N А63-1956/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что 29 января 2011 года в рамках указаний прокуратуры Краснодарского края "О проведении проверки соблюдения законодательства, направленного на пресечение незаконного игорного бизнеса" N 16/2-6-2010 от 11.05.2010 года сотрудниками ОМ N 5 УВД г. Краснодара по поручению прокуратуры Прикубанского административного округа г. Краснодара проведена проверка деятельности ООО "Рослото" по адресу: г. Краснодар, ул. Кореновская, 26.

В ходе данного мероприятия установлено, что общество под предлогом проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием терминала "Зигзаг Л1" без специального разрешения (лицензии). Проверкой также установлено, что общество являлось оператором ЗАО "Русское лото" на основании договора на оказание услуг по распространению лотерейных билетов N 89/р от 02.06.2009 года, по условиям которого общество действует как распространитель, оказывая услуги по распространению лотерейных билетов и выплате выигрышей за вознаграждение.

Также проверкой установлено, что между ООО "Рослото" и ООО "Орглот" был заключен договор N А 1209-26-3050 от 01.01.2010 года, на оказание услуг и распространение лотерейных билетов всероссийской государственной лотереи "ГОСЛОТО", проводимой в режиме реального времени в рамках реализации положений Федеральной целевой программы "Развитие физической культуры и спорта в Российской Федерации в 2006-2015 годах", принятой в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 7 от 11.01.2006 г..

В ходе проверки 29 января 2011 года были взяты объяснение от гражданки Горнасталевой Д.А., Сидоренко П.А., был составлен протокол опроса гражданина Шевцова А.Е., а также составлен протокол осмотра.

Посчитав, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), 01 марта 2011 года Прокурором Прикубанского административного округа г.Краснодара в отношении общества было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которым обществу вменено нарушение ч.2. ст. 14.1. КоАП РФ.

Составленное в отношении общества постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.03.2011 и заявление о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ были направлены прокурором в Арбитражный суд Ставропольского края, для рассмотрения по существу и принятия соответствующих решений.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона данного проступка включает осуществление предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на следующих территориях субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм вышеуказанного Закона, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 названного закона, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает права на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В пункте 8 данной нормы закона дано понятие проведения лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пунктом 1 статьи 6 Закона о лотереях установлено, что разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 10 Закона о лотереях размер целевых отчислений от лотереи, предусмотренный условиями лотереи, должен составлять не менее чем 10 процентов от выручки от проведения лотереи.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18. ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного или от оборудования, предназначенного для реализации лотерейных билетов, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата, в торговом оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Материалами дела подтверждается, что Федеральной Налоговой службой Российской Федерации закрытому акционерному обществу "Русское лото" выдано разрешение от 22 января 2010 года N 709 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805ФНС. Срок действия разрешения с 22 января 2010 года по 21 января 2015 года.

В соответствии с разделом 3 условий проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" (далее - Условия) 10% выручки организатора (ЗАО "Русское лото") от распространенных билетов отчисляется на финансирование социально-значимых объектов и мероприятий, в том числе направленных на развитие образования, здравоохранения, физкультуры и спорта, а также на осуществление благотворительной деятельности (целевые отчисления).

Общество на основании договора оказания услуг по распространению лотерейных билетов N 3/10 от 30.11.2010 года, заключенного с распространителем лотерейных билетов ООО "Форпост", которое в свою очередь имеет договор N 05-09 от 15.01.2009 года с организатором лотереи закрытым акционерным обществом "Русское лото", осуществляет распространение лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" среди участников лотереи, выплату передачу или распространение выигрышей.

Как следует из материалов дела, реализация обществом лотерейных билетов осуществляется следующим образом.

Распространитель (работник ООО "Рослото") вставляет в устройство по реализации лотерейных билетов Л1 бобины с лотерейными билетами. Лотерейные билеты являются специальной типографической защищенной продукцией, отпечатанной в типографии по заказу организатора лотереи (ЗАО "Русское лото") в соответствии с макетом и Условиями. После заправки бобины лотерейными билетами Устройство, оборудование готово к работе.

Самостоятельная работа устройства без лотерейных билетов невозможна.

Приобретение билетов через устройство происходит путем оплаты стоимости билета (в соответствии с п. 13.1 Условий стоимость билета составляет 10 руб.) через монетоприемник и купюроприемник. После оплаты билета лотерейный билет представляется участнику путем визуализации видеоизображения лотерейного билета на экране оборудования и в окошке "выдачи" в оригинальном бумажном варианте, затем торговая программа "Сантехник", установленная на оборудовании, считывает штрих-код на билете (двухмерный матричный штрих-код DataMatrix).

Материалами дела подтверждено, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1 передано обществу закрытым акционерным обществом "Флинт и К" на основании договора аренды N 502 от 01.12.2010 года. В последствии дополнительным соглашением к договору N 502 от 01.01.2011 года в связи с реорганизацией ЗАО "Флинт и К" путем выделения и него закрытого акционерного общества "Форсаж", арендодателем оборудования выступило ЗАО "Форсаж".

В соответствии с техническим паспортом устройство предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Устройство является изделием серийного производства.

В подтверждение того, что устройство не является игровым автоматом, обществом в материалы дела представлена справка N 1771 от 25.06.2010 года, выданная Экспертно-Криминалистическим Центром ГУВД по Ростовской области, из которой следует, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л 1 соответствует техническим паспортам.

Также в материалах дела имеется Акт технической экспертизы оборудования, составленный Центром испытания игровых автоматов Федерального государственного учреждения "Российский Центр стандартизации, Метрологии и сертификации" от10 декабря 2009 года, из которого следует, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1, серийный номер 930100000671 (изготовитель - ЗАО "Флинт и К") не является игровым автоматом с денежным выигрышем, либо иным устройством, предназначенным для организации и проведения азартных игр и не подпадет под требование Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведения азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Также в акте содержится вывод, что данное оборудование и используемое в нем программное обеспечение предназначено исключительно в качестве оборудования для реализации лотерейных билетов в визуализации розыгрыша лотереи.

В соответствии представленным обществом с заключением эксперта N 2009/11-372Э от 30.11.2009 года Регионального филиала по Южному Федеральному округу Российской Федерации МОО "Союз криминалистов", проводимого в рамках уголовного дела N 902232, из которого и следует, что аналогичное оборудование, используемое обществом для реализации лотерейных билетов, не соответствует ГОСТ Р50991-96 "Автоматы игровые. Технические требования и методы испытаний", поскольку в указанном оборудовании выигрыш не зависит от работы программного обеспечения и определен в лотерейных билетах, вероятность выигрыша с работой программы визуализации не связана, а также в работе оборудования отсутствует "игровая цель".

Кроме того в материалы дела представлен ответ ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы" N 209-08-28 от 01.04.2011 года, на запрос владельца Устройств ЗАО "Форсаж" N 3603-ю от 28.03.2011 года, из содержания которого следует, что по итогам испытания аппаратно-программного комплекса "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" и программного обеспечения, данный аппаратно-программный комплекс не является ни игровым оборудованием, предназначенным для организации и проведения азартных игр, ни лотерейным оборудованием, а предназначен исключительно для реализации лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Программное обеспечение, установленное на Устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, выданными АНО "Межрегиональный испытательный центр" N 06.0001.0809 от 17.01.2011 года, N 06.0001.0810 от 17.01.2011 года, N 06.0001.0812 от 17.01.2011 года, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Таким образом, доводы заявителя о том, что использование обществом устройства осуществлялось в нарушение части 2 ст. 19 Закона о лотереях не находит своего подтверждения в материалах дела.

Доказательств тому, что спорное устройство не является торговым, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей, в материалы дела заявителем не представлено, сведений о нарушении целостности устройства в материалах дела не имеется, специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, заявителем не проводилось, ходатайств в суде не заявлялось.

Доказательств несоблюдения обществом условий проведения лотереи, что могло быть квалифицировано, как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем не представлено.

Из вышеуказанного следует, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение "Сантехник", установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам.

Из протокола осмотра, а также из протоколов допроса свидетелей не следует, что общество осуществляло организацию азартных игр, поскольку не описан результат и порядок проведения игры обществом.

Кроме того в соответствии с часть 1 ст. 4.5 Кодекса российской федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела нарушение выявлено прокуратурой 29 января 2011 года, таким образом, срок привлечения к административной ответственности истек 29 апреля 2011 года.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда 21.04.2011 по делу N А63-1956/2011.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда 21.04.2011 по делу N А63-1956/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников М.У. Семенов