Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 г. N 09АП-29693/11

г. Москва

06 декабря 2011 г.

Дело N А40-40384/11-129-180

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СКЦ-Маркос"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2011

по делу N А40-40384/11-129-180, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению ООО "СКЦ-Маркос" (ОГРН 1027739162252; 129081, г. Москва, проезд Дежнева, д. 29, корп. 1)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (ОГРН 1047725054464; 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3, стр. 2) и Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (115191, г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 15)

о признании недействительными решения, требования и письма

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Каплун А.Г. по дов. от 26.04.2009

от заинтересованных лиц:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве - Обрезков А.А. по дов. N 1 от 05.07.2011;

Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве - Рябинова Е.Ю. по дов. N 45 от 03.05.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СКЦ-Маркос" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) N 12-08/27 от 11.11.2010 (т. 19 л.д. 15-40), требования N 614 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 14.02.2011 (т. 2 л.д. 85, 86) и письма Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление) N 21-19/010577 от 04.02.2011 (т. 19 л.д. 4-14) недействительными.

Арбитражный суд города Москвы решением от 08.09.2011 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества, указывая на следующие обстоятельства.

В частности, общество указывает на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившиеся в неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) является безусловным основанием для признания решения инспекции недействительным. Представители общества были лишь ознакомлены с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, но не участвовали при рассмотрении материалов проверки; налоговый орган не направил обществу акт выездной налоговой проверки, составленный по результатам дополнительных мероприятий налогового органа.

По мнению общества, судом неправильно применены пп. 4 п. 2, п. 3 ст. 40 НК РФ; экспертные заключения, представленные инспекцией, не соответствуют требования закона об оценочной деятельности и не подтверждают выводы инспекции; вывод суда о том, что полученные обществом от ООО "Альфатрастгрупп" денежные средства в сумме 32 500 000 руб. являются безвозмездно полученными, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В письменных пояснениях инспекции и в отзыве, подготовленном Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве, налоговые органы просят решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители инспекции и Управления возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 составлен акт и принято решение от 11.11.2010 N 12-08/27 (т. 19 л.д. 15-40) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу доначислено налогов, штрафов и пеней в общем размере 46 753 795 руб.

Во исполнение указанного решения инспекцией выставлено заявителю требование от 14.02.2011 N 614 об уплате налогов, штрафов, пени на общую сумму 46 753 784 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве N 21-19/010577 от 04.02.2011 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

1. Общество в апелляционной жалобе указывает на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившиеся в неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что в силу п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для признания решения инспекции недействительным. Представители общества были лишь ознакомлены с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, но не участвовали при рассмотрении материалов проверки; налоговый орган не направил обществу акт выездной налоговой проверки, составленный по результатам дополнительных мероприятий налогового органа.

Данные доводы суд апелляционной инстанции отклоняет с учетом следующих обстоятельств.

Судом первой инстанции, на основе оценки представленных в материалы дела доказательств, правомерно установлено, что обществу была обеспечена возможность участия в рассмотрении материалов налоговой проверки на всех стадиях осуществления налогового контроля с возможностью представления как письменных, так и устных возражений.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в данном случае общество оспаривает протокол, составленный инспекцией, с лингвистической точки зрения, указывая на то, что указание на "присутствие лиц в месте, где происходило событие", не может свидетельствовать о том, что данные лица (представители заявителя) участвовали в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Из материалов дела следует и судом установлено, что 07.09.2010 обществу был вручен инспекцией акт выездной налоговой проверки N 12-08/27 от 31.08.2010 (т. 1 л.д. 110-128). Обществом были представлены 29.09.2010 возражения с дополнительными материалами на акт выездной проверки N 12-08/27 от 31.08.2010 (т. 1 л.д. 141-150, т. 2 л.д. 1-15).

Инспекцией в адрес общества было направлено уведомление N 12-08/27у от 01.10.2010 (т. 17 л.д. 47) о вызове руководителя общества в инспекцию для рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки N 12-08/27 от 31.08.2010, которое получено обществом 05.10.2010.

Материалы проверки и возражения рассмотрены (т. 17 л.д. 46) сотрудниками налогового органа в присутствии генерального директора общества Дубинской Н.Ю. и представителя общества по доверенности - Каплуна А.Г., в ходе рассмотрения которых были выслушаны доводы представителей общества.

Таким образом, в соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт выездной налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и письменные возражения общества были рассмотрены заместителем начальника инспекции в присутствии генерального директора общества - Дубинской Н.Ю. и представителя по доверенности Каплуна А.Г., что подтверждается протоколом от 11.10.2010.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов выездной налоговой проверки было вынесено решение от 11.10.2010 N 12-08/27д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 17 л.д. 45), которое было также вручено представителю обществу 20.10.2010 (т. 19 л.д. 72).

Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено инспекцией 11.10.2010, т.е. в день рассмотрения материалов налоговой проверки, что не противоречит положениям п. 6 ст.101 НК РФ, поскольку не устанавливают, что такое решение должно быть принято именно в день рассмотрения материалов налоговой проверки, срок вручения налогоплательщику указанного решения нормами налогового законодательства также не регламентирован указанной статьей.

Инспекцией в адрес общества направлено уведомление N 12-08/27у-2 о вызове руководителя в инспекцию 10.11.2010 для ознакомления с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

10.11.2010 представители общества были ознакомлены с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля:

- протоколами допросов свидетелей Жигалина В.Г., Грабовской Е.А., Сотова А.Г.;

- договором ТИ N 10179 от 28.10.2010 об оказании услуг по оценке, заключенным инспекцией с ООО "ИНКОМ-Эксперт";

- экспертным заключением ООО "ИНКОМ-Эксперт" N 10179 об оценке рыночной стоимости годовой арендной платы за 1 кв. м. жилых и нежилых помещений расположенных по адресу: г. Москва, Ащеулов пер., д. 9; г. Москва, пр-д Дежнева, д. 29, корп. 1 (с материалами отчета).

Довод общества о том, что представители общества были приглашены только лишь для ознакомления с материалами, полученными по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, а не на рассмотрение материалов проверки, с учетом дополнительно полученных материалов, правомерно отклонен судом первой инстанции, как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств усматривается, что 10.11.2010 состоялось не только ознакомление налогоплательщика с материалами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, но и рассмотрение материалов проверки заместителем начальника инспекции в присутствии генерального директора общества - Дубинской Н.Ю. и представителя по доверенности Каплуна А.Г., что подтверждается протоколом от 10.11.2010.

В частности, в протоколе указано, что заместителем начальника инспекции рассмотрены материалы проверки, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в протоколе имеются подписи указанных лиц - Дубинской Н.Ю. и Каплуна А.Г.

Таким образом, суд первой инстанции, на основе установленных фактических обстоятельств дела, руководствуясь ст. 101 НК РФ и учитывая правовую позицию ВАС РФ, выраженную в постановлении от 16.06.2009 N 391/09, пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом было обеспечено участие налогоплательщика в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, полученных по результатам мероприятий налогового контроля.

При этом, судом обоснованно учтено, что никаких ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки и возможности налогоплательщику представить письменные возражения представителями общества не заявлялось.

Доводы общества о том, что инспекцией не составлены и не направлены по почте заказным письмом с уведомлением о вручении акта выездной налоговой проверки, составленный по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены на основании того, что действующим законодательством РФ не предусмотрено составление вынесение нового или повторного акта проверки с учетом проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Дополнительные мероприятия налогового контроля рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) инспекции, так же как возражения налогоплательщика и материалов проверки, а по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки, и дополнительных мероприятий налогового контроля выносится решение.

Доводы общества о том, что налоговым органом в нарушение положений ст. 101 НК РФ к акту проверки не приложены документы, указанные в акте проверки, а именно, материалы встречных проверок, протоколы допросов, договоры, что лишило общество законного права представить свои возражения, также правомерно отклонены судом первой инстанции, с указанием на то, что НК РФ не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Данные изменения предусмотрены федеральным законом N 229-ФЗ от 27.07.2010 и вступили в силу 02.09.2010. Решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено инспекцией 11.11.2010. Между тем, п. 11 ст. 10 федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010 установлено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу указанного федерального закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу федерального закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу федерального закона.

В данном случае производство по делу о предусмотренном ст. 122, 123 НК РФ налоговом правонарушении на момент вступления изменений в законную силу не было завершено, таким образом оформление результатов мероприятий налогового контроля проводится в порядке, действовавшем до дня вступления в силу федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010.

Таким образом, суд первой инстанции оценил все доводы общества, касающиеся нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и правомерно их отклонил, оценив представленные сторонами доказательства, правильно применил нормы ст. 101 НК РФ. Новых доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, обществом не представлено.

2. Доводы апелляционной жалобы о том, что судом неправильно применены пп. 4 п. 2, п. 3 ст. 40 НК РФ; экспертные заключения, представленные инспекцией, не соответствуют требования закона об оценочной деятельности и не подтверждают выводы инспекции, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом следующего.

В соответствии с пп. 1 и 4 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в частности, в случаях:

между взаимозависимыми лицами;

при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено отклонение примененных обществом цен от рыночных в сторону понижения по сделкам, в частности, при сдаче в аренду нежилых помещений.

В проверяемом периоде одними из арендаторов нежилых помещений, являлись в том числе, ООО "Маркос-3" и ООО "Сретенка ЛТД".

Инспекцией установлено:

единственным учредителем и генеральным директором ООО "Маркос-3" является Дубинская Наталья Юрьевна, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ;

одним из учредителей и генеральным директором организации заявителя (ООО "СКЦ-Маркос") так же является Дубинская Наталья Юрьевна, что подтверждается учредительными документам общества;

учредителем ООО "Сретенка ЛТД" и другим учредителем организации заявителя (ООО "СКЦ-Маркос") является Маркос Левон Григорьевич.

Таким образом, организация заявителя (ООО "СКЦ-Маркос"), ООО "Маркос-3" и ООО "Сретенка ЛТД" являются взаимозависимыми лицами, что не оспаривается обществом.

В ходе проверки налоговым органом также установлено, что в проверяемом периоде в числе арендаторов были - ООО "Городок путешествий" и ИП Миназова.

Согласно договору аренды, заключенному обществом и ООО "Городок путешествий" цена 1 кв.м. в месяц составляет 71,43 руб., а по договору аренды, заключенному с ИП Миназова стоимость 1 кв.м. в месяц составляла 1 763 руб., что позволяет сделать вывод о том, что стоимость 1 кв.м. по вышеуказанным сделкам отклоняется в сторону понижения более чем на 20%.

Исходя из данных обстоятельств и учитывая пп.2 и пп.4 п. 2 ст. 40 НК РФ у инспекции имелись правовые основания для проверки правильности цен по сделкам заявителя.

Из материалов дела следует, что в 2007-2009 годы обществом предоставлялись в аренду) под офисы, склады, ресторан, бар, клуб, медицинский центр, салон красоты, магазин, ломбард, общепит) нежилые помещения, расположенные по следующим адресам:

- г. Москва, Луков переулок, д. 10

- г. Москва, Ащеулов переулок, д. 9

- г. Москва, проезд Дежнева, д. 29 корп. 1.

В частности, по договорам аренды с ООО "Алиби" (договора N А-126 от 01.04.2006, N А-162 от 01.03.2007) стоимость 1 кв.м. в месяц составляла 66,82 руб. с НДС;

по договорам аренды с ООО "Бахарев и Партнеры" (договора N А-161 от 01.03.2007, А-170 от 01.07.2007, АН-183 от 01.09.2007) стоимость 1 кв.м. в месяц составляла от 92,79 руб. до 351,61 руб. Целевое назначение данных помещений: офис, место нахождения: г. Москва, Ащеулов переулок д. 9.

Подробная стоимость и отклонение по всем нежилым помещениям, сдававшимся в аренду, отражено инспекцией в приложении к акту выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 129-133).

По договорам аренды с:

ООО "Маркос-3" (договора б/н от 01.03.2006 и от 01.02.2007) стоимость 1 кв.м. составляла 434,78 руб. в месяц;

ООО "Сретенка ЛТД" (договора б/н от 01.08.2006 и от 01.07.2007) стоимость 1 кв.м. в месяц составляла 750 руб. в месяц.

По таким договорам предоставлялись помещения для размещения офиса, расположенные по адресу: г. Москва, проезд Дежнева д. 29, корп. 1.

Подробная стоимость и отклонение по всем нежилым помещениям, сдававшимся в аренду, отражено инспекцией также в приложении к акту выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 129-133).

Аналогичные обстоятельства были установлены налоговым органом в отношении нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Луков переулок д. 10.

Инспекция, являясь специализированной инспекцией, на учете в которой состоят организации, осуществляющие деятельность по сдаче в аренду торговых площадей и управляющие торговыми центрами и рынками (т. 8 л.д. 1-6), проанализировала стоимость арендной ставки организаций, осуществляющих аналогичный вид деятельности, и условия договоров аренды сходные со спорными (т. 15 л.д. 35-48, т. 16 л.д. 39, 40, т. 20 л.д. 52-111) и установила, что организациями, осуществляющими аналогичный вид деятельности, применяется цена, значительно превышающая стоимость арендной ставки общества.

Налоговым органом также были проанализированы отчеты об оценке рыночной стоимости сдаваемых в аренду помещений ЗАО "ВКК-Интерком-Аудит" от 05.05.2006 N 148/1 (том 25 л.д. 133-150, т. 26 л.д. 1-71) и отчет ЗАО "Корпорация Инком - Недвижимость" N 5133 от 13.05.2008 (т. 2 л.д. 131 - 150, т. 3 л.д. 1- 22) и стоимость аренды по иным организациям, осуществляющим аналогичный вид деятельности, и установлено, что цены, примененные обществом, не соответствуют рыночным ценам.

Для определения рыночной цены инспекцией в данном случае привлечен специалист ООО "Инком-Эксперт" - Еськов Д.А. и заключен договор от 28.10.2010 ТИ N 10179 с ООО "Инком-Эксперт", предметом которого являлась оценка рыночной стоимости годовой арендной платы 1 кв.м. помещений, расположенных по спорным адресам (том 16 л.д. 89-144).

На основании такого договора оценщиком было подготовлено экспертное заключение (оценка) N 1079 от 28.10.2010 (том 16 л.д. 89-144) с указанием рыночной цены годовой арендной ставки помещений по спорным адресам. Оценщиком при определении рыночной цены применялся затратный, сравнительный и доходный подходы.

В отчете указано, что в процессе оценки рассматриваются все три подхода и применяется наиболее подходящий, что соответствует ст. 14 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Информация, которая отражена в отчете оценщика размещена в сети Интернет на соответствующем сайте, что позволяет проанализировать рынок недвижимости и свидетельствует об официальном источнике информации.

Заключив договор с ООО "Инком-Эксперт" налоговый орган действовал в рамках ст. 96 НК РФ.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией для определения рыночной стоимости ставки аренды 1 кв. м. объектов оценки, за основу был также взят отчет ЗАО "Корпорация "Инком-недвижимости" об оценке рыночной стоимости помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Луков пер., д. 10 и г. Москва, Ащеулов пер., д. 9, составленный на основании заключенного в рамках предыдущей выездной налоговой проверки договора от 14.03.2008 об оценке (запрос от 04.03.2008 N 11-07/1454), и предметом которого являлось оказание оценщиком услуг по определению рыночной стоимости ставки аренды 1 кв. м. объектов оценки за период с 01.01.2005 по 01.01.2006.

Во всех отчетах, представленных инспекцией в материалы дела, содержится информация о ценах из соответствующих источников, которая так же размещена в сети Интернет, которая является открытой и доступной.

Фактически доводы апелляционной жалобы общества относительно неправильности определения рыночной цены, направлены на переоценку доказательств и признания отчетов недействительными. Однако требований о признании отчетов недействительными не предъявлялись заявителем на основании ст. 13 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации.

Более того, приведенные обществом доводы, касающиеся положений отчета, не соответствуют фактическим обстоятельства дела.

Например, общество приводит довод о том, что заключенный инспекцией договор от 28.10.2010 с ООО "ИНКОМ-Эксперт" об оказании консультационных услуг по оценке (т. 2 л. д. 96-99,) не соответствует закону об оценочной деятельности, поскольку в нем отсутствует описание объектов оценки, а также указание на стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки.

Между тем, в соответствии с пп. 2.1 п. 2 названного договора объекты исследования представляют собой жилые и нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Луков пер., д. 10 (4 этажа+мансарда+цоколь), г. Москва, Ащеулов пер., д. 9 (4 этажа+мансарда), г. Москва, пр. Дежнева, д. 29, корп. 1 (полуподвал+1 этаж).

Довод общества о том, что оценщиком в отчете не учитывалось, что объект обременен залогом, отклоняется, поскольку на рынке недвижимости арендная плата не учитывает обременение залогом, что подтверждается свидетельскими показаниями оценщика ЗАО "Копорация "Инком-недвижимость", опрошенного в рамках дела N А40-46616/09-140-282 по выездной налоговой проверке общества за период 2005-2006.

Все доводы общества, указанные в апелляционной жалобе по данному эпизоду, были оценены судом первой инстанции и правомерно отклонены с учетом установленных обстоятельств по делу и положений закона. Оснований для переоценки доказательств, в данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив на основании ст. 71 АПК РФ представленные сторонами по делу доказательства, правомерно признал представленные инспекцией отчеты оценки достоверными, соответствующими законодательству и отвечающим критериям официальных источников информации.

3. В апелляционной жалобе общество указывает на то, что вывод суда первой инстанции о том, что полученные обществом от ООО "Альфатрастгрупп" денежные средства в сумме 32 500 000 руб. являются безвозмездно полученными, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Данные доводы отклоняются судом по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что обществом заключен с ООО "ФинЭксперт" договор от 18.12.2007 г.. N М-18/12 (с учетом приложения N 1) на разработку концепции коммерческой деятельности объекта; разработку рекламной кампании объекта и проведение маркетинговых исследований рынка торговой и офисной недвижимости на территории СВАО г. Москвы, а также заполнение торговых и офисных площадей. Общая стоимость работ согласно договору составляет 42 000 000 руб., включая НДС.

Согласно условиям договора обществом в течение 5 банковских дней с момента подписания договора перечислена предоплата в размере 32 500 000 руб., включая НДС (п/поручение N 510 от 21.12.2007 г..).

Соглашением сторон от 29.02.2008 вышеуказанный договор был расторгнут, с обязательством возврата в срок до 10.03.08 на расчетный счет общества суммы в размере 33 000 000 руб., включая НДС.

Вместе с тем, в ходе проверки обществом был представлен акт выполненных работ от 31.03.2008 N 12, подписанный обществом и ООО "ФинЭксперт" о выполнении вышеуказанных работ на сумму 32 500 000 руб., включая НДС.

По бухгалтерскому учету данная операция была отражена 31.03.2008 на счете 08-3 "Строительство объектов основных средств", которая в дальнейшем 07.07.2008 была сторнирована с указанного счета и отнесена на счет 60.1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (как задолженность ООО "ФинЭксперт").

В ходе проверки обществом также был представлен договор уступки прав (цессии) от 17.03.2008 N 4УТР, согласно которому общество уступает ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" в полном объеме право требования по договору от 18.12.2007 NМ-18/12, заключенному с ООО "ФинЭксперт", в сумме 33 000 000 руб. За передаваемое право требования ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" выплачивает обществу вознаграждение в размере 32 500 000 руб. Представлено также уведомление генеральному директору ООО "ФинЭксперт" (без указания реквизитов адреса) о переуступке прав требования ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП".

По бухгалтерскому учету данная операция была отражена 07.07.2008 на счете 60.1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", как задолженность ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" перед обществом в сумме 32 500 000 руб., которая была погашена перечисленными денежными средствами от ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" (26.08.08 и 27.08.08) в размере 32 500 000 руб.

Проведенные мероприятия налогового контроля свидетельствуют о том, что между данными организациями отсутствовали реальные хозяйственные взаимоотношения.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ФинЭксперт" установлено, что сотрудники, имущество и товарно-материальные ценности отсутствуют; налоги в бюджет не уплачивались (доходы равны расходам); последняя отчетность сдана за 2007, имеется кредиторская задолженность перед обществом в размере 32 500 тыс. руб.; в отношении ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" также установлено, что отсутствуют сотрудники, имущество и товарно-материальные ценности; доходы за 9 мес. 2008 составили 11 000 руб., расходы 7000 руб.; дебиторская и кредиторская задолженность незначительна, валюта баланса составляет 30 000 руб.

Лица, подписавшие первичные документы от имени указанных организаций, а также договор уступки прав (цессии) от 17.03.2008 N 4УТР со стороны ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП", были опрошены налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ, и пояснили, что не имеют никакого отношения к данным организациям.

Доказательства проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагентов ООО "ФинЭксперт" и ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" обществом судам не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод инспекции о том, что перечисление денежных средств ООО "ФинЭксперт" в сумме 32 500 000 руб. изначально не было связано с оплатой за выполнение работ (услуг) сторонними организациями, поскольку между контрагентами никаких финансово-хозяйственных отношений не возникало, предварительная оплата в значительных размерах, произведенная организации, руководитель которой отрицает факт взаимоотношений с заявителем, свидетельствует об отсутствие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях общества.

Переуступка прав требования ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" по долговым обязательствам ООО "ФинЭксперт", которые не могут быть взысканы с указанной организации, противоречия в отражении вышеуказанных операций в бухгалтерском учете заявителя, свидетельствует о недействительности финансово-хозяйственных взаимоотношений общества с ООО "ФинЭксперт" и ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП", а так же ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП" с ООО "ФинЭксперт", следовательно, денежные средства в сумме 32 500 000 руб., полученные обществом от ООО "АЛЬФАТРАСТГРУПП", являются безвозмездно полученными. Данный вывод инспекции подтвержден соответствующими надлежащими доказательствами.

Доводы общества, заявленные по данному эпизоду, направлены на переоценку доказательств, исследованных судом первой инстанции. Однако суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки.

Довод общества о том, что заявителю не были представлены материалы, полученные в ходе выездной налоговой проверки, отклоняется судом на основании п. 11 ст. 10 федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010.

4. Общество обжалует решение инспекции в части эпизодов о необоснованном включении в состав внереализационных расходов процентов по договору займа от 08.08.2006 N 08/08, заключенному между обществом и ООО "Витязь"; в части предложения уплатить НДФЛ и ЕСН, соответствующие пени, штрафы, а также выводы суда первой инстанции по данным эпизодам, по основанию, связанному с нарушением налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку судом первой инстанции признаны законными действия инспекции по рассмотрению материалов налоговой проверки, оснований для удовлетворения требований общества в указанных эпизодах, у суда не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 08.09.2011, в связи с чем апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2011 по делу N А40-40384/11-129-180 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СКЦ-Маркос" (ОГРН 1027739162252) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Л.Г.Яковлева Т.Т.Маркова