Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. N 05АП-8153/11

г. Владивосток

07 декабря 2011 г.

Дело N А59-2319/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 30 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 декабря 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Н.В. Алфёровой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии

извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителей в суд не обеспечили,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-8153/2011

на решение от 05.10.2011

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-2319/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ООО "Управляющая компания ЖЭУ-1" (ИНН 6501202785, ОГРН 1086501011728) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области третьи лица: Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска, Администрация города Южно-Сахалинска о признании незаконным отказа в предоставлении муниципальной преференции, изложенного в письме от 24.09.2010 N 05-4872

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания жилищно-эксплуатационное управление-1" (далее - ООО "УК ЖЭУ-1", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с

заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, административный орган) о признании незаконным отказа в предоставлении

муниципальной преференции, изложенного в письме от 24.09.2010 N 05-4872.

Определением суда от 10.06.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска (далее - ДАГУН города Южно-Сахалинска), администрация города Южно-Сахалинска (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в предоставлении муниципальной преференции ООО "Управляющая компания жилищно-эксплуатационное управление-1", оформленный письмом от 24 сентября 2010 года N 05-4872 признан незаконным, как не соответствующий Федеральному закону от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обжалуя решение суда первой инстанции, административный орган приводит следующие доводы.

По мнению УФАС при передаче в аренду спорного нежилого здания администрация должны была провести торги в соответствии с порядком, утвержденным приказом N 67, и заключить договор аренды с победителем торгов, тогда как администрация провела торги в соответствии с программой поддержки и развития малого и среднего предпринимательства, из чего следует, что торги были проведены не в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили. Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассмотрела жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

ООО "Управляющая компания ЖЭУ-1", Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска, Администрация города Южно-Сахалинска направили отзывы на апелляционную жалобу, из содержания которых следует, что указанные лица с доводами апелляционной жалобы не согласны, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Уполномоченным органом - Департаментом экономического развития администрации в рамках реализации Программы объявлено о проведении конкурсного отбора претендентов на получение имущественной поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки малого и среднего предпринимательства городского округа "Город Южно-Сахалинск" в виде заключения договора аренды муниципальной собственности на объект недвижимости (административное помещение с подвалом), расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск, Спортивный проезд, 13-а, общей площадью 555,7 м.кв. для организации деятельности по содержанию, обслуживанию и ремонту жилищного фонда.

Информационное сообщение на указанный выше объект недвижимости, предоставляемый в качестве имущественной поддержки размещено на официальном сайте администрации и 16.02.2010 опубликовано в газете "Южно-Сахалинск сегодня" N 12 (653).

Для участия в конкурсном отборе подана только одна заявка от ООО "УК ЖЭУ-1".

Рассмотрев и оценив заявку на соответствие требованиям, установленным Порядком, консультативный Совет по результатам голосования принял решение, оформленное протоколом от 30.04.2010 N 4, согласно которого, решено оказать имущественную поддержку заявителю в виде заключения с ним договора аренды муниципального имущества, расположенного в г. Южно-Сахалинске по Спортивному проезду 13 сроком на 5 лет.

Протоколом заседания консультативного Совета за N 5 от 08.07.2010 повторно подтверждено решение Совета по обществу о заключении с ним договора аренды муниципального имущества.

ДАГУН города Южно-Сахалинска после получения протокола о решении консультативного Совета письмом от 26.08.2010 N 7994-014/06 обратился в Сахалинское УФАС России с просьбой о даче согласия на предоставление муниципальной преференции ООО "УК ЖЭУ-1".

Сахалинское УФАС России письмом от 24.09.2010 N 05-4872 уведомило ДАГУН города Южно-Сахалинска о том, что принято решение об

отказе в предоставление муниципальной преференции, в связи с тем, что договор аренды спорного имущества может быть заключен только по результатам торгов, а поскольку на товарном рынке по предоставлению услуг по управлению и эксплуатацией жилого фонда на территории городского округа имеются и иные хозяйствующие субъекты, оказывающие данный вид услуг, проведение торгов обеспечит равный доступ хозяйствующих субъектов к муниципальному имуществу и не ущемит прав

иных лиц, которые могут участвовать в таких торгах.

Полагая, что решение об отказе в согласовании предоставления муниципальной преференции обществу, выраженное в письме Сахалинского УФАС России от 24.09.2010 N 05-4872 является незаконным, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, коллегия считает, что, принимая решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,

должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из п. 20 ст. 4 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) предоставление органами публичной власти, в том числе органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, является государственными или муниципальными преференциями.

В соответствии с п. 3 ст. 19 и п. 1 ст. 20 Закона N 135-ФЗ государственные или муниципальные преференции могут предоставляться на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации только с предварительного согласия антимонопольного органа, данного в письменной форме. Причем, органы публичной власти, в том числе органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной федеральным антимонопольным органом.

Не является государственной или муниципальной преференцией предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав по результатам торгов, проводимых в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также по результатам иных процедур, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (п. 1 ч. 4 ст. 19 Закона N 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 Закона.

В соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Закон N 131-ФЗ) к вопросам местного значения городского округа относится, в том числе содействие развитию малого и среднего предпринимательства.

Согласно ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ) условия и порядок оказания поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, устанавливаются федеральными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства, региональными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства и муниципальными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в соответствии со ст. 16 Закона N 131-ФЗ, Законом N 209-ФЗ, ст. 37 Устава городского округа "Город Южно-Сахалинск" разработана Программа "Поддержка и развитие малого и среднего предпринимательства городского округа "Город Южно - Сахалинск" на 2009 - 2011 годы" (далее - Программа), утвержденная постановлением мэра города Южно-Сахалинска от 11.03.2009 N 345.

Приложением N 4 к Программе во исполнение положений Законов от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", N 209-ФЗ, в рамках реализации Программы определен Порядок и условия предоставления имущественной поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки малого и среднего предпринимательства городского округа "Город Южно-Сахалинск" (далее - Порядок).

Руководствуясь ст. 16 Закона N 131-ФЗ, ст. 37 Устава городского округа "Город Южно-Сахалинск", Программой, мэром города Южно- Сахалинска принято постановление от 26.05.2009 N 922 "Об утверждении Перечня объектов недвижимости, предназначенных для передачи субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки малого и среднего предпринимательства городского округа "Город Южно-Сахалинск" (далее - Перечень).

Согласно п. 1.7. Порядка, рассмотрение заявлений претендентов и принятие решений о передаче муниципального имущества осуществляет консультативный Совет при администрации города по вопросам развития и поддержки малого и среднего предпринимательства (далее - консультативный Совет). Консультативный Совет осуществляет деятельность в соответствии с постановлением мэра от 06.10.2008 N 2318 "О консультативном Совете при администрации города Южно-Сахалинска по вопросам развития и поддержки малого и среднего предпринимательства".

Пунктом 1.8. Порядка предусмотрено, что сбор пакета документов от претендентов на получение имущественной поддержки осуществляет Комитет экономики администрации города Южно-Сахалинска (далее - уполномоченный орган), который является организатором конкурсного отбора получателей имущественной поддержки.

В соответствии с п. 5.1. Порядка уполномоченный орган: опубликовывает в газете "Южно-Сахалинск сегодня" и размещает на сайте администрации города Южно-Сахалинска информационное сообщение об имуществе, которое может быть предоставлено в качестве имущественной поддержки для начала конкурсного отбора. Информационное сообщение Длжно содержать: наименование объекта, его характеристики и назначение; размер арендной платы; порядок ознакомления с информацией об объекте и условиями договора аренды; место проведения отбора претендентов на получение имущественной поддержки; перечень документов, предоставляемый претендентами; критерии отбора; срок подведения итогов отбора; срок заключения договора аренды (п. п.5.1.1.- 5.1.8.). Уполномоченный орган формирует и передает пакет документов на рассмотрение в консультативный Совет в течение 5 рабочих дней после окончания срока приема Заявок (п. 5.5. Порядка).

Согласно п. 6.3. Порядка консультативный Совет проверяет наличие необходимых документов и правильность оформления, устанавливает их соответствие требованиям отбора, запрашивает, при необходимости, дополнительные сведения и уточнения, рассматривает заявки и принимает решение по определению получателя имущественной поддержки. Претенденты не принимают участие в оценке заявки.

Сопоставление и оценка социально-экономической эффективности деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства производятся членами консультативного Совета по критериям путем установления коэффициентов определенным п. 6.4. Порядка.

Каждому из претендентов консультативный Совет дает оценку социально-экономической эффективности деятельности путем установления оэффициента в зависимости от роста показателей: более 25% - 1,0; от 10 до 25% - 0,75; до 10% - 0,5; нет - 0. Решение о предоставлении имущественной поддержки принимается по сумме коэффициентов, по мере уменьшения степени получения наибольшего экономического и социального эффекта (п. п. 6.6., 6.7. Порядка).

Пунктом 6.9 Порядка установлено, что в случае если на предоставление имущественной поддержки представлена единственная Заявка, соответствующая требованиям настоящего Порядка, консультативный Совет вправе рассмотреть данную Заявку и принять решение об оказании этому претенденту имущественной поддержки.

Пунктом 6.13. Порядка предусмотрено, что в течение пяти дней после принятия решения, каждый из заявителей информируется консультативным Советом о принятом решении. Информация об итогах рассмотрения заявок на получение имущественной поддержки публикуется в газете "Южно- Сахалинск сегодня" и размещается на сайте администрации города Южно - Сахалинска.

Согласно п. п. 7.1., 7.2. Порядка, комиссия определяет претендентов, чьи параметры в наибольшей степени соответствуют условиям Конкурса и принимает решение об их включении в Перечень организаций инфраструктуры. Решение Комиссии заносится в протокол заседания Комиссии, на основании которого формируется Перечень организаций инфраструктуры.

В соответствии с п. п. 8.1., 8.2., 8.3 Порядка, в течение 10 дней протокол заседания консультативного Совета направляется в ДАГУН для заключения договора аренды. Победитель конкурсного отбора обращается в ДАГУН для заключения договора аренды в течение 5 дней после получения извещения о результатах конкурса. ДАГУН города Южно-Сахалинска в течение 10 дней после получения протокола о решении консультативного Совета и согласования Управления федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области заключает договора аренды с победителями конкурсного отбора на срок, указанный в протоколе.

Исходя из изложенного выше, коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что сам по себе конкурсный отбор претендентов не оказывает влияния на конкуренцию и не противоречит Закону N 135-ФЗ, так как принцип публичности процедуры предоставления муниципальной преференции соблюден, каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в конкурсном отборе, все участники конкурса равны между собой, самостоятельные действия каждого из участников конкурса влияют на результаты конкурса и победитель определяется в соответствии с установленным Порядком.

Сахалинское УФАС России, отказывая в предоставление муниципальной преференции, указало на то, что предоставление вышеуказанного имущества обществу без проведения торгов может привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по управлению эксплуатацией жилого фонда на территории городского округа. Однако, как верно отметил суд первой инстанции, административный орган не учел, что в данном случае имеет место оказание муниципальной помощи (преференции), не принял во внимание п.13 ч.1 ст.19 Закона N 135-ФЗ о соблюдении цели ее оказания (поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства) не учел указания п. 4 ч. 4 ст. 19 Закона N 135-ФЗ и не представил доказательств того, что предоставление муниципальной преференции, приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции либо препятствует осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами (ч. 1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ). Сахалинским УФАС России также не установлены и не отражены в оспариваемом решении конкретные обстоятельства со ссылками на доказательства и нормы права, подтверждающие доводы Сахалинского УФАС России о том, что хозяйствующие субъекты ставятся в неравное положение по отношению друг к другу, как потребители товара на рынке оказания услуг по эксплуатации и управления жилым фондом. Анализ товарного рынка, состояния конкурентной среды в рамках данного дела не проводился. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По настоящему делу в силу части 1 статьи 15 Закона и части 5 статьи 200 АПК РФ наступление либо возможность наступления негативных последствий для конкуренции на определенном товарном рынке имеет квалифицирующее значение и подлежит доказыванию антимонопольным органом. Т.е. антимонопольному органу надлежит определить товарный рынок, наличие иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на данном товарном рынке, доказать что принятый нормативный акт либо действие (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что

оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2011 по делу N А59-2319/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Н.В. Алфёрова Е.Л. Сидорович