Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-30231/11

г. Москва

06 декабря 2011 г.

Дело N А40-90603/11-2-602

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Гончарова В.Я., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2011 по делу N А40-90603/11-2-602, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (МОЭСК) (ОГРН 1057746555811; 142100, Московская обл, Подольск г, Орджоникидзе ул, 27)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления N 05-21/10-11 от 17.05.2011,

при участии:

от заявителя:	Овчинников С.Ю. по доверенности N 2339-Д от 18.07.2011;
от ответчика:	Трусова Е.А. по доверенности б/н от 22.12.2010;

УСТАНОВИЛ

ОАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - ответчик, Управление) от 17.05.2011 по делу N 05-21/10-11 о признании Общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 26 151 250 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2011 постановление от 17.05.2011 по делу N 05-21/10-11 изменено в части, касающейся установления размера административного штрафа, суд первой инстанции счел возможным снизить размер штрафа с 26 151 250 рублей до минимального предела санкции - 100 000 рублей, посчитав его расчет ответчиком не верным.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности Управлением состава вмененного заявителю административного правонарушения и соблюдения ответчиком порядка и сроков привлечения Общества к ответственности, а также указал на неверное установление границ товарного рынка, на котором совершено вмененное административное правонарушение.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением применения норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на доказанность административным органом состава вмененного административного правонарушения, на обоснованность определения границ рынка, что, по мнению, Управления, позволило обоснованно установить сумму штрафа.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части начисления штрафа, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, признав правомерным начисленный штраф.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 05-15/13-10 Комиссией Московского областного УФАС России 19.10.2010 вынесено решение о признании заявителя нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МОЭСК", выразившегося в ущемлении интересов гр.Лукьяновой М.Ю. путем нарушения сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с/п Костинское, д. Гришино, участок 122 в установленный Правилами технического присоединения в срок.

На основании указанного решения антимонопольным органом в отношении Общества 03.03.2011 возбуждено дело об административном правонарушении N 05-21/10-11 по ст.14.31 КоАП РФ (т.1 л.д.95), 04.04.2011 составлен протокол N 05-21/10-11 об административном правонарушении (т.1 л.д.15).

Постановлением от 17.05.2011 по делу об административном правонарушении N 05-21/10-11 Общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 26 151 250 руб., что составляет одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2009 год от оказания услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей ОАО "МОЭСК".

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Согласно п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со ст.23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.31 Кодекса, рассматриваются федеральным антимонопольным органом, его территориальными органами. При этом рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Оспариваемое постановление подписано заместителем руководителя УФАС по Московской области, то есть уполномоченным лицом.

Как усматривается из материалов дела, законность решения Московского областного ФАС России от 19.10.2010 по делу N 05-15/13-10 проверялась в рамках арбитражного дела NА40-141706/10-139-912 и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2011 по данному делу, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.10.2011, указанный акт антимонопольного органа признан законным, обоснованным и не нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя.

При этом суды установили, что действия ОАО "МОЭСК" выразившиеся в нарушении сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств повлекли за собой нарушение требований ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, а также прав и законных интересов гр. Лукьяновой М.Ю.

Таким образом, судебным актом, вступившим в законную силу, установлен факт ОАО "МОЭСК" нарушения сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с/п Костинское, д. Гришино, участок 122 в установленный Правилами технического присоединения в срок.

Согласно п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения приведенных норм права, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества, описанного в оспариваемом постановлении события вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч.2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушен.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из суммы в одну сотую размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" за 2009 год от реализации всех товаров (работ, услуг) на территории Московской области, определенной в соответствии со ст.ст.248, 249 НК РФ.

Между тем, согласно п.27 приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п.30 данного Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Учитывая, что энергопринимающие устройства гр. Лукьяновой М.Ю. расположены по адресу: Московская область, Дмитровский район, с/п Костинское, д. Гришино, участок 122, при определении товарного рынка должно учитываться только возмездное оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, а границы такого рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом штраф рассчитан с нарушением процедуры определения товарного рынка в части разграничения деятельности ОАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии и деятельности по технологическому присоединению к электрическим сетям, что согласно нормам действующего законодательства является раздельными видами деятельности.

Кроме того, при определении границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно посчитал, что им является территория Московской области, то есть территория субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Ссылка ответчика на то, что географические и продуктовые границы рынка определены в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-15/13-10, признанном законным вступившим в силу судебным актом, а также описаны в оспариваемом постановлении, признается коллегией несостоятельным, поскольку из указанных актов этого не следует.

Виновное противоправное деяние в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям выражено в ущемлении интересов гр. Лукьяновой М.Ю. путем нарушения сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Московская область, Дмитровский район, с/п Костинское, д. Гришино, участок 122.

Таким образом, границами товарного рынка, на котором совершено правонарушение, являются границы доступа гр. Лукьяновой М.Ю. к распределительным электрическим сетям заявителя.

Анализ оспариваемого постановления и иных материалов дела позволяет сделать вывод о том, что административным органом при его вынесении не установлены верные географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 249 (ч.2) НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд апелляционной инстанции правомерно признал, оспариваемое постановление незаконным, в части назначенного обществу размера административного штрафа и обоснованно снизил размер санкции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.10.2011 по делу N А40-90603/11-2-602 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин