Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2011 г. N 09АП-26608/11

г. Москва

05 декабря 2011 г.

Дело N А40-27773/11-23-237

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Левченко Н.И., Расторгуева Е.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания К.В. Титовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Завод Красная Этна"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" августа 2011 г..

по делу N А40-27773/11-23-237

по иску ООО "Импульс"

к ОАО "Завод Красная Этна"

о взыскании убытков в размере 27 137 867 руб. 72 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Аристова Е.В. (по доверенности от 04.08.2010)

от ответчика: Голованов А.Н. (по доверенности от 11.10.2011)

УСТАНОВИЛ

ООО "Импульс" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Завод Красная Этна" (далее ответчик) о взыскании убытков в размере 27 137 867 руб. 72 коп., в том числе: 18 792 707 руб. - реального ущерба и 8 345 160 руб. 72 коп. - упущенной выгоды (с учетом уменьшения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ) (первоначальный иск).

Первоначальные исковые требования заявлены на основании ст. ст. 15, 309, 310, 393, 886, 890, 891, 901 ГК РФ и мотивированы тем, что 31.12.2009 года между сторонами заключен договор ответственного хранения N 53-4200/2010,в рамках которого истец передал на хранение ответчику товарно-материальные ценности общей стоимостью 30 397 833 руб. 40 коп. Истец свои обязательства по оплате услуг хранителя выполнял надлежащим образом. Однако 27.12.2010 года по результатам контрольной проверки, в присутствии представителя ответчика, было обнаружено отсутствие принадлежащего истцу товара у ответчика. В связи с тем, что ответ чик не обеспечил сохранность переданного на хранение товара, скрывал утрату товара, не возвратил истцу товар, у истца возникли убытки в виде реального ущерба - 18 792 707 руб. и в виде упущенной выгоды в размере 8 345 160 руб. 72 коп.

Как указал истец, убытки в виде упущенной выгоды образовались у истца в связи с тем, что 15.11.2010 года между истцом (поставщик) и ООО "ЭнергоХолдинг" (покупатель) был заключен договор купли-продажи N 46/1-ИМП/10П от 15.11.2010 года, по условиям которого истец принял на себя обязательства по поставке товара в соответствии со спецификацией, однако, по вине ответчика, истцом указанные обязательства исполнены не были.

Определением суда от 08 июня 2011 года в порядке ст. 132 АПК РФ к производству по настоящему делу для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ОАО "Завод Красная Этна" к ООО "Импульс" о признании договора ответственного хранения N 53-4200/2010 от 31.12.2009 года ничтожной сделкой, применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде взыскания задолженности по арендной плате в размере 5 097 896 руб.

Решением суда от 03 августа с ОАО "Завод Красная Этна" в пользу ООО "Импульс" взысканы убытки в размере 18 792 707 (Восемнадцать миллионов семьсот девяносто две тысячи семьсот семь) руб., 8 345 160 (Восемь миллионов триста срок пять тысяч сто шестьдесят) руб. 72 коп. - упущенная выгода, расходы по оплате госпошлины в размере 158 743 (Сто пятьдесят восемь тысяч семьсот сорок три) руб. 34 коп.

В удовлетворении встречного иска о признании ничтожным договор ответственного хранения N 53-4200/2010 от 31.12.2009 года, применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде взыскания задолженности по арендной плате в размере 5 097 896 руб. отказано.

С решением суда в части удовлетворения исковых требований ООО "Импульс" не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 03 августа 2011 г. отменить и принять судебный акт об отказе ООО "Импульс" в иске в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, суд нарушил нормы ст.ст. 15, 393 ГК РФ, не применив нормы естественной убыли и цены, действовавшие на момент предъявления иска либо существовавшие в день вынесения решения.

При взыскании упущенной выгоды, определенной истцом как разница цены реализации по договору купли-продажи N 46/1-ИМП/10П от 15.11.2010 г., заключенному истцом с ООО "ЭнергоХолдинг", и стоимостью не возвращенного с хранения товара, суд первой инстанции не установил вопроса реальности получения упущенной выгоды, не выяснил предпринятые истцом приготовления к её получению, не проверил сам расчет, а именно, включение в состав упущенной выгоды стоимости проката сортового инструментального У 10 А ф 100,0 в количестве 720 кг стоимостью 18 691,20 руб., который был возвращен истцу по акту N 41.

Истец просит решение суда оставить в силе, представил письменные пояснения.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 03 августа 2011 г. подлежащим отмене в обжалуемой части удовлетворения требования о взыскании 8 345 160 руб. 72 коп. упущенной выгоды.

Как усматривается из материалов судебного дела, 31 декабря 2009 года между ООО "Импульс" (поклажедатель) и ОАО "Завод Красная Этна" (хранитель) заключен Договор ответственного хранения N 53- 4200/2010, согласно которому хранитель обязался за вознаграждение хранить товар, переданный ему поклажедателем, и возвратить последнему это товар в сохранности и на условиях настоящего договора.

Согласно п. 2.1 договора, приемка товара хранителем на хранение от поклажедателя производится на основании Акта о приемке-передаче товарно-материальных ценностей на хранение (форма N МХ-1), являющегося неотъемлемой частью настоящего договора. Не подписание хранителем Акта не порождает обязанностей принять товарно-материальные ценности на хранение и не является основанием для предъявления претензий со стороны поклажедателя.

В п. 2.3 договора сторонами определено, что выдача хранителем товара поклажедателю с хранения осуществляется на основании письменного распоряжения поклажедателя и акта о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение (форма N МХ-3), которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с п. 2.4 договора, отгрузка товара по распоряжению поклажедателя может производится в адрес третьих лиц, указанных поклажедателем на условиях выборки товара путем самовывоза со склада хранителя, расположенного в г. Нижний Новгород.

В соответствии с п. 3.1 договора, хранитель также обязался, соблюдать условия хранения, оговоренные сторонами в настоящем договоре и приложениях к нему;

хранить товар до востребования его поклажедателем либо по его указанию третьими лицами в течение срока действия договора; обеспечивать доступ поклажедателя на место хранения для осмотра товара или для вывоза всего или части Товара.

В п. 4.1 договора согласовано, что за услуги по хранению товара поклажедатель уплачивает хранителю вознаграждение из расчета 5 000 руб. с учетом НДС (18%) в месяц, до полного окончания настоящего договора.

Пунктом 6.6 договора срок действия договора установлен сторонами до 31.12.2010 года, но в любом случае до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

31.12.2009 года истец по первоначальному иску передал ответчику по

первоначальному иску на хранение товарно-материальные ценности общей стоимостью 30 397 833 руб. 40 коп., что подтверждается Актом N 1 о приеме-передаче товарно- материальных ценностей на хранение от 31.12.2009 года (л.д. 8-10).

Поклажедатель свои обязательства по оплате услуг хранения выполнил полностью, что подтверждается платежными поручениями N 73 от 13.04.2010 года, N 235 от 20.07.2010 года, N 328 от 02.09.2010 года, N 367 от 27.09.2010 года, N 419 от 25.10.2010 года, N 456 от 24.11.2010 года, N 37 от 14.02.2011 года, N 49 от 17.03.2011 года, N 70 от 18.04.2011 года, N 115 от 11.07.2011 года.

За период с 31.12.2009 года по 17.12.2010 года на основании Актов о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение, поклажедатель получал товар от хранителя в соответствии с условиями договора, что подтверждается Актами о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение (л.д. 11-49).

Таким образом, на ответственном хранении хранителя должны были остаться товарно-материальные ценности на общую сумму 18 792 707 руб. согласно сводной таблице отсутствующих материальных ценностей (с учетом уменьшения суммы иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Письмом исх. N 2278/4-12исх от 17.12.2010 года поклажедатель обратился к хранителю с просьбой подготовить к отгрузке оставшиеся товарно-материальные ценности в срок до 27.12.2010 года.

Однако при проведении контрольной проверки товарно-материальных ценностей, вывозимых из места хранения по количеству (качеству), осуществленной 27.12.2010 года, с участием представителей обеих сторон, в нарушение подпункта "в " п. 3.1 договора, на склад представителей истца не допустили, от подписания Акта о контрольной проверке ответчик отказался (один экземпляр акта от 27.12.2010 года был передан представителю ответчика - директору по закупкам Минаевой Т.В.). При этом в акте о контрольной проверке товарно-материальных ценностей от 27.12.2010 года имеется следующая отметка: "со слов : товар отсутствует".

В связи с утратой, переданного на хранение товара, истец в адрес ответчика направил претензию исх. N 48М-01исх от 19.01.2011 года, однако до настоящего времени претензия оставлена без удовлетворения, каких-либо действий по возврату, находящегося на хранении товара ответчиком предпринято не было.

В соответствии со статьей 886 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

Хранитель обязан принять все предусмотренные договором хранения меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи.

В соответствии со статьями 901, 902 Гражданского кодекса Российской Федерации, хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение вещей, принятых на хранение, по основаниям, предусмотренным статьей 401 Кодекса. Убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются хранителем в соответствии со статьей 393 Кодекса, если законом или договором хранения не предусмотрено иное. Договор хранения иного не предусматривает.

Действительно, согласно ч.3 ст. 393 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Проверяя довод апелляционной жалобы о неправильном определении размера убытков в форме реального ущерба Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 г. истцу предложено представить выписки из информационного бюллетеня "Ценовая информация" по стоимости продукции за 4 квартал 2010 г. (период утраты металлопродукции хранителем) и за 1-3 квартал 2011 г. (период обращения с иском и принятия решения).

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 г. исполнено, согласно приобщенным в материалы дела выпускам ценовой информации, цена металлопродукции переданной на хранение в стоимостном выражении в период 4 квартал 2010 г. и за 1-3 квартал 2011 г. больше, чем в акте N 1 от 31.12.2009 г. о приеме передаче товарно-материальных ценностей на хранение.

В связи с чем довод заявителя жалобы о нарушении судом положений ст. 15, 393 ГК РФ не нашел своего подтверждения.

Также не может быть принято во внимание утверждение ответчика о неприменении судом норм естественной убыли, чем, по мнению ответчика, нарушены нормы ст. 900 ГК РФ о возврате хранителем вещи с учетом ее естественного ухудшения, поскольку основанием заявленного иска являются не обстоятельства возврата с хранения металла ненадлежащего состояния, а отсутствие металлопродукции как таковой.

Заявление ответчика о том, что истец не является собственником невозвращенного с хранения товара, не имеет по делу правового значения, так как ст. 886 ГК РФ ограничений круга поклажедателей только собственниками хранимой вещи не содержит.

Более того, истец является собственником переданных на хранение вещей, поскольку, согласно п. 8.4. договора купли-продажи N НТК-3/2009 от 25.12.2009 г., заключенного истцом для приобретения спорного металлопроката с ООО "НТК Промторг", право собственности на товар переходит к истцу в дату подписания товарной накладной сторонами.Товарная накладная 003 подписана 31 декабря 2009 г.

При таких обстоятельствах требование о взыскании 18 792 707 руб. - убытков в форме реального ущерба правомерно удовлетворено судом первой инстанции на основании ст.ст. 15, 393, 901 ГК РФ.

Удовлетворяя требование о взыскании упущенной выгоды, суд положил в основу решения договор купли-продажи N 46/1-ИМП/10П от 15.11.2010 г., заключенный истцом с ООО "ЭнергоХолдинг" и согласился с расчетом истца, произведенным как разница между ценой, указанной в Спецификации к указанному договору, и стоимостью невозвращенного товара, указанной в акте N 1 от 31.12.2009 г. о приемке-передаче товарно-материальных ценностей на хранение.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно п.1.1., п. 2.3. договора N 46/1-ИМП/10П от 15 ноября 2010 г. ООО "ЭнергоХолдинг" должно было оплатить продукцию на условиях 100 % предварительной оплаты до 25 ноября 2010 г., то есть еще до выявления факта недостачи переданного на хранение металла, установленного только 27.12.2010 г. актом N 39, и до внесения изменений в договор N 46/1-ИМП/10П от 15.11.2010 г. дополнительным соглашением N 1 от 20.02.2010 г.

Таким образом, возникновение у истца упущенной выгоды в размере 8 345 160,72 руб. не может находиться в причинно-следственной связи с действиями ответчика по утрате металлопродукции, обнаруженными только 27.12.2010 г., поскольку перечисление стоимости продукции должно было быть произведено еще до 25 ноября 2010 г.

То есть уже 25 ноября 2010 г. истец должен был получить 27 148 667,72 руб. от ООО "ЭнергоХолдинг" (изменение в договор об оплате стоимости продукции в течение 5 банковских дней после передачи и приёмки покупателем внесены в договор только 20.12.2010 г.).

Следовательно, неполучение истцом 8 345 160,72 руб. в составе 27 148 667,72 руб. цены по договору N 46/1-ИМП/10П от 15.11.2010 г. не является действием ответчика, либо зависящим от воли ответчика, а представляет собой просрочку в исполнении обязательства по внесению суммы предварительной оплаты, существовавшего до 20 декабря 2010 г. и никак не связанно с действиями ответчика по утрате товара, о чем истцу стало известно только 27 декабря 2010 г.

Также как и изменение истцом и ООО "ЭнергоХолдинг" условий о сроках поставки и условиях оплаты продукции дополнительным соглашением от 20.12.2010 г. (тоже до установления факта недостачи) не может быть признано действием ответчика, препятствовавшим получению истцом 27 148 667,72 рублей за товар в срок до 25.11.2010 г.

Как следует из переписки истца (N 2270 М-12 исх. от 17.12.2010 г.) поводом для внесения изменения в договор послужило обращение истца к ООО "ЭнергоХолдинг" о том, что истец не имеет возможности произвести поставку продукции производственно-технического назначения в срок до 30.12.2010 г. вследствие неготовности ответственного хранителя данных материалов осуществить погрузку.

Однако о выполнении обязательств к хранителю истец обратился только 17.12.2010 г. письмом, содержащим даже более позднюю регистрацию N 2278М-12 исх. и просьбу к хранителю подготовить товарно-материальные ценности в срок до 20.12.2010 г.

Таким образом, на 17.12. 2010 г. истец не мог знать о невозможности произвести поставку в адрес ООО "ЭнергоХолдинг" до 30.12.2010 г. (как истец указывает в письме N 2270М-12 исх.).

Следовательно, изменение истцом в дополнительном соглашении N 1 от 20.12.2010 г. условий о сроках оплаты и передачи товара опять никак не связано с действиями ответчика по его утрате, обнаруженными только 27 декабря 2010 г.

Соответственно, подписание истцом дополнительного соглашения N 1 от 20.12.2010 г., по сути, ухудшающего положение истца как продавца путем исключения условий о внесении покупателем предварительной оплаты и, как следствие, устраняющего право истца в случае неисполнения ООО "ЭнергоХолдинг" обязательства предварительно оплатить товар, применить правила ст. 328 ГК РФ (п.2 ст. 487 ГК РФ), являются действиями самого истца, не отвечающими принципам разумности и осмотрительности участника гражданского оборота (ст. 10 ГК РФ), что применительно к настоящему делу означает создание самим истцом условий, освобождающих ООО "ЭнергоХолдинг" от обязанности предварительной оплаты в срок до 25 ноября 2011 г. оплатить товар.

Отсутствие причинной связи между невозможностью ответчиком 27 декабря возвратить товар с хранения и добровольным освобождением истцом ООО "ЭнергоХолдинг" от обязанности до 25 ноября 2011 г. внести 100% предварительной оплаты путем подписания 20 декабря, при наличии уже неисполненного ООО "ЭнергоХолдинг" обязательства по её внесению, приложение N 1, само по себе является достаточным основанием к отказу в иске о взыскании упущенной выгоды.

При этом не может быть принято во внимание заявление ответчика о невозможности в качестве приготовлений к надлежащему исполнению обязательств по договору купли-продажи N 46/1-ИМП 10П от 15.11.2010 г. после 27 декабря 2010 г. обратиться к кредитным организациям для привлечения заемных средств с целью приобретения металлопродукции у иных лиц со ссылкой на нестабильное финансовое положение, так как в заявлении о принятии по настоящему делу обеспечения иска, истец, наоборот, на основании собственных бухгалтерских балансов обосновывал стабильность своего финансового положения для возмещения возможных для ответчика убытков, причиненных обеспечительными мерами в случае принятия решения об отказе в иске (т.2, л.д. 87).

Более того, сам же истец приложил в материалы дела договор целевого займа N 05-2010 от 24.11.2010 г. на пополнение оборотных средств (п. 1.5. договора, т.2 л.д. 72), из которого следует обязанность "НОРМАН СЕРВИС ЛТД" предоставить истцу займ в размере 1 000 000 долларов США до 30 ноября 2010 г.

Следовательно, в период после 27 декабря 2010 г. истец мог обладать достаточными средствами для приготовлений к исполнению до 01 марта 2011 г. своих обязательств по договору купли-продажи N 46/1-ИМП/10П от 15.11.2010

Также следует признать обоснованным довод ответчика о неправильном расчете суммы упущенной выгоды, произведенной истцом, поскольку уменьшив сумму убытков в виде реального ущерба до 18 792 707 руб. истец не произвел пересчет упущенной выгоды, в результате чего в размер упущенной выгоды включены неполученные доходы от проката сортового инструментального У 10 А ф 100,0 в количестве 720 кг, фактически возвращенного истцу по акту N 41 (т.2 л.д. 4).

При таких обстоятельствах в иске о взыскании упущенной выгоды следует отказать.

Госпошлина, приходящаяся на уменьшение иска, возвращается истцу из бюджета в сумме 54 руб. (ст. 333.40 НК РФ), в остальном расходы сторон по оплате госпошлины за рассмотрение первоначального иска и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 109 275,79 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от "03" августа 2011 года по делу N А40-27773/11-23-237в обжалуемой части взыскания с ОАО "Завод Красная Этна" в пользу ООО "Импульс" 8 345 160, 72 руб.- упущенной выгоды отменить. В удовлетворении иска ООО "Импульс" к ОАО "Завод Красная Этна" о взыскании 8 345 160, 72 руб.- упущенной выгоды отказать.

В обжалуемой части взыскания с ОАО "Завод Красная Этна" в пользу ООО "Импульс" 18 792707 руб.- реального ущерба решение Арбитражного суда города Москвы от "03" августа 2011 года по делу N А40-27773/11-23-237, оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Завод Красная Этна"" в пользу ООО "Импульс" 109 275, 79 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Возвратить ООО "Импульс" 54 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 34 от 09.02.2011 из федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев