Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 15АП-11982/11

город Ростов-на-Дону

28 ноября 2011 г.

дело N А53-5041/2011 15АП-11982/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.,

при участии:

от ООО "Арматор" представитель Налёта Н.А. по доверенности от 15.11.2011

от временного управляющего ООО "Арматор" Капусты С.Д. представитель Гвоздевская Н. по доверенности от 01.11.2011 г..

от ОАО "Сбербанк России" представитель Погорелов А.И. по доверенности N К-26-03-06/89 от 02.06.2011 г.., представитель Седыхова О.Б. по доверенности N 61АА0219981 от 10.11.2010 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арматор" на определения Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2011 по делу N А53-5041/2011 о включении в реестр требований кредиторов, от 07.10.2011 г.. о включении в реестр требований кредиторов, по заявлению Открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице филиала- Ростовского отделения N5221 Сбербанка России в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Арматор" ИНН/ОГРН 6167055826/1026104160092 принятое в составе судьи Хворых Л.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Арматор" Открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице филиала - Ростовского отделения N 5221 Сбербанка России (далее - кредитор, банк) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "Арматор" задолженности в размере 331 077 567,72 руб., 28 387 620,33 руб. неустойки, 264 000 руб. судебных расходов (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ, т. 2, л.д. 1-2).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2011 г.. включены требования ОАО "Сбербанк России" в лице Ростовского филиала Ростовское отделение N 5221 Сбербанка России в размере 331 077 567,72 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Арматор". Требование банка в размере 27 355 585,81 руб. неустойки включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Арматор". Судебный акт мотивирован тем, что требование кредитора о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника правомерно, подтверждено материалами дела. Суд отказал в части включения в реестр требований ООО "Арматор" неустойки в размере 1 032 034,52 руб., погашенной поручителями заемщика Полозовым Ю.И. и Шевченко В.М.

Поскольку в указанном определении суда не разрешен вопрос в части заявленных уточненных требований, а именно, о включении в реестр требований кредиторов судебных расходов в размере 264 000 руб. определением суда от 07.10.2011 г.. включены требования ОАО "Сбербанк России" в лице Ростовского филиала Ростовское отделение N 5221 Сбербанка России в размере 224 000 рублей (расходы по уплате государственной пошлины), в третью очередь кредиторов ООО "Арматор". В остальной части заявленных требований производство прекращено, поскольку требования о включении в реестр требований должника суммы государственной пошлины в размере 40 000 руб. являются текущими.

Общество с ограниченной ответственностью "Арматор" обжаловало определения суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило определения суда отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий Капуста С.Д. просит определения суда отменить, в удовлетворении требований Банка отказать, в виду того, что договора поручительства являются ничтожными сделками.

В отзыве на апелляционную жалобу Банк просит определения суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил требования апелляционной жалобы, просил обжалуемые определения отменить, отказать ОАО "Сбербанк России" во включение в реестр требований кредиторов Уточнение принято судебной коллегией.

Представитель ООО "Арматор" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представители ОАО "Сбербанк России" поддержали доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, просил определения суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель временного управляющего поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить, настаивал на ничтожности договоров поручительства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты надлежит изменить.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Рабочий" (Заемщик) и Сбербанком России в лице Ростовского отделения N 5221 (Кредитор) заключены:

кредитный договор N 452/11959 от 26.02.2008 г.. на сумму 230 000 000 руб., на срок до 22.02.2010 г.. (с учетом изменений, внесенных дополнительными соглашениями N 1 от 13.10.2008 г.., N 2 от 23.12.2008 г.., N 3 от 27.01.2009 г.., N 4 от 24.02.2009 г.., N 5 от 25.06.2009 г.., N 6 от 25.09.2009 г.., N 7 от 26.10.2009 г..,);

кредитный договор N 452/12033 от 12.09.2008 г.. на сумму 50 000 000 руб., на срок по 02.09.2010 г.. (с учетом изменений, внесенных дополнительными соглашениями N 1 от 23.12.2008 г.., N 2 от 24.02.2009 г.., N 3 от 25.06.2009 г.., N 4 от 11.09.2009 г..);

кредитный договор N 452/12077 от 24.02.2009 г.. на сумму 100 000 000 руб., на срок по 22.02.2010 г.. (с учетом изменений, внесенных дополнительными соглашениями N 1 от 25.06.2009 г..).

Между Сбербанком России в лице Ростовского отделения N 5221 и ООО "Арматор" (Поручитель) заключены договора поручительства: N 452/11959/п-3 от 24.02.2009; N 452/12033/п-3 от 24.02.2009; N 452/12077/п-3 от 24.02.2009 соответственно.

По условиям указанных договоров поручительства ООО "Арматор" обязуется отвечать перед банком за исполнение ЗАО "Рабочий" всех обязательств по вышеуказанным кредитным договорам.

В связи с неисполнением ЗАО "Рабочий" обязательств по своевременному возврату кредита, ОАО "Сбербанк России" обратился в суд с исками о взыскании задолженности по указанным кредитным договорам.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2010 в пользу банка с ЗАО "Рабочий", ООО "Арматор" солидарно взыскана задолженность по кредитному договору N 452/12077 от 24.02.2009 в размере 100 000 000 руб. задолженности, 3 566 554,02 руб. процентов за пользование кредитом, 401 205,48 руб. просроченной платы за обслуживание кредита, 648 698,63 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) ссудной задолженности по кредиту, 27 533,69 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) процентов, 2 456,12 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) платы за обслуживание кредита, 204 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Решением Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 03.11.2010 в пользу банка с ЗАО "Рабочий", ООО "Арматор" солидарно взыскана задолженность по кредитному договору N 452/11959 от 26.02.2008 в размере 170 000 000 руб. задолженности, 4 704 808,22 руб. просроченных процентов, 876 493,15 руб. просроченной платы за обслуживание кредита, 14 262 333,15 руб. - неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) ссудной задолженности, 380 561,66 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) процентов, 61 885,71 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) платы за обслуживание кредита, а также задолженность по кредитному договору N 452/12033 от 12.09.2008 об открытии невозобновляемой кредитной линии 55 837 971,83 руб., которая состоит из 50 000 000 руб. просроченной ссудной задолженности, 1 446 575,34 руб. процентов за пользование кредитом, 84 931,51 руб. просроченной платы за обслуживание кредита, 4 182 876,71 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) ссудной задолженности по кредиту, 123 588,27 руб. неустойки за несвоевременное погашение (просрочку) процентов, 20 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2010 г.. по делу N А53-9308/2010 в отношении ЗАО "Рабочий" введено наблюдение.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.11.2010 по делу N А53-9308/2010 в реестр требований кредиторов заемщика - ЗАО "Рабочий" включены требования ОАО "Сбербанк России в размере 331 077 567,72 руб. - задолженность и проценты по кредиту, 28 387 620,33 руб. - неустойки.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2011 по делу N А53-9308/2010 в реестре требований кредиторов ЗАО "Рабочий " произведена замена кредитора ОАО "Сбербанк России" на нового кредитора Полозова Ю.И. на сумму 423 912,91 руб. неустойки, и нового кредитора Шевченко В.М. на сумму 608 121,61 руб. неустойки. Замена кредитора ОАО "Сбербанк России" произведена в связи с частичным удовлетворением денежных требований банка за счет поручителей Полозова Ю.И. и Шевченко В.М.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 06.05.2011 года по заявлению ООО "Арматор" в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Капуста С.Д.

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в газете "КоммерсантЪ" 85 от 14.05.2011.

В виду того, что заемщиком обязательства по возврату кредитов не были исполнены ОАО "Сбербанк России" обратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов к поручителю.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенным статьями 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Согласно пункту 5 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

В требовании, подаваемом в арбитражный суд в порядке статьи 71 указанного Закона о банкротстве, должны быть указаны обстоятельства, на которых оно основано, и документы, подтверждающие эти обстоятельства, а также приложены документы, подтверждающие обстоятельства, на которых кредитор основывает свое требование.

В силу пункта 1 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства оснований возникновения задолженности, позволяющие установить документальную обоснованность этих требований.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статьи 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Статьей 363 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из материалов дела следует, что Банк свои требования к должнику основывает на вступивших в законную силу решении арбитражного суда и решении суда общей юрисдикции о взыскании в пользу Банка солидарно с поручителей и заемщика задолженности в сумме 331 077 567,72 рублей за полученный в 2008 году заемщиком -ЗАО "Рабочий" кредит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную с илу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно пункту 10 статьи 16 Закона о банкротстве разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением с уда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов или их пересмотром.

Размер и состав требования ОАО Сбербанк России установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-1826/2010 и N 2-662/2010, которые не признаны незаконными и не отменены в установленном законом порядке.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда РФ, изложенными в пункте 1 Постановления Пленума от 23.07.2009 г.. N 57 эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Кроме того, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Из анализа судебных актов по делу N А53-1826/2010 и N 2-622/2010 следует, что в ходе рассмотрения требований Банка, вне рамок дела о несостоятельности банкротстве, доводы о ничтожности договоров поручительства не заявлялись, судами при рассмотрений заявлений о взыскании, обстоятельства, свидетельствующие о ничтожности сделок не установлены.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Арматор" обратилось в суд с заявлением о признании его несостоятельным банкротом, в котором указывало, что хозяйственная деятельность приостановлена, имеются неисполненные обязательства.

В ходе рассмотрения заявленных Банком требований в суде первой инстанции, ООО "Арматор" выражало не согласие только в отношении размера заявленных требований, с учетом того, что в ходе исполнительного производства частично произведено погашение задолженности перед ОАО "Сбербанк России".

Довод апелляционной жалобы и возражений временного управляющего о том, что имеет место злоупотребление правом со стороны Банка, заключившим договор поручительства с должником, так как Банк знал о невозможности исполнить свои обязательства ЗАО "Рабочий" не принимается судом апелляционной инстанции в виду следующего.

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Как следует из статьи 10 Гражданского кодекса РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающие соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Указывая на злоупотребление правом со стороны Банка и должника, временный управляющий ссылается на следующие обстоятельства, договора поручительства заключены 24.02.2009 г.., т.е. когда истек первоначальный срок по возврату кредитов, у ЗАО "Рабочий" имелась иная кредиторская задолженность на момент заключения договоров поручительства, что свидетельствовало о невозможности исполнить свои обязательства и о наличии признаков банкротства, активы ООО "Арматор", на дату предоставления поручительства, существенно ниже принятых на себя обязательств.

Из материалов дела следует, что первоначально срок исполнения обязательств по кредитным договорам N 452/11959 и N 452/12033 о предоставлении кредитной линии на общую сумму 280 000 000 рублей был установлен до 29.02.2009 г..

В целях обеспечения исполнения обязательств ЗАО "Рабочий" предоставил в залог земельный участок залоговой стоимостью в сумме 703 200 000 рублей, долю в уставном капитале ООО "Маслопром" залоговой стоимостью 2 040 000 руб., залог товаров в обороте.

При заключении кредитного договора N 452/12077 от 24.02.2009 г.. об открытии кредитной линии на общую сумму 100 000 000 руб. в целях обеспечения исполнения обязательств, Банку были переданы в залог основные средства ЗАО "Рабочий", предоставлено поручительство ООО "Элеватор Калмыкия" и ООО "Маслопром".

Таким образом, на момент подписания договоров поручительства по кредитным договорам N 452/11959 и N452/12033, а также предоставления поручительства по новому договору N 452/12077 на общую сумму 380 000 000 руб., Банку в залог было передано имущество заемщика, стоимость которого более чем в два раза превышала принятые на себя обязательства ЗАО "Рабочий".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно кредитной истории ЗАО "Рабочий" за период с 2005 г.. по октябрь 2008 г.. надлежащим образом исполнял свои обязательства перед банками, в том числе и по спорным кредитам. Так погашение задолженности по кредитному договору N 452/11959 от 26.02.2008 г.. производилось до 25.05.2009 г.., а проценты по всем кредитным договорам уплачивались до 12.09.2009 г..

Данные обстоятельства были известны ООО "Арматор" так как единственным учредителем должника, а также его директором являлась Шевченко В.М., которая в период заключения договоров поручительства, являлась главным бухгалтером ЗАО "Рабочий", что подтверждается представленными в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Арматор" и копией трудовой книжки Шевченко В.М.

Довод апелляционной жалобы о том, что у заемщика - ЗАО "Рабочий" имелась иная просроченная кредиторская задолженность, подтвержденная судебными актами, что свидетельствует о невозможности удовлетворить требования всех кредиторов на момент привлечения поручителей по своим кредитным обязательствам перед Банком не принимается судом апелляционной инстанции, так как наличие задолженности перед иными кредиторами ЗАО "Рабочий" в размере около 8 млн. руб. однозначно не свидетельствует о невозможности исполнить обязательства перед Банком.

Иными словами, применительно к вышеуказанным кредитным договорам, заключенным с должником, должник и временный управляющий обязаны доказать не то, что должник не мог заведомо исполнить свою обязанность по возврату кредита, в связи с чем, злоупотребил своими гражданскими правами, и, вследствие чего у должника выросла его кредиторская задолженность, а то что, банк, при предоставлении кредита имел своей целью не возврат заемных денежных средств, а иные цели, например банкротство должника.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что должник и временный управляющий не представили доказательств, свидетельствующих о том, что представление поручительства не было обязательным условием Банка, а было добровольным волеизъявлением самого должника, действовавшего в интересах взаимозависимого лица.

Фактически, должник и временный управляющий, связывают наличие условий для признания договоров поручительства ничтожными с фактом введения процедуры банкротства и нарушением прав и законных интересов кредиторов в части соразмерного удовлетворения их требований, однако, процедура банкротства инициирована непосредственно самим должником, сами по себе договоры поручительства не привели к банкротству должника, что следует из содержания его заявления о признании банкротом, из которого следует, хозяйственная деятельность должника была приостановлена ввиду отсутствия у него оборотных средств для расчетов с его контрагентами, что свидетельствует только лишь о неэффективной экономической политике и просчетах в планируемых финансовых показателях в части получения прибыли.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено следующее. Исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности, направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Само по себе поручительство не имеет своей целью уменьшение конкурсной массы должника, не является сделкой по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам, вследствие чего, не может нарушать права и законные интересы кредиторов, так как подразумевает под собой переход прав кредитора к поручителю, в случае исполнения обязательств поручителем за основного должника.

Иное толкование действующих правовым норм о договоре поручительстве, предложенное должником и временным управляющим, нивелирует сам по себе институт поручительства, который заведомо не предполагает получение какой либо материальной выгоды (либо встреченного обеспечения) для поручителя от его заключения.

Суд считает, что при заключении договоров поручительства должник очевидно действовал в своем экономическом интересе, направленном на увеличение своих активов, в связи с тем, что кредиты выдавались на осуществление хозяйственной деятельности ЗАО "Рабочий", и вина в неисполнении заемщиком обязательств по возврату кредитов не может быть условием для признания сделок по предоставлению должником поручительства ничтожными по основаниям ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы должника о том, что Банк, действуя разумно и добросовестно, при заключении договоров поручительства должен был осведомиться об активах должника, которые меньше, чем объем принятых за основных заемщиков обязательств, судом откланяются, так как данные действия не требуются в соответствии со ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации и противоречат правовой природе договора поручительства.

Иными словами, временный управляющий и должник, пытаются поставить в вину Банка выдачу заведомо невозвратных кредитов должнику и подконтрольным ему обществ для целей осуществления своей хозяйственной деятельности, однако, данное обстоятельство не является злоупотреблением правом со стороны Банка, так как, во первых, Банк, выдавая кредитные средства преследует такую же цель, как и должник, получение материальной выгоды, а, во вторых, должником и временным управляющим не доказано, что выдавая кредитные средства, Банк преследовал своей целью банкротство как должника, так и подконтрольных ему обществ.

Кроме того, суд считает необходимы отметить, что к форме злоупотребления правом относится заведомо или очевидно недобросовестное поведение субъекта права, действия в обход закона (его императивных норм), о чем свидетельствует результат таких действий - извлечение выгоды из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Доводы должника и временного управляющего указывают на очевидно недобросовестное поведение фактически самого должника по представлению поручительства в части соразмерной возможности удовлетворения требований его кредиторов в рамках дела о банкротстве, между тем, данное обстоятельством не свидетельствует доказанности недобросовестного поведения банка по принятию от должника такого поручительства, в связи с чем, ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не может быть применима, так как предусматривает защиту потерпевшего от лица, злоупотребившего своими гражданскими правами, а не на оборот.

Сделки должника по предоставлению поручительства одобрены учредителями должника, что так же не оспаривается должником и временным управляющим, в связи с чем, при данной ситуации, законодатель предусмотрел в Законе о банкротстве специальную норму (п. 4 ст. 10), в которой указано, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не принимает ссылку должника и временного управляющего на постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.10.2011 г.. N А53-9009/2010 г.. так как основанием для признании сделки ничтожной явились иные фактические обстоятельства.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Банк изначально обратился к ЗАО "Рабочий" с требованием о включении в реестр требований кредиторов и был включен в реестр как кредитор обеспеченный залогом имущества должника и уже только после введения в отношении ООО "Арматор" процедуры наблюдения обратился в суд с соответствующим заявлением к поручителю.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае временным управляющим и должником не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что единственной целью Банка при заключении договоров поручительств было получение полного удовлетворения обязательств исключительно за счет средств солидарных должников, а не самого заемщика.

Вместе с тем судом первой инстанции при рассмотрении заявления о включении в реестр требований кредиторов не правильно учтены в счет погашения неустойки денежные средства, поступившие от поручителей в ходе исполнительного производства в виду следующего.

Требования ОАО "Сбербанк России" основаны на кредитных договорах в обеспечение исполнения которых между ОАО "Сбербанк России" и Шевченко В.М., Полозовым Ю.И. заключены договоры поручительства от 11.09.2009, от 25.09.2009.

Как следует из материалов дела 14.03.2011 с расчетного счета Шевченко В.М. на депозитный счет службы судебных приставов поступили денежные средства в размере 641 238, 70 руб., которые распределены следующим образом:

- 33 117,09 руб. направлены на погашение задолженности перед ООО "Правовые технологии".

- 608 121, 61 руб. направлены на погашение задолженности перед ОАО "Сбербанк России".

Как следует из материалов дела 14.03.2011 с расчетного счета Полозова Ю.И. на депозитный счет службы судебных приставов поступили денежные средства в размере 446 998,37 руб., которые распределены следующим образом:

- 23 085,45 руб. направлены на погашение задолженности перед ООО "Правовые технологии".

- 423 912,91 руб. направлены на погашение задолженности перед ОАО "Сбербанк России".

Обстоятельство получения частичного удовлетворения своих денежных требований к должнику за счет поручителей Полозова Ю.И. и Шевченко В.М. представители конкурсных кредиторов ОАО "Сбербанк России" не оспаривают.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Пунктами 1, 2 ст. 363 ГК РФ установлено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

В соответствии со статьей 319 Гражданского кодекса РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Применяя положения названной статьи, суд первой инстанции не учел, что эта норма не регулирует отношения, связанные с привлечением должника к ответственности за нарушение обязательства, а определяет порядок исполнения денежного обязательства, которое должник принял на себя при заключении договора.

Поскольку соглашением сторон может быть изменен порядок погашения только тех требований, которые названы в статье 319 Гражданского кодекса РФ, то соглашение, предусматривающее погашение неустоек, процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса РФ, и иных связанных с нарушением обязательства требований, ранее требований, перечисленных в статье 319 Гражданского кодекса РФ, противоречит смыслу этой статьи и является ничтожным в силу статьи 168 Гражданского кодекса РФ, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Следовательно, учет судом первой инстанции платежей произведенных Полозовым Ю.И. и Шевченко В.М. в ходе исполнительного производства в счет погашения неустоек, при наличии задолженности по кредиту и процентам, противоречит действующему законодательству.

При указанных обстоятельствах, определение Арбитражного суда Ростовской области от 16 сентября 2011 г.. надлежит изменить, уменьшить размер основной задолженности подлежащей включению в реестр требований кредиторов, на сумму полученных от поручителей Полозова Ю.И. и Шевченко В.М. денежных средств в счет погашения задолженности по спорным кредитным договорам и соответственно увеличить размер неустойки подлежащей учету в реестре требований кредиторов отдельно, в соответствии с требованием ст. 137 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В остальной части обжалуемые определения суда первой инстанции подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2011 г.. по делу А53-5041/2011 изменить, изложить в следующей редакции.

Включить требования ОАО "Сбербанк России" в лице Ростовского филиала Ростовское отделение N 5221 Сбербанка России в размере 330 045 533,2 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Арматор".

Включить требования ОАО "Сбербанк России" в лице Ростовского филиала Ростовское отделение N 5221 Сбербанка России в размере 28 387 620,33 руб. отдельно в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Арматор", подлежащих удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2011 г.. по делу N А53-5041/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

И.Г. Винокур Д.В. Николаев