Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 17АП-5282/10

г. Пермь

15 декабря 2011 г.

Дело N А60-716/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Романова В.А.,

судей Нилоговой Т.С.,

Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Трушиной А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу арбитражного

управляющего Митюшева Дмитрия Владимировича

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 октября 2011 года, вынесенное судьями Самойловой Т.С, Страшковой В.А, Шавейниковой О.Э. в рамках дела N А60-716/2010 о признании ООО "Управляющая компания ЖКХ "Темп" (ОГРН 1069672045904, ИНН 6672208787) банкротом,

в судебном заседании приняли участие представители:

от заявителя жалобы: Стуков А.В. (паспорт, дов. от 05.12.2011),

Черемных А.В. (паспорт, дов. от 05.12.2011),

(иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.04.2010 в отношении ООО "Управляющая компания ЖКХ "Темп" (далее - Должник, Управляющая компания) введено наблюдение, временным управляющим утвержден Митюшев Д. В.

Определением арбитражного суда от 22.10.2010 в отношении Должника введено внешнее управление, внешним управляющим утвержден Митюшев Д.В.

Решением арбитражного суда от 04.04.2011 Должник признан банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Митюшев Д.В.

Конкурсный кредитор - Федеральное государственное унитарное предприятие "Строительное Управление Уральского военного округа" (далее - Предприятие) 28.06.2011 и 26.08.2011 обратилось в арбитражный суд с жалобами, просит признать действия арбитражного управляющего Митюшева Д.В. ненадлежащими и не соответствующими действующему законодательству о банкротстве и отстранить Митюшева Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Должника, назначить конкурсного управляющего из числа арбитражных управляющих Некоммерческого партнерства Саморегулируемой организации арбитражных управляющих "Южный Урал".

В обоснование доводов жалобы от 28.06.2011 Предприятие указало на нарушение конкурсным управляющим очередности удовлетворения требований, предусмотренной статьёй 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве" (далее - Закон о банкротстве) и использование в нарушение требований п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства одиннадцати расчетных счетов должника.

Основанием для обращения Предприятия с жалобой от 26.08.2011 на действия конкурсного управляющего Митюшева Д.В. с требованием об его отстранении от возложенных на него обязанностей явилось:

- нарушение требований ст. 129 Закона о банкротстве в части сроков предупреждения об увольнении и увольнения работников предприятия - должника.

- непринятие мер по оценке имущества в составе конкурсной массы,

- непринятие мер по взысканию дебиторской задолженности в нарушение п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве,

- не исполнение решения Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2011 по представлению суду заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника;

- отсутствие в отчете конкурсного управляющего доказательств, подтверждающих передачу конкурсным управляющим документов в архив,

- отсутствие оценки деятельности Неустроева И.П., назначение которого в качестве директора было признано недействительным.

- отсутствие мер по оспариванию сделки должника - договора N 1 от 01.03.2010. Кроме того при рассмотрении дела N А60-45812/2010 по иску ООО "Жилком" к Управляющей компании о взыскании задолженности по договору N 1 от 01.03.2010 в размере 22.622.428 руб. 59 коп. конкурсный управляющий Митюшев Д.В. в судебное заседание не явился и не обжаловал решение суда.

Определением арбитражного суда от 26.09.2011 жалобы Предприятия объединены для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.10.2011 (судья Самойлова Т.С., Старшкова В.А., Шавейникова О.Э.) жалобы признаны обоснованными частично. Судом признаны незаконными:

- действия конкурсного управляющего должника по использованию нескольких расчетных счетов в период конкурсного производства в нарушение требований ст. 133 Закона о банкротстве,

- нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, предусмотренной ст. 134 Закона о банкротстве;

- не предупреждение о предстоящем увольнении работников в нарушение ст. 129 Закона о банкротстве, не проведение оценки имущества, входящего в состав конкурсной массы (товарно-материальных ценностей) в нарушение ст. 130 Закона о банкротстве,

- не исполнение решения Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2011 и не представление суду заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника в нарушение ст. 20.3 Закона о банкротстве, не принятие мер по передаче конкурсным управляющим документов в архив в нарушение ст. 129 Закона о банкротстве.

Митюшев Д..В, отстранен судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Должника, конкурсным управляющим утвержден член Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Южный Урал" Кашкуров А.А.

Арбитражный управляющий Митюшев Д.В., обжалуя определение суда от 174.10.2011 в апелляционном порядке, просит указанное определение суда отменить, отказать в удовлетворении жалоб Предприятия в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал, что выписками по текущим платежам подтверждается факт осуществления выплаты кредиторам первой очереди текущих обязательств (вознаграждение конкурсного управляющего, судебные расходы), второй очереди текущих платежей (задолженность по заработной плате работникам должника, лицам, привлеченным для обеспечения деятельности арбитражного управляющего), третьей и четвертой очереди (списаны банком в безакцептном порядке согласно календарной очередности). Отмечает, что в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих своевременное предъявление должнику исполнительных листов на взыскание. По мнению заявителя жалобы, предъявляемые Предприятием к оплате платежи относятся к третьей очереди текущих платежей, управляющий полагает, что в соответствии с требованиями п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве увольнение работников является правом, а не обязанностью должника. Обращает внимание, что основные средства, подлежащих оценке, у должника отсутствуют, в связи с чем меры по проведению оценки имущества конкурсным управляющим не предпринимались.

Предприятие и другой конкурсный кредитор ОАО "Аэропорт Кольцово" в письменных отзывах на жалобу считают определение суда законным и обоснованным, просят в удовлетворении жалобы отказать.

ЕМУП "Тепловые сети" в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддержало доводы конкурсного управляющего Митюшева Д.В., считает, что последний действовал разумно и добросовестно, в интересах конкурсных кредиторов и должника.

В судебном заседании апелляционного суда представители арбитражного управляющего поддержали доводы апелляционной жалобы, просят определение отменить, отказать в удовлетворении требования в полном объеме.

Представителями арбитражного управляющего в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов - писем Верхоглядовой Т.В. от 30.11.2011 в адрес конкурсного управляющего Кашкурова А.А, и арбитражного управляющего Митюшева Д.В.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается невозможность получения управляющим от Верхоглядовой Т.В. сведений о выполнении подготовки документации Должника к сдаче в архив и представлению таких сведений в суд первой инстанции. Следовательно, заявитель апелляционной жалобы не доказал невозможность представления такой информации в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от арбитражного управляющего, в связи с чем на основании ст. 268 АПК РФ в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств апелляционным судом отказано.

Дело подлежит рассмотрению апелляционным судом по имеющимся в нем материалам. Дополнительные доказательства возвращены представителям арбитражного управляющего Митюшева Д.В. в судебном заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Проанализировав нормы материального права, исследовав материалы дела в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены определения суда первой инстанции и о необоснованности доводов заявителя апелляционной жалобы.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в ст. 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными и отстранения его от возложенных на него обязанностей.

При этом, ст. 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения своих обязанностей в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Исходя из смысла указанных норм также следует, что конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей по заявлению лица, участвующего в деле о банкротстве, только при наличии одновременно нескольких условий: доказанности фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей, нарушения прав и законных интересов заявителя, причинения или возможности причинения убытков должнику или кредиторам.

Таким образом, в силу ст. 65 АПК РФ, абзаца 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве доказыванию по делу подлежат неисполнение (ненадлежащее исполнение) конкурсным управляющим своих обязанностей, наличие убытков (реальная возможность несения убытков) должника или кредиторов вследствие таких действий, а также факт нарушения прав и интересов заявителя жалобы.

Законодательство о несостоятельности (банкротстве) обязывает конкурсного управляющего использовать только один счет должника в ходе конкурсного производства, все другие известные, а также обнаруженные счета должника в кредитных учреждениях должны быть закрыты (п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве).

Из доказательств, представленных в материалы дела установлено, что в ходе конкурсного производства, открытого после внешнего управления, Должник располагал 11-ю расчетными счетами в следующих банках: ОАО "Банк24.ру", ОАО "Уралтрансбанк", филиале Банка ВТБ (ОАО) в г. Екатеринбурге, Уральском банке Сбербанка России, ООО "Банк "Нева", ОАО "Банк "Екатеринбург", ЗАО "Сберинвестбанк". При этом один из счетов (в Банке ВТБ) закрыт 14.04.2011, восемь счетов в ОАО "Уралтрансбанк", Уральский банк Сбербанка России и ОАО "Банк24.ру" закрыты в период с 05.07.2011 по 25.07.2011, и еще один счет закрыт 08.08.2011.

Согласно представленным выпискам по счету из обслуживающих банков следует, что в период конкурсного производства через расчетные счета в ОАО "Уралтрансбанк", ООО "Банку "Нева", Уральском банке Сбербанка России и в ОАО "Банк24.ру" производились платежные операции, что противоречит императивным требованиям Закона о банкротстве, зафиксированным в п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве. Использование управляющим нескольких счетов существенно осложняет контроль за пополнением и расходованием денежных средств должника и, в конечном итоге, за деятельностью конкурсного управляющего, а также влечет за собой для должника-банкрота, имущества которого заведомо недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, дополнительные издержки.

Положения ст. 133 Закона о банкротстве требуют безусловного закрытия всех выявленных на дату открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства банковских счетов должника, кроме одного, являющегося основным счетом. Конкурсным управляющим Митюшевым Д.В. данное требование нарушено, меры к закрытию известных ему длительное время счетов приняты недопустимо поздно.

Рассматривая жалобы Предприятия на действия конкурсного управляющего, суд обосновано признал их обоснованными и по эпизоду, связанному с нарушением очередности удовлетворения требований кредиторов в соответствии со ст. 134 Закона о банкротстве. При этом суд исходил из того, что в соответствии с определением Арбитражного суда Свердловской области от 06.07.2010 Предприятие является кредитором по текущим требованиям, представлены исполнительные листы, датированные ноябрем и декабрем 2010 года, о взыскании с Должника в пользу Предприятия денежных средств на сумму 9.885.419 руб. 19 коп. При этом конкурсным управляющим не опровергались пояснения представителя Предприятия о своевременном направлении Должнику в лице управляющего исполнительных листов и счетов - фактур за период с октября 2010 года по май 2011 года.

В соответствии с п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, с взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с данным Законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц; во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, а также требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности данных лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором данного пункта; в третью очередь удовлетворяются требования по коммунальным платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности должника; в четвертую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что услуги по оплате электроэнергии, отоплению, водоснабжению, приему в централизованную систему коммунальной канализации и очистке сточных вод относятся к коммунальным услугам и являются необходимыми для осуществления деятельности Должника. Следовательно, спорная задолженность относится к текущим платежам третьей очереди удовлетворения.

При определении очередности погашения требований по текущим платежам наличие исполнительного документа или иного документа, предусматривающего бесспорный порядок взыскания, значения не имеет. Установленная абзацем 6 пункта 2 статьи 134 Закона календарная очередность определяется исходя из даты поступления в банк расчетного документа.

Судом первой инстанции установлено, что при наличии неисполненных текущих обязательств третьей очереди перед Предприятием конкурсный управляющий Митюшев Д.В. производил платежи, относящиеся к четвертой очереди удовлетворения, а именно 03.12.2010 в адрес ООО "УЭСК", 21.12.2010, 28.01.2010 и 14.02.2010 в адрес ОАО "Уралсвязьинформ", 28.12.2010 в адрес ОАО "Комус-Урал", 27.12.2010 и 29.12.2010 в адрес ООО "Полигон", 09.02.2011 в адрес ООО "Белый ветер Цифровой" (179.900 руб. по договору от 09.02.2011), 27.12.2010 в адрес ООО "Техно-Строй" (31.500 руб. по договору N 2 от 23.12.2010).

С учетом изложенного является правомерным вывод суда о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим обязанностей по соблюдению очередности удовлетворения требований кредиторов, установленных ст. 134 Закона о банкротстве, следствием чего стало умаление законных интересов Предприятия.

В соответствии с абзацем 6 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства.

Следовательно, в настоящем случае работники Должника должны были получить такое уведомление не позднее 05.05.2011.

Конкурсный управляющий Митюшев Д.В. 07.04.2011 уведомил о предстоящем увольнении 27 работников должника.

Судом принят во внимание отчет конкурсного управляющего о ходе конкурсного управляющего от 01.07.2011, согласно которому 32 работника должника не уволены, при этом 29 работникам уведомления о предстоящем увольнении не вручены.

Таким образом, конкурсный управляющий Митюшев Д.В. своевременно не исполнил обязанность, возложенную на него абзацем шестым пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве при наличии доказательств, подтверждающих отсутствие продолжения должником хозяйственной деятельности.

Действующее законодательство возлагает на должника обязанность производить своим работникам заработную плату, а при увольнении - соответствующие выплаты социального характера. Сохранение работников в штате без продолжения хозяйственной деятельности, а также непринятие мер по их своевременному увольнению может повлечь за собой необоснованные расходы на выплату им зарплаты и соответствующих пособий за счет конкурсной массы. Последнее повлечет за собой соответствующее уменьшение доли конкурсной массы, направляемой на удовлетворение требований конкурсных кредиторов, то есть убытки, в том числе и для Предприятия, обратившегося с жалобой на действия конкурсного управляющего.

В соответствии с частью 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Согласно части 4 данной статьи, при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ имеющихся в деле доказательств суд установил, что конкурсным управляющим по состоянию на 23.09.2011 документы к передаче в архив не подготовлены, при этом доказательства, подтверждающие проведение мероприятий по подготовке документов в архив в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2011 по настоящему делу суд обязал конкурсного управляющего должника Митюшева Д.В. провести работу по подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника, материалы и заключение представить суду.

Как следует из материалов дела и не оспаривается конкурсным управляющим заключение суду не представлено, то есть соответствующая обязанность не выполнена Митюшевым Д.В. и после обязания его судом.

Согласно абзацу 2 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества.

Правила инвентаризации имущества содержатся в Методических указаниях по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом от 13.06.1995 N 49 Министерства финансов Российской Федерации, в соответствии с п. 1.2 которых под имуществом организации понимаются основные средства, нематериальные активы, финансовые вложения, производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы, денежные средства и прочие финансовые активы,

Согласно п. 1.3 Методических указаний инвентаризации подлежат производственные запасы и другие виды имущества, не принадлежащие организации, но числящиеся в бухгалтерском учете (находящиеся на ответственном хранении, арендованные, полученные для переработки), а также имущество, не учтенное по каким-либо причинам.

Как видно из материалов дела, в период конкурсного производства инвентаризация имущества произведена по состоянию на 26.04.2011. В соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 01.07.2011 в конкурсную массу включены товарно-материальные ценности на сумму 104.000 руб. 09 коп. по описи N 1 и 129 руб. 62 коп. по описи N 2.

Вместе с тем, конкурсным управляющим не приняты меры по своевременной оценке имущества должника, в связи с чем нарушены требования п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве.

Исходя из этого суд правомерно указал на невыполнение конкурсным управляющим Митюшевым Д.В. требований п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве и на нарушение этим прав и интересов кредиторов, а также возможность причинения убытков, поскольку невыполнение указанных требований закона влечет затягивание процедуры банкротства в отношении должника и увеличение текущих расходов.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции соответствуют материалам настоящего дела, арбитражный управляющий Митюшев Д.В. не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Таким образом, установив, что материалами дела доказано систематическое ненадлежащее исполнение Митюшевым Д.В. возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего применительно к самым разным направлениям деятельности управляющего, что может повлечь за собой убытки для должника и его кредиторов, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил жалобы Предприятия и отстранил Митюшева Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Отстраняя Митюшева Д.В. от исполнения обязанностей, суд правомерно возложил их исполнение на Кашкурова А.А., соответствие кандидатуры которого требовнаиям ст. ст. 20, 20.3 и 45 Закона о банкротстве подтверждено документами, исходящими от саморегулируемой организации.

Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и представленным сторонами спора доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем установленных статьёй 270 АПК РФ оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 17 октября 2011 года по делу N А60-716/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

Т.С. Нилогова О.Н. Чепурченко