Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 15АП-12888/11

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2011 г.

дело N А32-999/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеева М.С.

при участии:

от истца: Бараниченко В.Е., паспорт, доверенность

от ответчика: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СМУ-21"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2011

по делу N А32-999/2011

по иску ООО "СМУ-21"

к ответчику ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг"

о взыскании 361 603 руб. 47 коп.

по встречному иску ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг"

к ООО "СМУ-21"

о взыскании 33 996 руб. 54 коп.

принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СМУ-21" (далее - ООО "СМУ-21", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АРИАЗ ГНБ.Юг" (далее - ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг", ответчик) о взыскании 361 603 руб. 47 коп. из которых 350 000 руб. сумма аванса, уплаченного по договору N 10/ДП-12 от 06.08.2010 г.., 11 603 руб. 47 коп. проценты за период с 14.08.2010 г.. по 17.01.2010, а также 10 232 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.08.2011 принят к производству встречный иск ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" к ответчику ООО "СМУ-21" о взыскании 33 996 руб. 54 коп. задолженности, а также 10 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 2 000 руб. государственной пошлины.

Представитель истца в суде первой инстанции заявил ходатайство об уточнении исковых требований, в котором просил взыскать 350 000 руб. неотработанного аванса, проценты за период с 14.08.2010 по 13.09.2011 в размере 29 986 руб. 46 коп., 25 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 10 232 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Ходатайство заявленное истцом об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ судом первой инстанции удовлетворено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2011 ООО "Строительно-монтажное Управление-21" в иске отказано. По встречному иску взыскано с ООО "Строительно-монтажное Управление-21", ОГРН 1072312013509, г. Краснодар в пользу ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг", ОГРН 1082330000389, ст.Васюринская Динского района Краснодарского края 33 996 руб. 54 коп. основного долга, 10 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства невыполнения подрядчиком работ, ответчиком представлены односторонне подписанный акт, подтверждающий объем выполненных работ, который заказчиком не оспорен, от назначения судебный экспертизы отказался.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СМУ-21" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом не дана оценка акту осмотра защитного кожуха под ж/д и автодорогой от 31.08.2010 г., требованию об устранении недостатков от 31.08.2010 г., ответу на письмо об устранении недостатков от 14.09.2010 г., служебной записке от 14.09.2010 г., договору N 10/ДП-14 от 14.09.2010 г. Договор N 10/ДП-14 подтверждает факт существенных недостатков, которые не были исправлены ответчиком, указывал на то, что истец самостоятельно произвел действия по устранению дефектов. Расходы на экспертизу несет подрядчик, т.е. отказ истца не препятствовал суду в назначении экспертизы и в возложении расходов по ее оплате на ответчика.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

Ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СМУ-21" (заказчик) и ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" (подрядчик) заключен договор N 10/ДП-12 от 06.08.2010, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик выполняет работы по устройству проколов под дорогами ду 630 мм методом ГНБ (горизонтально-направленного бурения) на объекте: Строительство ж/д путей общего назначения по адресу: п.Волна Темрюкского района, морской порт Тамань на территории ООО "Пищевые ингредиенты" (т.1 л.д. 8-13).

Пунктом 2.1 договора N 10/ДП-12 от 06.08.2010, стороны согласовали стоимость работ 624 000 руб.

Согласно п. 4.1 договора N 10/ДП-12 от 06.08.2010 заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 300 000 руб.

В соответствии с п. 4.2 договора N 10/ДП-12 от 06.08.2010, заказчик оплачивает подрядчику выполненные работы на основании актов приемки выполненных работ по форме КС-2. В течение 5 дней со дня предъявления актов приемки выполненных работ заказчик подписывает акты либо дает мотивированный отказ от подписания актов. В случае отсутствия мотивированного отказа работы считаются принятыми.

Из содержания искового заявления следует, что истец перечислил аванс на расчетный счет ответчика в сумме 350 000 руб., однако ответчик свои обязательства не исполнил.

Истцом в адрес ответчика направлено письмо N 105 от 02.11.2010 с требованием, возвратить перечисленный аванс, которое осталось без удовлетворения.

Невыполнение ответчиком обязательств предусмотренных договором N 10/ДП-12 от 06.08.2010, послужило основанием для обращения ООО "СМУ-21" с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований ООО "СМУ-21" и удовлетворении встречного иска.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. Из пункта 6 статьи 753 названного кодекса следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Факт перечисления истцом аванса в размере 350 000 руб. подтверждается платежными поручениями: N 1018 от 05.08.2010 на сумму 300 000 руб. N 1052 от 02.09.2010 на сумму 50 000 руб. (т.1 л.д. 120-121).

В материалы дела представлен подписанный сторонами акт на работы по устройству скрытых переходов, с указанием, что работы выполнены в соответствии с рабочей документацией проекта и действующим правилам согласно проекту (т.1 л.д. 117).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. Из пункта 6 статьи 753 названного кодекса следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение факта выполнения работ ответчик в порядке ст. 68 АПК РФ представил подписанные им в одностороннем порядке акт формы КС-2 N 1 от 16.08.2010 на сумму 383 996 руб. 54 коп. и справку формы КС-3 N1 от 16.08.2011 на сумму 383 996 руб. 54 коп.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства наличия оснований у заказчика для отказа в подписании акта формы КС-2 N 1 от 16.08.2010 на сумму 383 996 руб. 54 коп. при наличии ранее подписанного акта на работы по устройству скрытых переходов.

После получения актов заказчик не заявил каких-либо мотивированных замечаний и возражений. В соответствии с условиями договора работы, указанные в полученных актах о приемке выполненных работ, должны быть приняты и оплачены заказчиком, если он не мотивировал свой отказ от их приемки. В случае отсутствия мотивированного отказа работы считаются принятыми (пункт 4.2 договора).

Отсутствие отметки о причине отказа заказчика от приемки работ в одностороннем акте приемки и доказательств своевременного направления ему акта формы КС-2 N 1 от 16.08.2010 на сумму 383 996 руб. 54 коп. не является безусловным основанием, освобождающим заказчика от оплаты, поскольку договорные правоотношения, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа обязательства не вытекает иное, основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения (статья 423 и глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательств невыполнения или некачественного выполнения работ, предусмотренных договором и указанных в акте, не представлено.

Заказчик ссылается на то, что односторонне подписанные акты выполненных работ со стороны ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" в ООО "СМУ-21" не поступали, в связи с чем у истца не было оснований заявлять требование о признании недействительным акта по форме КС-2, представленного ответчиком без каких-либо доказательств того, что данный акт был в адрес ООО "СМУ-21" направлен, без отметки о том, что представитель ООО "СМУ-21" от подписи отказался. Из копии журнала входящей корреспонденции ООО "СМУ-21" за 2010 г.. следует, что акты выполненных работ от ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" не поступали.

Акт выполненных работ датирован 16.08.2010, однако ранее 13.08.20101 актом на работы по устройству скрытых переходов работы переданы и заказчиком приняты.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

По правилам пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.05.2011 сторонам было предложено рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы. Ходатайства о назначении экспертизы для выяснения вопроса об объеме и качестве выполненных работ заказчиком не заявлено.

Заявитель указал, что расходы на экспертизу несет подрядчик, т.е. отказ истца не препятствовал суду в назначении экспертизы и в возложении расходов по ее оплате на ответчика.

С учетом оспаривания качества выполненных работ при подписанном акте о приемке работ, бремя доказывания факта некачественного выполнения работ лежит на истце. Последним указанное ходатайство ни в суде первой инстанции, ни в апелляции не заявлено. Кроме того, истец пояснил, что устранил допущенные ответчиком недостатки своими силами, что лишает подрядчика защитить свои права.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом не дана оценка следующим документам: Акт осмотра защитного кожуха под ж/д и автодорогой от 31.08.2010 г., требование об устранении недостатков от 31.08.2010 г., ответ на письмо об устранении недостатков от 14.09.2010 г., служебная записка от 14.09.2010 г., договор N 10/ДП-14 от 14.09.2010 г., образец акта освидетельствования скрытых работ (РД-11 -02-2006), образец акта освидетельствования скрытых работ (СНиП 3.01.01-85*), образец акта освидетельствования скрытых работ (СНиП 12-01-2004), копия журнала входящей корреспонденции за 2010 г.

Заявитель указал, что Акт осмотра защитного кожуха являлся единственным документом в деле, подписанным уполномоченными лицами - заказчиком, подрядчиком и представителем технического надзора. Данный акт полностью соответствовал формам актов на скрытые работы, три образца которых были представлены в суд. Выявленные осмотром дефекты являлись дефектами выполненных ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" работ.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они достоверно не подтверждают факт некачественно выполненных работ. Кроме того, Акт осмотра защитного кожуха под ж/д и автодорогой от 31.08.2010 г. составлен между заказчиком и иной организацией не имеющей отношения к выполнению договора подряда N 10/ДП-12 от 06.08.2010, доказательств вызова подрядчика на осмотр в материалы дела не представлены.

Податель жалобы ссылается на то, что требование об устранении недостатков являлось доказательством действий ООО "СМУ-21" по непринятию работ в связи с их некачественнным выполнением, обнаружившимися дефектами. Ответ и приложенная к нему служебная записка подрядчика ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" подтверждают факт наличия существенных недостатков.

Вместе с тем, из акта на работы по устройству скрытых переходов следует, что работы выполнены в соответствии с рабочей документацией проекта, директор заказчика собственноручно подтверждено "согласно проекту". Кроме того, из данного акта, датированного 13.10.2010, следует, что сторонами проверена проходимость каналов, покрытие труб, способ заделки стыков, заделка концов труб, установка столбиков, восстановление откосов, замечаний по указанным видам работ не заявлено, в связи с чем не доказано заказчиком, что выявленные недостатки в виде не заваренного стыка кожуха, имеется смещение оси, выявлен излом трубы, которые зафиксированы заказчиком в одностороннем порядке актом от 31.08.2010.

Учитывая выявленные и принятые виды работ, отраженные в акте на работы по устройству скрытых переходов следует, что работы не являлись скрытыми на момент их принятия заказчиком.

В подтверждение доводов о существенных недостатках, которые не были исправлены ответчиком, и которые самостоятельно устранены заказчик представил договор N 10/ДП-14, заключенный между ООО "СМУ-21" и ООО "Полипроф" по выполнению работ по устройству проколов под автодорогой с укладкой футляров из стальной трубы диаметром 1020 мм- 2 шт. и длиной 24 метра каждый.

Оценивая представленный договор и отсутствие доказательств в порядке ст. 71 АПК РФ подтверждающих не качественность выполненных подрядчиком работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности заказчиком факта некачественно выполненных работ.

В обоснование доводов заявитель указал, что акт на скрытые работы от 13.08.2010 г., на который ссылается суд как на доказательство выполнение ответчиком работ, был оформлен в нарушение обязательных требований СНиП 3.01.01-85*, РД-11-02-2006, распоряжения Правительства РФ от 21.06.2010 г. N 1047. Акт не соответствовал требованиям законодательства РФ, предъявляемым к актам скрытых работ. Согласно п. 4.2 договора N 10/ДП-12 от 06.08.2010 г., подписание данного акта не являлось безусловным основанием оплаты заказчиком выполненных работ.

Данные доводы подлежат отклонению.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В данном случае нарушение в оформлении акта не влияет на объем выполненных работ, поскольку заказчиком объем выполненных работ не оспорен, о назначении экспертизы не заявлено.

В связи с отсутствием обязанности возвратить неотработанный аванс, поскольку подрядчиком выполнены работы на сумму 383 996 руб. 54 коп. соответственно не подлежит удовлетворению требование истца по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 29 986 руб. 46 коп

Суд первой инстанции с учетом представленных доказательств и заявленных правовых позиций пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" выполнило работы на сумму 383 996 руб. 54 коп., а ООО "СМУ-21" перечислило аванс в размере 350 000 руб., в связи с чем подлежит удовлетворению требование по встречному иску о взыскании задолженности в размере 33 996 руб. 54 коп.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании 350 000 руб. неотработанного аванса. При этом суд исходит из факта доказанности выполнения работ на сумму 383 996 руб. 54 коп. с учетом оценки всех доказательств по делу.

ООО "АРИАЗ ГНБ.Юг" заявлено требование о взыскании с ООО "СМУ-21" 10 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Факт понесенных расходов на оплату услуг представителя подтверждается: договором об оказании юридических услуг от 15.03.2011, платежным поручением N 168 от 17.08.2011 на сумму 10 000 руб. (т.1 л.д. 122-124).

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) относятся к судебным издержкам.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителей, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено следующее. Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Из разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенный в информационном письме N 121 от 05.12.2007 г.. следует, что при выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого были обусловлены исходом судебного разбирательства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов, что отражено в информационном письме Пленума ВАС РФ N 121 от 05.12.2007 г..

В информационном письме от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Согласно имеющемуся в распоряжении арбитражного суда решению Совета Адвокатской палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 20.03.2009 г.., минимальная ставка за участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в арбитражных судах составляет от 15 000 руб. или не менее 4 000 руб. за каждый день работы, составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств и иных документов правового характера, оплачиваются в размере 1 000 руб., что соответствует требованиям разумности.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также сложность данного спора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя подлежит удовлетворению в размере 10 000 руб.

Доводов относительно взысканных расходов на оплату услуг представителя в размере 10 000 руб. не заявлено.

Иных доводов жалобы не заявлено.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на заявителя жалобы. При подаче жалобы обществом излишне уплачена госпошлина в сумме 8 600 руб. по платежному поручению 1041 от 21.10.2011 г.., которая подлежит возврату из ФБ РФ в соответствии с подп.1п.1 ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2011 по делу N А32-999/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "СМУ-21" из федерального бюджета РФ 8 600 рублей - излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе по платежному поручению N 1041 от 21.10.2011.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева