Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2011 г. N 06АП-5278/11

г. Хабаровск

13 декабря 2011 г.

А73-7294/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Али": Рой Евгений Евгеньевич, представитель по доверенности от 10.03.2011; Тихонова Татьяна Юрьевна, представитель по доверенности от 10.03.2011 б\н;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г Хабаровска: Савина Светлана Олеговна, представитель по доверенности от 27.10.2011 N 03/42; Петренко Наталья Леонидовна, представитель по доверенности от 11 01.2011 N 03/15;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Али"

на решение от 30.09.2011

по делу N А73-7294/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Губиной-Гребенниковой Е.П.

по заявлению закрытого акционерного общества "Али"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г Хабаровска

о признании недействительными решений от 25.04.2011 N 853 и N 72, требования от 22.06.2011 N 2627

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Али" (далее - ЗАО "Али", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска (далее - Инспекция, налоговый орган) от 25.04.2011 N 853 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 72 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", требования от 22.06.2011 N 2627.

Решением суда от 30.09.2011 требования Общества удовлетворены частично. Признано недействительными решение Инспекции от 25.04.2011 N 853 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", требование от 22.06.2011 N 2627, в части пени по НДС в сумме 4 385,12 руб.

В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

Не согласившись с судебным актом, Общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт ввиду нарушения судом норм материального.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция в представленном отзыве, ее представители в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации Общества по НДС за 1 квартал 2010 года, Инспекцией составлен акт от 15.03.2011 N 713, которым установлено завышение Обществом НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, на 24 123 260 руб., повлекшее доначисление НДС, подлежащего уплате за 1 квартал 2010 г., в размере 27 993 189 руб.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки от 15.03.2011 N 713, возражений налогоплательщика и иных материалов налогового контроля, заместителем начальника Инспекции 25.04.2011 приняты решения N 853 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 72 "Об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению", которыми Обществу отказано в возмещении НДС в сумме 24 123 260 руб., предложено уплатить недоимку по НДС в размере 27 993 189 руб., пени в сумме 1 935 920,90 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 5 598 637,80 руб.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 10.06.2011 N 13-10/12496, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, указанные решения Инспекции, оставлены без изменения.

Требованием от 22.06.2011 N 2627 Инспекцией предложено Обществу уплатить недоимку по НДС, пени и штрафы в названном размере.

Полагая указанные решения и требование незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Согласно представленной ЗАО "Али" 29.11.2010 года уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2010 общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога, составила 61 429 191 рубль, налоговые вычеты -85 552 451 рубль, сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета - 24 123 260 рублей.

На налоговые вычеты обществом отнесена по сводному счету-фактуре N 3 от 04.03.2010 года, выставленному ЗАО "Али" ООО "Хабаровская финансово-строительная компания" (далее - ООО "ХФСК"), за выполненные работы по строительству в 2008-2010 годах здания "Жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой" по ул. Шеронова, 62, г. Хабаровск, сумма НДС 52 116 449 рублей.

Разрешение на строительство от 06.08.2008 N RU27301000-76/08 выдано заказчику - застройщику ООО "ХФСК" на строительство жилого дома. ООО "ХФСК" со 02.04.2008 до 16.06.2009 года являлся и инвестором по строительству указанного объекта.

16.06.2009 ООО "ХФСК" с ЗАО "Али" заключен договор инвестирования строительства "Жилого дома со встроенными помещениями и подземной автопарковкой" в Центральном районе города Хабаровска за N 1-К. По условиям договора по завершению строительства объекта и получению разрешения на ввод его в эксплуатацию заказчик-застройщик обязуется передать инвестору результат инвестиционной деятельности - здание "Жилой дом со встроенными помещениями и подземной автопарковкой" в Центральном районе города Хабаровска по акту приема-передачи в собственность.

Заказчик-застройщик ООО "ХФСК", получив технический паспорт домовладения по ул. Шеронова, 62 от 03.11.2009 и разрешение на ввод в эксплуатацию указанного жилого дома от 02.02.2010 N RU 27301000- 3/10, по акту приема-передачи от 04.03.2010 года передал инвестору ЗАО "Али" не строительно-монтажные работы по капитальному строительству, а законченный строительством жилой дом.

В соответствии с архитектурно-планировочными и эксплуатационными показателями технического паспорта домовладения в здании по ул. Шеронова, 62, расположено 38 квартир. Свидетельство о государственной регистрации от 28.05.2010 N 27-АВ 419089 выдано ЗАО "Али" на объект права: жилой дом, назначение: жилое.

Согласно пункту 1, подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Согласно абзацу 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

При этом на основании нормы абзаца 4 пункта 6 статьи 171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества, исчисленные налогоплательщиком при выполнении СМР для собственного потребления, принятые к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет.

Таким образом, нормы пункта 6 статьи 171 Кодекса предусматривают возможность заявления к вычету налога, предъявленного налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), которые предполагаются к использованию налогоплательщиком для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС.

При этом в соответствии с подпунктом 10 пункта 2, подпунктами 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) реализация на территории РФ услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности; реализация жилых домов, жилых помещений, долей в них.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, Объект, в связи с реализацией которого Обществу выставлен спорный счет-фактура, является жилым домом.

Доводы заявителя о том, что обществом ведутся работы по реконструкции спорного объекта в гостиничный комплекс, и что он также будет сдаваться в аренду под офисы, обоснованно отклонен судом первой инстанции. Статус спорного объекта официально не изменен ни на дату подачи обществом уточненной декларации ни на день рассмотрения спора в суде.

Из положений статьи 17 ЖК РФ, регламентирующей назначение жилого помещения, пределы его использования, а также порядок пользования жилым помещением, следует, что жилое помещение предназначено для проживания граждан. Пользование жилым помещением осуществляется в соответствии с правилами пользования жилыми помещениями, утверждёнными уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Использование жилого помещения для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности, за исключением граждан проживающих в нём на законных основаниях, а также размещение в жилых помещениях промышленных производств, не допускается.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что вывод налогового органа о том, что НДС, предъявленный Обществу согласно счету-фактуре от 04.03.2010 N 3, по правилам статьи 170 НК РФ подлежит включению в стоимость спорного Объекта, поскольку в силу названных положений статьи 149 НК РФ операции по реализации и (или) предоставлению в пользование жилых помещений не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Ссылки заявителя на судебную практику, в частности Постановления ФАС ДВО от 20.04.2009 N Ф03-1370/2009 и от 10.04.2009 N Ф03-1252/2009, суд отклоняет, ввиду различий между фактическими обстоятельствами, имеющими место в рассматриваемом деле и в указанных делах.

Суд апелляционной инстанции так же соглашается с выводами суда первой инстанции в части отклонения доводов Общества, о неверном определении налоговым органом даты начала исчисления пени.

Как следует из протокола расчёта пени, контррасчета к нему, выписки из КЛС и пояснений сторон, пени в оспариваемом Обществом размере начислены на недоимку по НДС в размере 27 993 189 руб., образовавшуюся как указано ранее, ввиду отказа в возмещении НДС, заявленного к возмещению согласно уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2010 г., за период с 21.04.2010 по 25.04.2011 с учётом произведённых Обществом начислений и уплат.

Поскольку в силу положений пункта 3 статьи 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, начисление пени с 21.04.2010, являющегося в силу пункта 1 статьи 174 НК РФ днём уплаты НДС за 1 квартал 2010 г., произведено налоговым органом правомерно.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.09.2011 по делу N А73-7294/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Али" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 24.10.2011 N 6160 государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Е.Г. Харьковская